2.3.2 De Derde richtlijn en splitsing

Afgezien van het bestaan van een richtlijn omtrent fusie of splitsing, vertonen fusie en splitsing als economische verschijnselen veel gelijkenissen en daar waar zij wezenlijk van elkaar verschillen, zijn zij vaak spiegelbeeldig aan elkaar. Bij een fusie is er één verkrijgende vennootschap en ten minste één verdwijnende vennootschap, bij een splitsing in de meest zuivere vorm is er maximaal één verdwijnende (splitsende) vennootschap en zijn er meerdere verkrijgende vennootschappen. Dit laatste is echter niet het geval bij een ‘afsplitsing’ of ‘partiële splitsing’, waarbij vermogen wordt afgesplitst van de gesplitste vennootschap naar één of meerdere verkrijgende vennootschappen en waarbij de gesplitste vennootschap blijft voortbestaan. Zowel fusie als splitsing hebben gemeen dat vermogensbestanddelen overgaan van de verdwijnende vennootschap(pen)1 op de verkrijgende vennootschap, respectievelijk vennootschappen. In beide gevallen worden aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap(pen) aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap, respectievelijk verkrijgende vennootschappen.

De overeenkomsten tussen fusie en splitsing als economische verschijnselen leidde ertoe dat bij de totstandkoming van de Derde richtlijn de Europese wetgever had voorzien dat splitsing, op dat moment niet neergelegd in en geharmoniseerd door middel van een richtlijn, gebruikt zou kunnen worden om de beschermende regels van de wetgevingen van de lidstaten waarmee de Derde richtlijn zou worden geïmplementeerd – en dan met name die regels die zien op de bescherming van de belangen van aandeelhouders, schuldeisers en derden – te ontwijken.2

Om het ontgaan van de beschermende regels omtrent fusie door gebruikmaking van de rechtshandeling van splitsing tegen te gaan, had de Europese wetgever in het eerste voorstel voor de Derde richtlijn in artikel 21 een bepaling opgenomen, inhoudende dat de regels omtrent fusie van overeenkomstige toepassing zouden zijn op ‘rechtshandelingen krachtens welke een vennootschap haar gehele vermogen of een gedeelte daarvan overdraagt aan een of meer bestaande of nieuw op te richten vennootschappen met daartegenover als gehele of gedeeltelijke tegenprestatie van deze inbreng, de toekenning aan haar aandeelhouders van aandelen in de vennootschap of vennootschappen die de inbreng ontvangen’.3

Bij de totstandkoming van de Derde richtlijn, die enkele jaren in beslag nam, bleken in het jaar 1977 België, Frankrijk, Italië en Nederland de aanpak, waarbij de regels omtrent fusie van overeenkomstige toepassing werden verklaard op splitsing, te steunen. Duitsland, het Verenigd Koninkrijk en Ierland waren echter tegen een dergelijke oplossing, omdat de Derde richtlijn alleen doelt op concentratie – fusie – van naamloze vennootschappen en niet op deconcentratie – de-fusie, ontvlechting of splitsing – van naamloze vennootschappen. De aanhoudende afwijzende houding ten aanzien het van overeenkomstige toepassing verklaren van de regels omtrent fusie op splitsing leidde uiteindelijk tot twijfel bij Denemarken en Nederland.

Deze twijfels hebben geleid tot een nieuw voorstel van de Commissie over de overeenkomstige toepassing van de regels omtrent fusie op splitsing. Artikel 21 van de voorgestelde Derde richtlijn werd zodanig gewijzigd dat, wanneer lidstaten de rechtshandeling splitsing kennen, de regels omtrent fusie uit de Derde richtlijn van overeenkomstige toepassing zouden vinden.4

In 1978 is het inzicht van verschillende lidstaten ten aanzien van de opname van een regeling waarbij de regels van fusie van overeenkomstige toepassing werden verklaard op splitsing wederom gewijzigd. Het van overeenkomstige toepassing verklaren van de fusieregels op splitsing zou problemen met zich brengen, mede omdat bepaalde regels uit de Derde richtlijn niet zonder aanpassing kunnen worden toegepast op splitsing.

Als voorbeelden hiervan kunnen worden genoemd de overgang van activa en passiva en de aandelenruil van de aandeelhouders, die aandeelhouder worden van de verkrijgende vennootschap(pen). Bij fusie gaat het gehele vermogen van één of meerdere verdwijnende vennootschap(pen) over op één verkrijgende vennootschap, terwijl bij splitsing juist een verdeling van het vermogen van de gesplitste vennootschap plaatsvindt onder ten minste twee verkrijgende vennootschappen, of in het geval van afsplitsing, ten minste één verkrijgende vennootschap, terwijl de gesplitste vennootschap blijft voortbestaan. Bij een fusie worden de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap(pen) aandeelhouder van de – enige – verkrijgende vennootschap, terwijl bij splitsing de aandeelhouders van de gesplitste vennootschap aandeelhouders worden van twee of meer verkrijgende vennootschappen, of in het geval van afsplitsing, aandeelhouder worden van ten minste één verkrijgende vennootschap en aandeelhouder van de gesplitste vennootschap blijven.

Bij de lidstaten heerste uiteindelijk de mening dat een meer gedetailleerde regeling noodzakelijk was om het ontgaan van de waarborgen die met de Derde richtlijn voor fusie in het leven zouden worden geroepen door middel van splitsing tegen te gaan.5 Het ontwerp van een gedetailleerde regeling omtrent splitsing zou echter leiden tot een ongewenste vertraging in de totstandkoming van de Derde richtlijn. Om deze ongewenste vertraging te voorkomen, hadden de Raad van ministers en de Commissie verklaard dat een voorstel voor een splitsingsrichtlijn bij de Raad in behandeling zou blijven en dat een gedetailleerder document zou worden uitgebracht, waarin regels voor splitsing zouden worden opgenomen. Door deze wending van de Europese wetgever bleef de reikwijdte van de Derde richtlijn beperkt tot waar die oorspronkelijk voor bedoeld was, namelijk: fusie. De Derde richtlijn trad in werking op 9 oktober 1978. De Derde richtlijn diende uiterlijk 20 oktober 1981 – drie jaren na kennisgeving in het Publicatieblad van de EG (artikel 32 lid 1 Derde richtlijn) – geïmplementeerd te zijn in nationale wetgeving van de lidstaten. Van lidstaten die na 20 oktober 1981 zijn toegetreden tot de Europese Gemeenschap, later de Europese Unie, diende de wetgevingen in overeenstemming te zijn met de Derde richtlijn op het moment van toetreding.