HR, 08-01-2010, nr. 08/01232

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

Sedert de zomer van 2005 maakte eiseres tot cassatie, Alfa Romeo Nederland B.V. (hierna: ARN), haar bedrijf van de invoer in Nederland van personenauto's van het merk Alfa Romeo en van de distributie daarvan via een selectief distributiestelsel van dealers2..

Contractueel is het de bij dit distributiestelsel aangesloten Alfa Romeo-dealers niet toegestaan nieuwe personenauto's van dit merk te verkopen aan niet-erkende wederverkopers.

De tweede gedaagde in cassatie, [verweerster 2], is tot in 1994 een erkende Alfa Romeo-dealer geweest en is dat thans niet meer. In haar bedrijf in [vestigingsplaats] verkoopt [verweerster 2] gebruikte en nieuwe personenauto's van het merk Alfa Romeo en biedt deze ten verkoop aan. Voorts exploiteert [verweerster 2] ter plaatse een autoleasebedrijf.

Enig aandeelhouder en bestuurder van [verweerster 2] is [A] B.V. De eerste gedaagde in cassatie, [verweerder 1], is enig bestuurder van genoemde vennootschap en van de Stichting Administratiekantoor [A], die daarvan de aandelen houdt.

Op 10 maart 2006 heeft ARN [verweerder 1] en [verweerster 2] in kort geding gedagvaard voor de rechtbank te Dordrecht. ARN heeft (na wijziging van eis en samengevat) gevorderd dat [verweerder] c.s. op straffe van verbeurte van een dwangsom zal worden veroordeeld om:

Aan deze vorderingen heeft ARN samengevat het volgende ten grondslag gelegd. Fiat Auto S.p.A. te Turijn (hierna kortweg: Fiat) houdt zich onder meer bezig met het vervaardigen en distribueren van personenauto's die in de gehele EER onder het merk Alfa Romeo op de markt worden gebracht. Fiat hanteert sinds 1 oktober 2003 een systeem van selectieve distributie. Dit houdt in dat zij de auto's distribueert via importeurs en daarbij aangesloten dealers. Deze moeten voldoen aan bepaalde kwalitatieve voorwaarden met betrekking tot de inrichting van hun bedrijf, de opleiding van het personeel, de wijze van productpresentatie e.d. (zgn. verkoopstandaarden) en aan andere verplichtingen, onder meer met betrekking tot de wijze waarop de auto's veiligheidscontroles ondergaan en rijklaar aan de klant worden afgeleverd. Teneinde de bij de organisatie aangesloten dealers te garanderen dat zij de daarvoor benodigde investeringen kunnen terugverdienen hanteert Fiat tevens kwantitatieve selectievoorwaarden, waarmee het aantal dealers wordt beperkt. Het gaat hierbij om een gesloten distributiestelsel, hetgeen inhoudt dat de dealers zich contractueel hebben verbonden om nieuwe auto's van het merk Alfa Romeo niet te verkopen aan wederverkopers die geen deel uitmaken van het Alfa Romeo-distributienetwerk. Zij mogen nieuwe personenauto's van dit merk dus slechts verkopen aan consumenten en aan andere erkende Alfa Romeo-dealers. Voor Nederland heeft Fiat ARN aangesteld als importeur.

ARN heeft ontdekt dat [verweerster 2] aan consumenten in Nederland personenauto's van het merk Alfa Romeo in staat van nieuw te koop aanbiedt, soms al vóórdat de gecoördineerde introductie in Nederland van het desbetreffende nieuwe model door ARN heeft plaatsgevonden. Deze handelwijze is slechts mogelijk indien [verweerster 2] deze nieuwe auto's direct of indirect betrekt van een erkende Alfa Romeo-dealer die — bewust of onbewust — in strijd handelt met zijn contractuele verplichting om nieuwe auto's van dit merk niet te verkopen aan wederverkopers buiten het Alfa Romeo-distributienetwerk, zoals [verweerster 2]. [Verweerster 2] en [verweerder 1] zijn met het gesloten distributiestelsel van Alfa Romeo bekend. ARN stelde dat [verweerster 2] en/of [verweerder 1] deze contractbreuk hebben uitgelokt door misleiding van de desbetreffende dealer of op een andere onoirbare wijze. Daarnaast stelde ARN dat [verweerster 2] en/of [verweerder 1] bewust profiteren van de wanprestatie van de desbetreffende erkende dealer en daarmee onrechtmatig handelen jegens ARN. ARN heeft zich jegens Fiat contractueel verbonden om in Nederland dit distributiestelsel te handhaven.

[verweerder] c.s. heeft het spoedeisend belang van ARN bij de gevorderde voorzieningen bestreden. Inhoudelijk heeft [verweerder] c.s. betwist onrechtmatig jegens ARN te hebben gehandeld. Op de inhoud van het verweer kom ik hierna nog terug.

Bij vonnis van 7 april 20063. heeft de voorzieningenrechter de vordering van ARN afgewezen. De voorzieningenrechter achtte een spoedeisend belang aanwezig (rov. 5.1 Rb). De voorzieningenrechter stelde — in hoger beroep onbestreden — voorop dat op grond van art. 4 Verordening (EG) 1400/2002 de vordering niet toewijsbaar is voor zover zij ertoe strekt [verweerder] c.s. te verbieden als tussenpersoon in opdracht van een specifieke eindgebruiker nieuwe personenauto's van het merk Alfa Romeo aan te kopen. Hetzelfde geldt voor zover [verweerster 2] op eigen naam nieuwe personenauto's van dit merk aankoopt ten behoeve van het door [verweerster 2] geëxploiteerde autoleasebedrijf, waarbij de voorzieningenrechter ervan uitging dat het om operational lease gaat4. (rov. 5.3 – 5.4 Rb).

Volgens het vonnis stranden de vorderingen van ARN bij gebrek aan belang voor zover zij zijn gebaseerd op oneerlijke concurrentie jegens een ander dan ARN zelf (rov. 5.5 Rb). Met betrekking tot het gestelde onrechtmatig handelen jegens ARN zelf stelde de voorzieningenrechter voorop dat het enkele handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dit handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, niet onrechtmatig is jegens die derde; of een dergelijk handelen onrechtmatig is jegens die derde, hangt af van de omstandigheden van het geval (rov. 5.6.3 Rb). De voorzieningenrechter achtte de volgende, door ARN naar voren gebrachte omstandigheden daartoe onvoldoende: dat [verweerster 2] weet dat de Alfa Romeo-dealer, bij wie zij een nieuwe auto van dit merk koopt met de bedoeling deze door te verkopen, wanprestatie pleegt; dat ARN c.q. Fiat een gesloten selectief distributiestelsel in stand houdt; dat [verweerster 2], anders dan de erkende dealers, zich niet behoeft te houden aan de door ARN voorgeschreven verkoopstandaarden; dat [verweerster 2] in het verleden Alfa Romeo-dealer is geweest; dat ARN c.q. Fiat aan de erkende Alfa Romeo-dealers instructies geeft omtrent de wijze van aflevering, waarvan sommige betrekking hebben op de veiligheid, terwijl [verweerster 2] die instructies niet krijgt en (dus) niet naleeft (rov. 5.6.4 – 5.6.9 Rb).

ARN heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's‑Gravenhage. In verband met de vraag, jegens wie [verweerster 2] onrechtmatig zou handelen, heeft ARN in hoger beroep de grondslag van haar vordering vermeerderd in die zin dat het handelen van [verweerder] c.s. (ook) onrechtmatig is jegens [B] B.V. en jegens één van de tot het distributienetwerk behorende Alfa Romeo-dealers, te weten B.V. [D], handelend onder de naam [C]. Deze twee vennootschappen hebben een door hen op grond van onrechtmatige daad gepretendeerde vordering tegen [verweerder] c.s. gecedeerd aan ARN5.. [Verweerder] c.s. heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 17 januari 20086. heeft het hof het beroepen vonnis bekrachtigd. De redengeving omvat de volgende stappen:

ARN heeft — tijdig9. — beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is tegen [verweerder] c.s verstek verleend. ARN heeft het cassatiemiddel schriftelijk laten toelichten.

Art. 81, lid 1, EG verbiedt, kort gezegd, alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het artikellid noemt in het bijzonder een aantal verboden gedragingen.

Het derde lid van art. 81 houdt in dat de bepalingen van het eerste lid van dat artikel onder bepaalde voorwaarden buiten toepassing kunnen worden verklaard. Van deze uitzonderingsmogelijkheid is gebruik gemaakt in Verordening (EG) 1400/2002 van 31 juli 2002 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector10., hierna ook wel aangeduid als: ‘de groepsvrijstelling’. De Verordening biedt onder bepaalde, nauwkeurig omschreven voorwaarden aan autofabrikanten de mogelijkheid om een selectief distributiestelsel op te zetten. Het begrip ‘selectief distributiestelsel’ wordt in art. 1, lid 1 onder f, omschreven als volgt:

De groepsvrijstelling voor de automobielindustrie is de vrucht van uitvoerige, in de considerans van de Verordening omschreven overwegingen. Daarbij moest een middenweg worden gezocht tussen enerzijds de bevordering van de vrije mededinging in de gemeenschappelijke markt en anderzijds het bevorderen van economische efficiency binnen een productie- of distributieketen door een betere coördinatie tussen de deelnemende ondernemingen mogelijk te maken11.. Het toepassingsgebied is omschreven in art. 2 van de Verordening. In dit cassatiegeding is buiten geschil dat het onderhavige stelsel van selectieve distributie van nieuwe personenauto's als zodanig binnen het toepassingsgebied van de groepsvrijstelling valt. Dit geldt ook voor het contractueel verbod voor aangesloten Alfa Romeo-dealers om nieuwe personenauto's van dit merk te verkopen aan wederverkopers die zelf niet tot het netwerk van erkende Alfa Romeo-dealers behoren. De Verordering kent algemene voorwaarden (art. 3), bepalingen omtrent de zgn. ‘harde kern’-beperkingen (art. 4) en bijzondere voorwaarden voor de vrijstelling (art. 5)12.. De Europese Commissie heeft een brochure uitgegeven met voorlichting over de Verordening en haar antwoord op frequent asked questions13..

De groepsvrijstelling — voor zover van belang voor dit geding — heeft blijkens art. 2 van de Verordening betrekking op verticale overeenkomsten, die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen nieuwe motorvoertuigen kunnen kopen, verkopen of doorverkopen. De beperking heeft geen betrekking op de verkoop van gebruikte auto's. Het is dus mogelijk, dat een particulier bij een erkende dealer in het gesloten distributienetwerk een nieuwe auto van dit merk koopt, deze op de weg in gebruik neemt en vervolgens in gebruikte staat doorverkoopt. Een gesloten distributiestelsel kan worden omzeild indien een particulier een nieuwe auto bij een (buitenlandse) dealer koopt en deze in staat van nieuw doorverkoopt. De Europese Commissie heeft daaromtrent in haar brochure het standpunt ingenomen dat de vraag of een motorvoertuig ‘nieuw’ is, moet worden beantwoord aan de hand van het handelsgebruik. Voor een afnemer is een voertuig niet langer ‘nieuw’ wanneer het voertuig eenmaal is ingeschreven en door een andere consument op de weg is gebracht. Een voertuig dat voor één dag door een dealer is geregistreerd zonder dat het is gebruikt, geldt voor de Commissie nog steeds als ‘nieuw’. Ook kan een gesloten distributiestelsel worden omzeild indien een autohandelaar zich tegenover een erkende dealer ten onrechte voordoet als een tussenpersoon of agent met aankoopbevoegdheid namens een individuele consument in de zin van de considerans van de Verordening onder 14. De Europese Commissie heeft daaromtrent in haar brochure het standpunt ingenomen dat de verkopende autodealer aan een zodanige tussenpersoon om een bewijs van zijn volmacht mag vragen14..

In hoger beroep heeft ARN de vraag besproken wat een bij het distributiestelsel aangesloten Alfa Romeo-dealer (in binnen- of buitenland) kan hebben bezield om nieuwe personenauto's van dit merk aan [verweerder] c.s. te verkopen, hoewel verkoop aan een wederverkoper buiten de kring van erkende Alfa Romeo-dealers contractueel niet is toegestaan. ARN noemde de mogelijkheid dat [verweerder 1] zich tegenover die dealer heeft voorgedaan als een gewone consument en de mogelijkheid dat [verweerster 2] zich ten onrechte heeft voorgedaan als een operational leasemaatschappij, die voor de toepassing van de Verordening als een eindverbruiker wordt beschouwd15.. Het hof heeft de door ARN gestelde uitlokking van wanprestatie door middel van misleiding of andere onoirbare beïnvloeding van de dealer/verkoper echter niet aannemelijk geacht. Dat oordeel, feitelijk van aard, is in cassatie niet bestreden.

Het middel noemt onder 6 een achttal omstandigheden die in cassatie — ten dele: veronderstellenderwijs — zouden vaststaan, te weten:

Onderdeel I klaagt dat, indien het hof van oordeel is dat [verweerder] c.s. onder de zo-even genoemde omstandigheden niet onrechtmatig jegens ARN c.s. handelt door te profiteren van de wanprestatie van de erkende dealer(s) bij wie zij nieuwe auto's van dit merk betrekt, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Ter toelichting op deze klacht wordt aangevoerd dat wanneer iemand door het verhandelen van producten die hij daartoe bewust heeft verkregen door gebruikmaking van wanprestatie in een contractuele verplichting van een gebonden handelaar jegens de betreffende distributeur (door ARN genoemd: vereiste i), in concurrentie treedt met andere gebonden handelaren op wie een gelijke contractuele verplichting rust (vereiste ii), en hiermee profiteert van het feit dat laatstgenoemde handelaren door hun contractuele beding aan die distributeur tegenover de profiteur in een ongunstiger positie verkeren (vereiste iii), handelt de profiteur volgens het middelonderdeel in beginsel onrechtmatig jegens die distributeur, indien dit handelen de door die distributeur in stand gehouden verkooporganisatie ondermijnt. Dit geldt volgens ARN temeer indien de desbetreffende verkooporganisatie gesloten en niet-exclusief is.

Subsidiair, voor het geval het hof niet is uitgegaan van de in onderdeel I bestreden rechtsopvatting, klaagt onderdeel II dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, door in rov. 10 te overwegen dat de in het door ARN en Fiat gehanteerde distributiestelsel geldende verkoopstandaarden berusten op een eigen keuze van ARN en Fiat. Dat is volgens de klacht een aan dergelijke distributiestelsels inherente omstandigheid, die niet in de weg staat aan eventuele onrechtmatigheid van het profiteren van wanprestatie. Volgens de klacht had het hof alle door ARN aangevoerde omstandigheden kenbaar en in onderling verband bij zijn oordeel moeten betrekken.

Deze twee middelonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het beginsel van de relativiteit van de contractswerking en, vooral, het beginsel van de vrije concurrentie in het economische verkeer brengen mee dat het enkele feit dat een producent langs contractuele weg een verkooporganisatie voor zijn producten in het leven roept, voor een niet tot deze verkooporganisatie behorende handelaar (de zgn. ‘buitenstaander’) niet zonder meer een rechtsplicht schept om zich van het verhandelen van die producten te onthouden17.. Het bewust uitlokken van wanprestatie levert in beginsel een onrechtmatige daad op jegens de benadeelde derde18.. Bewuste uitlokking is in dit geval door het hof onvoldoende aannemelijk geacht. Het drijven van handel met een gebonden handelaar van wie men weet dat deze daardoor een overeenkomst met een derde (de producent) schendt, is op zichzelf niet onrechtmatig jegens deze derde. Daarvoor is meer nodig, namelijk een bijkomende omstandigheid die het handelen van de buitenstaander jegens de producent onbetamelijk maakt; in dit verband gelden ‘stringente voorwaarden’19.. Zie voor deze maatstaf HR 26 januari 2007, NJ 2007, 78, rov. 3.4:

De klacht bouwt voort op het zo-even genoemde arrest, HR 12 januari 1962, NJ 1962, 246 m.nt. HB, waarop in het debat in hoger beroep al een beroep was gedaan. In die zaak ging het om een Duitse vennootschap die haar producten slechts aan die ondernemingen in Duitsland verkocht die zich tegenover haar hadden verplicht deze producten niet te exporteren en uitsluitend te leveren aan detailhandelaren die zich op hun beurt verplichtten zich van export te onthouden. Hiermee beoogde die Duitse vennootschap haar producten exclusief te exporteren via haar alleen-importeurs in andere landen. Vervolgens bleek dat Nederlandse handelaren producten van deze vennootschap in Nederland verhandelen, welke zij hadden verkregen doordat een in Duitsland gevestigde handelaar, naar zij wisten, zijn jegens die Duitse vennootschap aangegane verplichting om niet te exporteren had geschonden.

De Hoge Raad stelde voorop dat het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dit handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig is. Echter, degene die door het verhandelen van producten welke hij heeft verkregen door gebruik te maken van de omstandigheid dat een handelaar een contractuele verplichting schendt, in concurrentie treedt met handelaren op wie een gelijke contractuele verplichting rust, kan in strijd komen met de zorgvuldigheid welke hem jegens dezen betaamt, indien hij de met behulp van contractbreuk verkregen gelegenheid benut om ter bevordering van het eigen bedrijf bij het verhandelen van de producten te profiteren van de omstandigheid dat zijn concurrenten, doordat zij zich aan de bedoelde contractuele verplichting (bijv. met betrekking tot de prijs) houden, tegenover hem in een ongunstige positie verkeren. Er is dan sprake van oneerlijke concurrentie jegens de gebonden handelaren. Volgens de Hoge Raad kan zodanige concurrentie, waarbij voordeel wordt getrokken van de door de fabrikant van die producten tot stand gebrachte verkooporganisatie en de daardoor gevestigde contractuele gebondenheid van hen die trouw blijven aan hun verplichtingen, leiden tot een verstoring van die verkooporganisatie. Zij kan immers tot gevolg hebben dat anderen die tot deze verkooporganisatie behoren eveneens hun verplichtingen gaan verzuimen20. of hun gebondenheid gaan beëindigen en dat derden de met het deelnemen aan de verkooporganisatie gepaard gaande gebondenheid niet willen aanvaarden. Ofschoon de in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid niet zo ver gaat dat men zich jegens een fabrikant van het verhandelen van zijn door wanprestatie verkregen producten zou moeten onthouden enkel omdat daardoor diens verkooporganisatie wordt ondermijnd, kan het ondermijnen van de verkooporganisatie, indien dit geschiedt door concurrentie als hiervoor omschreven, onder omstandigheden jegens die fabrikant in strijd met die zorgvuldigheid zijn.

Uitgaande van deze maatstaf, heeft het hof in rov. 6 mogen overwegen dat het nemen van initiatief (door [verweerder] c.s.) tot het sluiten van koopovereenkomsten met gebonden dealers op zichzelf nog niet onrechtmatig is jegens ARN. Het hof sluit niet uit dat [verweerder] c.s. bewust profiteert van de wanprestatie van de (binnen- of buitenlandse) Alfa Romeo-dealer van wie zij nieuwe auto's van dit merk betrekt, maar is van oordeel dat dit onder de gegeven omstandigheden niet onrechtmatig is jegens ARN c.s. Het hof heeft het onder (i) genoemde vereiste van onderdeel I dus in zijn oordeel betrokken.

Met betrekking tot het onder (ii) genoemde vereiste van onderdeel I gaat het hof blijkens rov. 10 ervan uit dat [verweerder] c.s. gebonden dealers in het distributienetwerk van ARN en/of Fiat, concurrentie kan aandoen. Die concurrentie is volgens het hof onder de gegeven omstandigheden niet onrechtmatig. Hieruit volgt dat het hof ook dit vereiste in zijn oordeel heeft betrokken.

Met betrekking tot het onder (iii) genoemde vereiste van onderdeel I, laat het hof uitdrukkelijk in het midden of de gebonden dealers, vanwege hun gebondenheid aan het doorleververbod en de verkoopstandaarden van Alfa Romeo, in een ongunstiger positie verkeren dan [verweerster 2]. Over deze vraag verschilden partijen van mening. Dit betekent dat in cassatie recht moet worden gedaan op de hypothetische grondslag dat de gebonden dealers inderdaad in een ongunstiger positie verkeren. Het hof heeft beslist dat deze ongunstiger positie ‘een gevolg [is] van het door ARN en Fiat verkozen distributiestelsel’, dat [verweerder] c.s. volgens het hof niet regardeert (rov. 10 slot).

Zoals ARN in onderdeel II opmerkt, is aan een stelsel van selectieve distributie eigen, dat de bij dat stelsel aangesloten bedrijven gebonden zijn aan bepaalde verplichtingen jegens elkaar en/of jegens de producent of diens importeur. De omstandigheid dat zij zich contractueel hebben verbonden om bepaalde inspanningen te verrichten of bepaalde handelingen achterwege te laten kan hen — voor wat betreft de door hen aan de consument in rekening te brengen verkoopprijs — in een ongunstiger concurrentiepositie brengen dan de ‘buitenstaander’ die, als een zgn.‘free rider’, profijt trekt van het imago van het selectief gedistribueerde product zonder dat hij de kosten behoeft te maken die nodig zijn om dat imago in stand te houden. De bestreden overweging miskent aldus de maatstaf die in het aangehaalde arrest van 12 januari 1962 is gegeven.

De vraag dringt zich op, waarom het hof deze weg heeft gekozen. Gezien het in hoger beroep tussen partijen gevoerde debat, acht ik het waarschijnlijk dat het hof bij het nemen van de bestreden beslissing het oog heeft gehad op de jurisprudentie waarop [verweerder] c.s. een beroep had gedaan. [Verweerder] c.s. had aangevoerd dat het feit dat een verkooporganisatie op een zodanige wijze is ingericht dat zij voor een bepaalde vorm van concurrentie kwetsbaar is, anderen niet ervan behoeft te weerhouden zich van die vorm van concurrentie te bedienen; vgl. HR 27 juni 1986, NJ 1987, 191, m.nt. E.A. Nieuwenhoven Helbach, rov. 4.3:

Bij de waardering van dit argument mag niet worden vergeten dat de zaak Decca niet een geval betrof van bewust profiteren van wanprestatie. De maatstaf uit het arrest van 27 juni 1986 is niet in tegenspraak met die uit het arrest van 12 januari 1962, omdat beide arresten uitgaan van het beginsel van vrijheid van handel en bedrijf. In het arrest van 12 januari 1962 is aangegeven dat, niettegenstaande het uitgangspunt van de vrijheid van handel en bedrijf, onder bepaalde omstandigheden het bewust profiteren van andermans wanprestatie toch in strijd kan zijn met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Tot op zekere hoogte acht ik de overweging van het hof, dat een ieder het risico draagt van de wijze waarop hij zijn bedrijf heeft ingericht, wel relevant. Ik denk hierbij met name aan de door ARN als grondslag voor haar vordering aangevoerde — en ook in het cassatiemiddel genoemde — omstandigheid dat [verweerster 2] de door ARN gecoördineerde productintroducties doorkruist door bepaalde nieuwe modellen van Alfa Romeo in Nederland aan te bieden kort vóórdat de door ARN georganiseerde ‘officiële’ presentatie van deze nieuwe modellen in Nederland plaatsvindt. Volgens ARN is het om logistieke redenen voor de fabrikant Fiat niet doenlijk nieuwe modellen in de gehele EER op hetzelfde tijdstip op de markt te brengen21.. [Verweerster 2] heeft tot verweer aangevoerd dat de bij ARN aangesloten dealers ook zelf die nieuwste modellen hadden kunnen betrekken bij een buitenlandse erkende dealer22.. Met betrekking tot dit punt van geschil gaat het derhalve om de stelling dat de interne bedrijfsorganisatie van Fiat en/of ARN zodanig is ingericht dat zij voor een bepaalde vorm van concurrentie kwetsbaar is. In het kader van een belangenafweging mag de rechter mijns inziens beslissen dat een omstandigheid zoals de aangevoerde ‘logistieke problemen’ van Fiat onvoldoende grond opleveren voor het oordeel dat [verweerder] c.s. onrechtmatig jegens ARN handelt.

De in HR 12 januari 1962 gegeven maatstaf verlangt in feite het maken van een analyse, of daadwerkelijk sprake is van een concurrentievoordeel van de in rechte aangesproken ‘buitenstaander’ ten opzichte van de bij het selectieve distributiestelsel aangesloten dealers. Dit spreekt het meest tot de verbeelding in het geval van een gesloten verkooporganisatie anno 1962 met verticale prijsafspraken: de prijsbreker heeft een voordeel ten opzichte van de bij het stelsel aangesloten dealers die aan een minimumverkoopprijs vastzitten. Van prijsafspraken is in dit geding geen sprake: de selectieve distributie heeft bij ARN de vorm gekregen van bepaalde verkoopstandaarden en verplichtingen van de dealer met betrekking tot de aflevering van de auto's en de nazorg. De maatstaf van HR 12 januari 1962 noemt prijsafspraken als voorbeeld, maar is niet tot prijsafspraken beperkt. Indien waar is, zoals ARN in appel heeft gesteld, dat de aangesloten dealers grote investeringen moeten doen om aan die standaarden en verplichtingen te kunnen voldoen, is niet bij voorbaat uit te sluiten dat er sprake is van een ongunstiger concurrentiepositie van de aangesloten dealers ten opzichte van een ‘buitenstaander’ als [verweerster 2].

Anderzijds zou ik met de verwijzing naar HR 12 januari 1962 nu ook weer niet de indruk willen wekken dat, zodra er sprake is van een ongunstiger concurrentiepositie van de bij het distributiestelsel aangesloten dealers, gecombineerd met het bewust profiteren van wanprestatie van één van die dealers, de vordering uit hoofde van onrechtmatige daad onmiddellijk voor toewijzing gereed ligt. In de feitelijke instanties heeft [verweerder] c.s. aangevoerd dat de invulling van de verkoopstandaarden op een eigen keuze van Fiat resp. ARN berust: de fabrikant en de importeur kunnen deze standaarden zo kostbaar maken als zij willen, bijvoorbeeld door hogere eisen te stellen aan de kwalificaties waaraan de showroom, het personeel van de dealer of de wijze van aflevering van de auto's moet voldoen23.. Zolang geen concessie behoeft te worden gedaan aan de veiligheid en de kwaliteit van de voertuigen, is er volgens [verweerder] c.s. niets op tegen dat aan consumenten een keuze wordt geboden tussen een auto met al deze bijkomende voordelen en service, te verkrijgen bij de erkende dealer, en dezelfde auto, maar dan te verkrijgen in een minder kostbare verkoopomgeving tegen een lagere prijs. Mogelijk heeft dat argument van [verweerder] c.s. het hof overtuigd, toen het hof overwoog dat de — door het hof veronderstelde — ongunstiger positie van de aangesloten dealers het gevolg is van het door ARN en Fiat verkozen distributiestelsel. Indien de bestreden overweging in deze zin mag worden gelezen, is het hof voorbij gegaan aan de essentie van hetgeen door ARN was aangevoerd. ARN had namelijk gesteld dat [verweerder] c.s. door haar free rider-gedrag profijt trekt van de investeringen tot verbetering en behoud van het luxe imago van auto's van dit merk, waartoe de bij ARN aangesloten dealers zich hebben verplicht. Dat [verweerder] c.s. van dat imago profiteert is op zichzelf niet onrechtmatig, maar is mogelijk wel onrechtmatig in combinatie met het bewust profiteren van de wanprestatie van een of meer aangesloten dealers jegens ARN (respectievelijk jegens [B]), te weten indien de aangesloten dealers zich tegenover [verweerster 2] in een ongunstiger concurrentiepositie bevinden doordat zij zich aan de bedoelde verkoopstandaarden moeten houden en door [verweerster 2] de eerlijke concurrentie wordt verstoord.

Het hof heeft weliswaar acht mogen slaan op de eigen keuze van ARN c.q. Fiat, maar deze omstandigheid alléén rechtvaardigt — zonder verdere motivering, welke ontbreekt — niet de gevolgtrekking van het hof dat er geen sprake is van oneerlijke concurrentie van [verweerster 2] tegenover de erkende dealers. Het bestreden oordeel is onvoldoende gemotiveerd: niet inzichtelijk wordt gemaakt waarom de vrijheid van handel en bedrijf in dit geval belangrijker is dan het belang dat ARN en de erkende dealers hebben om met uitsluiting van autohandelaren die niet bij het selectieve distributiestelsel zijn aangesloten, nieuwe personenauto's van het merk Alfa Romeo in Nederland te kunnen blijven aanbieden. Een toetsbare afweging van de verschillende aan de orde zijnde belangen ontbreekt in het arrest. De verschillende in het geding zijnde belangen moeten tegen elkaar worden afgewogen24., waarbij onder andere rekening zal kunnen worden gehouden met het gevaar dat de handelwijze van [verweerster 2] leidt tot wanprestatie van erkende Alfa Romeo dealers25. en met de ernst van het door [verweerster 2] aan de verkooporganisatie toegebrachte nadeel26..

In het geding na verwijzing zal alsnog kunnen worden bepaald of sprake is van ongeoorloofde concurrentie jegens erkende dealers, waarbij in het bijzonder van belang is of de handelwijze van [verweerster 2] leidt tot een situatie waarin erkende dealers in een ongunstiger concurrentiepositie verkeren. Dit onderzoek vereist dat ARN aan de rechter inzicht verschaft in de investeringen die de erkende dealers moeten doen om te kunnen voldoen aan de door Fiat en ARN gehanteerde verkoopstandaarden. Is van een zulk een ongunstiger concurrentiepositie sprake, dan moet vervolgens worden onderzocht of deze oneerlijke concurrentie leidt tot een zodanige verstoring van de verkooporganisatie van ARN (resp. [B] als cedent) dat [verweerder] c.s. in strijd handelt met de jegens ARN (resp. [B]) in acht te nemen zorgvuldigheid. Daarbij zal in het oog moeten worden gehouden dat niet elke selectieve distributieorganisatie op zichzelf een beschermenswaardig belang is, maar slechts een selectieve distributieorganisatie die voldoet aan de voorwaarden voor vrijstelling, in dit geval: op grond van Verordening (EG) 1400/2002. Elementen die aan de voorwaarden van de groepsvrijstelling vreemd zijn (zoals bijvoorbeeld de meergenoemde ‘logistieke problemen’ van Fiat) kunnen mijns inziens ter zijde worden gelegd als niet relevant. De vrijstelling van het kartelverbod strekt zich uitsluitend uit tot verkooporganisaties die aan de in de Verordening nauwkeurig omschreven eisen voldoen.

Op zoek naar verdere criteria ter beantwoording van de vraag wanneer de handelwijze van [verweerder] c.s. de verkooporganisatie van ARN ondermijnt, lijkt de omvang van de parallelimport op het eerste gezicht een relevant gegeven: van de import en verkoop van slechts enkele auto's door een parallelimporteur zal de verkooporganisatie niet instorten. Echter, bij nader inzien kan, voor het antwoord op de vraag of sprake is van ondermijning van een selectieve verkooporganisatie, mede van belang zijn, welke impact de gewraakte handelwijze van een parallelimporteur heeft op het gedrag van de aangesloten dealers. Wanneer deze zich hierdoor genoodzaakt zien hun consumentenverkoopprijs te verlagen, niet meer in staat zijn de investeringen op te brengen die nodig zijn om te voldoen aan de verkoopstandaarden en daarom het selectieve distributiestelsel de rug toekeren of de verkoopstandaarden niet langer naleven, kan worden gesproken van een ondermijning van het distributiestelsel.

Een criterium dat in de rechtspraak van de Hoge Raad (nog) niet wordt gehanteerd, zou kunnen zijn: de vraag of — en zo ja, in hoeverre — [verweerster 2] bereid is opening van zaken te geven met betrekking tot de herkomst van de auto's van het merk Alfa Romeo die zij in nieuwe staat aan het publiek aanbiedt. Indien ARN weet, welke erkende dealer in binnen- of buitenland zich niet houdt aan het contractuele verbod om nieuwe personenauto's te verkopen aan niet tot het distributiestelsel behorende wederverkopers, kan zij zelf maatregelen treffen om de ondermijning van haar verkooporganisatie tegen te gaan door de overtreder aan te pakken met contractuele boeten, beëindiging van de dealerovereenkomst of andere privaatrechtelijke sancties. Parallelimport met bekendmaking van de herkomst van de auto behoeft niet steeds te worden aangemerkt als ondermijnend voor de selectieve verkooporganisatie.

Een ander gezichtspunt zou kunnen zijn: de vraag of de gewraakte handelwijze van [verweerster 2] leidt tot aantasting van het imago van het merk. Hier ligt een verband met het merkrecht: vgl. HvJ EG 23 april 2009, C-59/08 (Copad/Dior), rov. 22–32, waar het ging om de verkoop van producten door een licentiehouder aan derden, die geen deel uitmaakten van het netwerk van selectieve distributie. Voor het onderhavige geschil baat dit gezichtspunt ARN niet. Volgens het hof heeft ARN onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die haar standpunt kunnen schragen dat het handelen van [verweerster 2] het merkimago, de veiligheid en/of de kwaliteit van (de distributie van) nieuwe Alfa Romeo voertuigen aantast (rov. 9).

Als onderdeel I slaagt, komt onderdeel II niet meer aan de orde. Dit onderdeel behoeft na het voorgaande geen verdere bespreking.

Onderdeel III gaat uit van de veronderstelling dat de overwegingen, welke het hof in rov. 8 heeft gewijd aan de stelling dat [verweerster 2] een of meer dealers bewust heeft misleid en heeft uitgelokt om wanprestatie te plegen, mede dienen ter onderbouwing van het in rov. 10 gegeven oordeel m.b.t. het profiteren van wanprestatie. In dat geval doet de vaststelling dat bewuste misleiding of uitlokking van wanprestatie niet aannemelijk is gemaakt, niet eraan af dat — onder de door ARN aangevoerde omstandigheden — sprake is van een onrechtmatig profiteren van wanprestatie.

De klacht mist feitelijke grondslag omdat zij berust op een onjuiste interpretatie van het bestreden arrest. Volgens ARN berustte het gestelde onrechtmatig handelen van [verweerder] c.s. primair op het uitlokken van wanprestatie door middel van misleiding of onoirbare beïnvloeding van een of meer erkende dealers. Daarnaast had ARN aangevoerd dat [verweerder] c.s. profiteert van de wanprestatie van een of meer erkende dealers, onder omstandigheden die dit onrechtmatig maken. In deze volgorde heeft het hof de grondslagen van de vordering behandeld. Uit niets kan worden opgemaakt dat het in rov. 8 vervatte oordeel mede het oordeel in rov. 10 draagt.

Onderdeel IV klaagt dat het hof zich ten onrechte heeft beperkt tot de beoordeling of het gestelde handelen van [verweerder] c.s. onrechtmatig is jegens ARN zelf en/of jegens [B], in hun hoedanigheid van distributeur van Alfa Romeo in Nederland resp. beheerder van het distributiestelsel van Fiat. Volgens de klacht heeft het hof verzuimd afzonderlijk te beoordelen of het handelen van [verweerder] c.s. onrechtmatig is jegens [C].

Deze klacht faalt omdat uit rov. 10 blijkt dat het hof heeft onderzocht of [verweerder] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens ‘andere leveranciers, met name dealers in het distributiestelsel van ARN en Fiat’, een categorie waartoe [C] behoorde.

Voor het geval dat de verwerping van dit standpunt besloten ligt in rov. 10, klaagt ARN nader dat het hof onvoldoende kenbaar onderscheid heeft gemaakt tussen de vorderingen van ARN en [B] enerzijds en [C] anderzijds. De positie van [C], één van de erkende dealers in Nederland, is een andere dan die van ARN of [B].

Ook deze klacht faalt. Het hof heeft het onderscheid tussen de vorderingen van ARN, [B] en [C] niet miskend. Aan het hof is niet ontgaan dat ook een aan ARN overgedragen vordering van [C] aan de orde was en dat deze vennootschap een erkende Alfa Romeo-dealer was: zie rov. 2 en 13. Uit rov. 10, eerste zin, valt op te maken dat het hof heeft beoordeeld of de handelwijze van [verweerster 2] oneerlijke concurrentie oplevert ten opzichte van dealers in het distributiestelsel van ARN en Fiat, waaronder [C]. Daarmee is het hof naar behoren ingegaan op de grondslag van de vordering die [C] jegens [verweerder] c.s. pretendeerde en door ARN in rechte werd verdedigd.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,