Rb. Amsterdam, 24-06-2019, nr. AMS 19/2622

Bij besluit van 29 april 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder verzoekster gelast de bedrijfsvoering van het door haar gedreven fast food [bedrijf ] [naam] aan de [adres] te [woonplaats] binnen een termijn van twee weken na de verzenddatum van het bestreden besluit, te staken en gestaakt te houden op straffe van de verbeuring van een dwangsom van € 30.000,- ineens.

Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 juni 2019. Namens verzoekster is verschenen [naam] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Namens [naam] e.a. is verschenen [naam] . [naam] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.

1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.

2. Verzoekster exploiteert de horeca gelegenheid aan de [adres] te [woonplaats] , [naam] .

Standpunt verweerder

3. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat op grond van de planregels van het geldende bestemmingsplan [naam] het gebruik van de eerste bouwlaag en/of het souterrain ten behoeve van horeca alleen is toegestaan, als het perceel de functieaanduiding heeft “horeca van een bepaalde categorie”. Het pand heeft die functieaanduiding niet, maar de enkelbestemming “gemengd 3”. Gebruik van het pand voor een horecagelegenheid is dan ook niet toegestaan. Omdat met de wijziging in het bestemmingsplan horeca in de [adres] expliciet is wegbestemd, is verweerder niet bereid om af te wijken van het bestemmingsplan. Zodoende bestaat geen zicht op legalisatie.

Gronden verzoekster

4. Verzoekster heeft – kort samengevat – naar voren gebracht dat sprake is van een onbetrouwbare overheid die ten onrechte terugkomt op toezeggingen die zijn gedaan. Verzoekster mocht er op vertrouwen dat verweerder akkoord was met de exploitatie van het pand voor horeca-doeleinden. Verzoekster wijst hierbij op de brief van 6 juni 2017, de verleende exploitatievergunning en de nadien verleende omgevingsvergunningen ondanks de wijziging in het bestemmingsplan. Ook beroept verzoekster zich op de conclusie van[naam] van 20 maart 2019. Ten onrechte worden nu die twee laatste omgevingsvergunningen aangegrepen om handhavend op te treden.

Verzoekster betoogt verder dat haar een geslaagd beroep op het overgangsrecht toekomt. Zij wijst hierbij op een e-mail van [naam] , [functie] van verweerder, waaruit blijkt dat het overgangsrecht niet in de weg staat aan vergunningverlening. Daarbij betoogt verzoekster dat wel degelijk sprake is van voortgezet gebruik. Tijdens de verbouwing van het pand heeft de eigenaar, [naam] , de exploitatie van de [bedrijf ] voortgezet. Dit was al een horecabedrijf waar ook [benaming] en dergelijke werden verkocht. Deze horeca-activiteiten zijn later voortgezet door verzoekster.

Beoordeling voorzieningenrechter

Belanghebbenden

De voorzieningenrechter zal zich eerst buigen over de vraag of de derden die zich in de procedure hebben gesteld ook als derde belanghebbenden moeten worden aangemerkt. Om als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht te kunnen worden aangemerkt, moet de betrokkene een objectief en actueel, eigen, persoonlijk belang hebben dat hem in voldoende mate onderscheidt van anderen en dat rechtstreeks wordt geraakt door de besluitvorming omtrent de exploitatie van het [bedrijf ]1..

[naam] e.a.

[naam] e.a. zijn allen bewoners van de [adres] , een straat [omschrijving] [adres] waar het [bedrijf ] van verzoekster is gevestigd. De afstand tot het horecabedrijf is hemelsbreed minder dan 100 meter. Daarbij is de achterliggende gedachte van de wijziging van het bestemmingsplan geweest dat het woon- en leefklimaat moet worden beschermd tegen een wildgroei aan horeca. Om die reden is horeca 1 in het nieuwe bestemmingsplan helemaal wegbestemd. Tegen deze achtergrond komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat [naam] e.a. belanghebbenden zijn bij deze procedure.

[naam]

[naam] is de [benaming] en [benaming] van het pand aan de [adres] waar het [bedrijf ] van verzoekster is gevestigd. Hij betoogt dat zijn belang is gelegen in het feit dat het pand kan blijven worden gebruikt voor horeca 1 doeleinden. Los van de vraag of dit wel een gevolg is van het bestreden besluit en niet van de wijziging van het bestemmingsplan, is het de voorzieningenrechter niet duidelijk welk eigen en persoonlijk belang van [naam] is gediend met het kunnen blijven gebruiken van het pand voor horeca-doeleinden. Niet is gebleken dat het pand uitsluitend voor horeca-doeleinden kan worden gebruikt. Het belang van de verhuurder is gelegen in het kunnen blijven verhuren van het pand en staat los van de bestemming van het pand. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan dan ook niet worden gezegd dat [naam] een objectief en actueel, eigen, persoonlijk belang heeft bij het bestreden besluit, zodat hij in deze procedure niet als belanghebbende kan worden aangemerkt.

Vertrouwensbeginsel

Verzoekster heeft zich op het standpunt gesteld dat zij er op mocht vertrouwen dat verweerder akkoord was met de exploitatie van het pand voor horeca-doeleinden. Bij de beoordeling van het beroep op het vertrouwensbeginsel zal de voorzieningenrechter zich baseren op het stappenplan zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) dat heeft geformuleerd in de uitspraak van 29 mei 20192..

De eerste stap is de juridische kwalificatie van de uitlating en/of gedraging waarop de betrokkene zich beroept. Doorgaans zal de uitlating en/of gedraging door een ambtenaar worden gedaan of worden verricht, maar dit kan ook gebeuren door anderen, bijvoorbeeld een wethouder of derden die door het bestuursorgaan worden ingeschakeld. Kan die uitlating en/of gedraging worden gekwalificeerd als een toezegging? Bij de tweede stap moet de vraag worden beantwoord of die toezegging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Indien beide vragen bevestigend worden beantwoord, en er dus een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kan worden gedaan, volgt de derde stap. In het kader van die derde stap zal de vraag moeten worden beantwoord wat de betekenis van het gewekte vertrouwen is bij de uitoefening van de betreffende bevoegdheid.

Bij de eerste stap is van belang hoe de uitlatingen en het handelen van verweerder bij een redelijk denkende burger overkomt en minder wat het bestuursorgaan daarmee bedoelde. In dit verband is naar het oordeel van de voorzieningenrechter de besluitvorming en het handelen van verweerder rond de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan van belang. Allereerst heeft verzoekster van verweerder een brief van verweerder van 6 juni 2017 ontvangen. Deze brief is een reactie op verzoeksters aanvraag voor een omgevingsvergunning van 28 maart 2017 ten behoeve van het [bedrijf ] van verzoekster. De brief heeft als onderwerp “vergunning is niet vereist” en uit deze brief blijkt verder dat het veranderen van het gebruik van de begane grond en de kelder van [bedrijf ] naar horeca 1 vergunningvrij is. Verweerder merkt daarbij op dat toetsing aan het nieuwe bestemmingsplan tot een weigering zou hebben geleid, maar dat deze aanvraag wordt getoetst aan het oude bestemmingsplan. Vervolgens wordt op 30 juni 2017 (de datum van inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan) een exploitatievergunning verleend voor het exploiteren van het [bedrijf ] . Tegen deze vergunning is bezwaar gemaakt maar dat bezwaar is door verweerder niet-ontvankelijk verklaard. Voorts heeft verzoekster twee omgevingsvergunningen gevraagd voor het veranderen van de voorgevel en het plaatsen van reclame en voor het vervangen van twee bestaande afvoerkanalen. Deze vergunningen zijn bij besluiten van 21 juni 2018 en 17 juli 2018 verleend. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft door dit handelen, in onderlinge samenhang bezien, bij verzoekster het beeld kunnen ontstaan dat verweerder de exploitatie van het [bedrijf ] , ondanks dat het nieuwe bestemmingsplan horeca niet meer toestond, akkoord bevond. Dat sprake is van een stapeling van foute inschattingen van de behandelend ambtenaren en dat met name de exploitatievergunning achteraf niet verleend had mogen worden, zoals door verweerder ter zitting is gesteld, doet niet af aan het beeld dat door deze gedragingen van het bestuursorgaan bij een redelijk denkende burger, en dus bij verzoekster, heeft kunnen ontstaan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen de gedragingen van verweerder in dit verband dan ook worden gekwalificeerd als een toezegging.

Bij de tweede stap moet de vraag worden beantwoord of de toezegging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Deze vraag beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend, omdat verzoekster vier afzonderlijke besluiten behandeld door verschillende ambtenaren van verweerder heeft ontvangen. Daarmee wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter de indruk gewekt dat het standpunt van verweerder wordt vertolkt en niet bijvoorbeeld dat van een individuele ambtenaar. De eerste twee vragen beantwoordt de voorzieningenrechter dus bevestigend. Dat betekent dat verzoekster een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kan doen. Vervolgens is de derde stap aan de orde.

In het kader van die derde stap zal de vraag moeten worden beantwoord wat de betekenis van het gewekte vertrouwen is bij de uitoefening van de betreffende bevoegdheid. In deze stap moet een afweging van de verschillende bij deze besluitvorming betrokken belangen plaatsvinden. De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder deze belangenafweging in het kader van dit stappenplan in het bestreden besluit niet heeft verricht. Ook op de zitting heeft verweerder de belangenafweging die in dit kader moet worden gemaakt onvoldoende nader toegelicht. Verweerder zal dat in de bezwaarfase moeten herstellen met inachtneming van deze uitspraak. Op dit moment ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de belangenafweging in afwachting van de beslissing op bezwaar in het voordeel van verzoekster te laten uitvallen. Daarbij weegt voor de voorzieningenrechter mee dat onvoldoende duidelijk is geworden welke concrete bedreigde belangen er aan de kant van verweerder zijn naast het algemeen belang dat is gediend bij handhaving. [naam] e.a. hebben ter zitting nader toegelicht dat zij veel overlast van het [bedrijf ] van verzoekster ervaren. De installatie op het dak van het [bedrijf ] waarvan [naam] ter zitting heeft gesteld dat die geluidsoverlast heeft veroorzaakt, is echter inmiddels verwijderd. Van verdere overlast is de voorzieningenrechter op dit moment niet gebleken.

7. De voorzieningenrechter ziet dan ook aanleiding om het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening reeds op grond van het voorgaande toe te wijzen en het bestreden besluit te schorsen tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar. Op verzoekers overige gronden, waaronder het beroep op het overgangsrecht, zal de voorzieningenrechter dan ook niet verder ingaan. Verweerder zal worden veroordeeld in de proceskosten van verzoekster en zal tevens het door verzoekster betaalde griffierecht dienen te vergoeden. De proceskosten worden onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).

De voorzieningenrechter:

- schorst het bestreden besluit tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan verzoekster te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.024,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.K. Mireku, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. S. Leijen-Westra, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2019.

griffier

voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.