HR, 14-10-2022, nr. 21/03449

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

In 2015-2016 heeft ELN in opdracht van [eiser] nieuwe kozijnen en buitendeuren geleverd en aan zijn woning gemonteerd. Volgens de overeenkomst2.waren alle prijzen inclusief ‘veiligheidsbeslag politie keurmerk veilig wonen’ (PKVW): de deursloten moesten zijn voorzien van SKG**-cilinders met antitrekbeveiliging. De op de achterdeur aangebrachte SKG**-cilinder had echter geen antitrekbeveiliging.

Toen [eiser] en zijn vrouw op 20 januari 2018 niet thuis waren, heeft een inbreker de cilinder uit dat deurslot getrokken en bij die woninginbraak nogal wat zaken gestolen. [eiser] heeft daarvoor van zijn inboedelverzekeraar een schadevergoeding ontvangen en vordert nu vergoeding van de volgens hem resterende schade van € 8.270,99 met rente en proceskosten.3.

Eerste aanleg

[eiser] heeft ELN aangesproken tot schadevergoeding. De rechtbank Overijssel heeft de vordering van [eiser] toegewezen bij vonnis van 22 oktober 2019.4.

De rechtbank heeft geoordeeld dat ELN toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de met [eiser] gesloten overeenkomst (rov. 4.4 van het vonnis). Vervolgens is de rechtbank ingegaan op de vraag of ELN vanwege deze tekortkoming gehouden is de schade geleden door de inbraak in de woning te voldoen. ELN heeft betwist dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de tekortkoming en de door [eiser] geleden schade. De rechtbank heeft dit betoog van ELN verworpen, omdat zij het in de gegeven omstandigheden redelijk acht de onzekerheid over het causaal verband voor risico van ELN te laten:

“4.5 De kantonrechter stelt hiervoor het volgende voorop. Feit is dat het van belang is om inbraak in je woning voor de inbrekers zo onaantrekkelijk mogelijk te maken, zodat ze eerder kiezen voor een andere minder beveiligde woning. Met sloten die zijn voorzien van een politiekeurmerk kost het de inbrekers meer tijd om de woning binnen te komen. De inbrekers zijn de woning bij [eiser] binnengekomen door de cilinder eruit te trekken. Zonder antitrekbeveiliging kan dat binnen een minuut gelukt zijn. Met een antitrekbeveiliging zou dat niet, althans niet eenvoudig, mogelijk zijn geweest. De inbrekers hadden dan een andere manier moeten vinden om binnen te komen. Het is juist dat ook sloten voorzien van PKVW geen garantie geven dat er niet zal worden ingebroken. Echter feiten en of omstandigheden waaruit volgt dat de inbrekers het perse op deze woning hadden gemunt, zijn niet gesteld of gebleken. Met dezelfde overtuiging kan dus worden geconcludeerd dat eveneens niet valt uit te sluiten dat met wel een antitrekbeveiliging de inbrekers een deurtje verder zouden zijn gegaan. Juist daarom heeft [eiser] gekozen voor sloten voorzien van een politiekeurmerk, om het risico op inbraak zo klein mogelijk te maken. Feit is dat de inbrekers nu tamelijk eenvoudig binnen zijn gekomen. De kantonrechter acht het in de gegeven omstandigheden redelijk de onzekerheid over het causaal verband voor risico van ELN te laten, nu ELN anders heeft gehandeld dan zij had behoren te handelen en zij [eiser] hierover onvoldoende heeft geïnformeerd en gewaarschuwd.”

De rechtbank heeft verder geoordeeld dat ELN geen beroep toekomt op de aansprakelijkheidsuitsluiting in artikel 15.2 van de algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de tussen [eiser] en ELN gesloten overeenkomst, “omdat een zodanig beroep in voorkomend geval tot een naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat leidt” (rov. 4.6). De tekst van artikel 15.2 is niet weergegeven door de rechtbank, maar wel door het hof, in de tweede5.rov. 4.4 van het bestreden arrest (randnummer 2.8 hierna).

Hoger beroep

In hoger beroep, ingesteld door ELN, heeft [eiser] alsnog nul op het rekest gekregen. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld dat het verweer van ELN dat de tekortkoming6.niet de oorzaak is geweest van de inbraakschade doel treft (rov. 4.1 tot en met de eerste rov. 4.4 van het bestreden arrest). Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat ELN een beroep toekomt op de aansprakelijkheidsuitsluiting in artikel 15.2 van de algemene voorwaarden (rov. 4.1 en de tweede rov. 4.4 tot en met 4.7). De schadevergoedingsvordering van [eiser] strandt volgens het hof op elk van deze gronden (rov. 4.1 en 4.8). De restitutievordering van ELN is door het hof met rente toegewezen (rov. 5.1).

Het hof is ervan uitgegaan dat het aan [eiser] is om te stellen en te bewijzen dat de tekortkoming de oorzaak is geweest van de schade:

“4.2 In beginsel rust op [eiser] de stelplicht en bewijslast7.van zijn stelling dat de inbraak niet zou hebben plaatsgevonden als het achterdeurslot was voorzien van een antitrekbeveiliging. ELN bestrijdt een dergelijk hypothetische mogelijkheid gemotiveerd.”

Uit de politieaangifte van [eiser]8.blijkt volgens het hof het volgende met betrekking tot de inbraak:

“4.3 (…) De inbreker is via het hek de achtertuin in gegaan. Daar heeft hij de schriklamp aan de gevel omhoog gedraaid met het doel om deze te saboteren. Zo kon hij ongezien en ongestoord (de bewoners waren niet thuis) zijn gang gaan en had hij alle tijd om binnen te komen. Eerst heeft hij dat geprobeerd met een koevoet, waardoor schade is ontstaan aan de onderzijde van het kozijn en van de achterdeur. Toen dat niet lukte, heeft de inbreker de cilinder uit het achterdeurslot getrokken en zich zo toegang tot de woning verschaft.”

Het hof is tot het oordeel gekomen dat het niet redelijk is om, zoals [eiser] voorstaat, de onzekerheid over het causaal verband tussen de tekortkoming van ELN en de inbraakschade van [eiser] voor risico van ELN te laten. Aan toepassing van de omkeringsregel is het hof niet toegekomen:

“4.4 Een SKG**-cilinder met antitrekbeveiliging biedt geen garantie dat er niet kan worden ingebroken. De “Productenlijst Politiekeurmerk Veilig Wonen Bestaande Bouw”9.is gericht op drie minuten inbraakwerendheid. [eiser] heeft verder niet weersproken dat het voor een inbreker, als een slot is voorzien van een SKG**-cilinder met antitrekbeveiliging, met een koevoet hooguit een paar minuten meer tijd kost om binnen te komen. In het licht van de hiervoor beschreven aanloop en werkwijze van de inbreker heeft [eiser] niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de inbreker zich door een SKG**-cilinder met antitrekbeveiliging zou hebben laten weerhouden om binnen te komen en, vanwege het tijdsbeslag, naar elders zou zijn vertrokken. De inbraak vond plaats aan de achterkant van de woning, de (schrik)lamp was weggedraaid en [eiser] was niet thuis op dat moment. Zo’n cilinder met antitrekbeveiliging zou hier een inbraak niet hebben voorkomen. Het is dan ook niet redelijk, zoals [eiser] voorstaat, de onzekerheid over het causaal verband tussen de tekortkoming van ELN en de inbraakschade van [eiser] voor risico van ELN te laten. Aan de door [eiser] gevraagde toepassing van de zogenaamde omkeringsregel10.komt het hof niet toe. Op deze grond kan de vordering van [eiser] dan ook niet toegewezen worden.”

Het hof heeft vervolgens het beroep van ELN op de aansprakelijkheidsuitsluiting in artikel 15.2 van de algemene voorwaarden besproken. In de tweede rov. 4.4 heeft het hof de tekst van (een deel van) artikel 15 geciteerd:

“4.4 (…) Artikel 15 “Aansprakelijkheid” van de hier toepasselijke algemene voorwaarden11.houdt onder meer in:

“15.1 De aansprakelijkheid van opdrachtgever [lees: opdrachtnemer, A-G] is uitdrukkelijk beperkt tot nakoming van de in artikel 11 omschreven garantieverplichtingen.

15.2 Behoudens het bepaalde in artikel 15.1 is opdrachtnemer niet aansprakelijk voor enige door opdrachtgever of door derden geleden of te lijden schade van welke aard en/of omvang dan ook, samenhangende met of voortvloeiende uit de uitvoering van de overeenkomst, daaronder begrepen schade aan in eigendom van de opdrachtgever of derden toebehorende zaken, alsmede indirecte schade, daaronder begrepen bedrijfsschade, gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen en schade door bedrijfsstagnatie, alsook schade en/of kosten die op enigerlei wijze samenhangen met of voortvloeien uit handelingen, nalatigheden, fouten en/of de kwaliteit van het geleverde werk van derden die door opdrachtnemer bij de uitvoering van de overeenkomst zijn ingeschakeld tenzij (mede) sprake is van opzet of daarmee gelijk te stellen grove onzorgvuldigheid van opdrachtnemer.

15.3 Op de uitsluiting in artikel 15.2 kan geen beroep worden gedaan indien een zodanig beroep in voorkomend geval tot een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat zou leiden, hetgeen slechts het geval kan zijn indien opdrachtgever een consument is.”

Het hof heeft onderzocht of artikel 15.2 oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Daarbij is het hof uitgegaan van het volgende juridische kader:

“4.5 Hier is sprake van een consument ( [eiser] ), een professionele verkoper (ELN) en een algemene voorwaarde in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (verder: Richtlijn 93/13). Het hof moet ambtshalve onderzoeken of dit beding oneerlijk is in de zin van de richtlijn. Op grond van artikel 3 lid 1 Richtlijn 93/13 wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Daarbij worden in aanmerking genomen alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (artikel 4 lid 1 Richtlijn 93/13). Deze beoordeling dient plaats te vinden naar de datum van het sluiten van de overeenkomst, waarbij dient te worden bezien welke gevolgen het beding voor de consument kan hebben.12.

Richtlijn 93/13 is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde. Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 6:233 onder a. BW gehouden is (ook ambtshalve) na te gaan of een beding, uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is. Als een beding oneerlijk is in de zin van die richtlijn zal dit, ook ambtshalve, moeten worden vernietigd.13.”

Het hof is vervolgens, op grond van art. 6:237 aanhef en onder f BW, uitgegaan van het vermoeden dat artikel 15.2 onredelijk bezwarend is:

“4.6 Artikel 15.2 van de algemene voorwaarden beperkt de wettelijke rechten van de consument ten aanzien van de professionele verkoper in geval van een gedeeltelijke tekortkoming door de verkoper in de zin van artikel 1 sub b) van de bijlage bij Richtlijn 93/13 en betreft als zodanig een beding dat als oneerlijk kan worden aangemerkt in de zin van artikel 3 lid 3 van Richtlijn 93/13 áls die beperking ten minste plaatsvindt op ongepaste wijze. Volgens artikel 6:237, aanhef en onder f. BW wordt artikel 15.2 van de algemene voorwaarden vermoed onredelijk bezwarend te zijn nu het ELN geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding.”

Dat wettelijk vermoeden van onredelijk bezwarendheid heeft [eiser] echter niet verder geholpen. Het hof is namelijk van oordeel dat de aansprakelijkheidsuitsluiting niet leidt tot een aanzienlijke verstoring van de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen ten nadele van de consument:

“4.7 Het gaat hier om een koop-/aannemingsovereenkomst van vooral kozijnen en buitendeuren die tevens strekt tot inbraakbeveiliging. Uitsluiting door de verkoper/aannemer van [aansprakelijkheid voor, A-G] gevolgschade is, hier onweersproken, algemeen gebruikelijk en aanvaard, zeker in situaties dat een kleine fout grote financiële gevolgen kan hebben. [eiser] moest begrijpen dat een kleine fout (het aanbrengen van een SKG**-cilinder zonder antitrekbeveiliging) neerkomt op een herstelwaarde (voor de antitrekbeveiliging) van een aantal euro’s, terwijl schade als gevolg van inbraak gemakkelijk vele duizenden euro’s kan omvatten. Tegen deze achtergrond vindt de contractuele schadebeperking [bedoeld zal zijn de contractuele aansprakelijkheidsuitsluiting, A-G] niet ongepast plaats, wijkt het vermoeden van onredelijke bezwarendheid van artikel 15.2 en valt niet vol te houden dat deze schade-uitsluiting [aansprakelijkheidsuitsluiting, A-G] leidt tot een aanzienlijke verstoring van de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen ten nadele van de consument. (…)”

Ook het beroep van [eiser] op art. 6:248 lid 2 BW is door het hof verworpen:

“4.7 (…) Andere argumenten om nog aan te nemen dat toepassing van artikel 15.2 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn14., zijn niet gebleken. Dit wordt ook niet anders indien ELN onterecht zou hebben geweigerd de cilinder te vervangen. Voor het buiten toepassing laten van artikel 15.2 is heel wat meer nodig.”

Het hof is voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van [eiser] , omdat hij geen feiten en/of omstandigheden heeft aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden.15.

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en het door [eiser] gevorderde alsnog afgewezen (zie ook randnummer 2.4 hiervoor).

Cassatieberoep

[eiser] heeft bij procesinleiding van 10 augustus 2021, derhalve tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. ELN heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna ELN nog op de schriftelijke toelichting van [eiser] heeft gereageerd met een dupliek.

Het cassatiemiddel van [eiser] kent vijf onderdelen. Elk onderdeel brengt verschillende klachten naar voren. Het laatste onderdeel houdt een voortbouwklacht in.

Onderdeel 1 – bewijslast en bewijsrisico rusten niet op [eiser]

Dit onderdeel is gericht tegen de overweging van het hof in (de eerste) rov. 4.4 van het bestreden arrest dat [eiser] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de inbreker zich door een SKG**-cilinder met antitrekbeveiliging zou hebben laten weerhouden om binnen te komen en, vanwege het tijdbeslag, naar elders zou zijn vertrokken en dat zo’n cilinder met antitrekbeveiliging hier een inbraak niet zou hebben voorkomen. Volgens [eiser] is deze overweging rechtens onjuist (rechtsklacht), dan wel onbegrijpelijk (motiveringsklacht).

In het kader van de rechtsklacht voert [eiser] aan dat het hof ten onrechte de bewijslast en het bewijsrisico ten aanzien van de vraag of een inbreker zich door een SKG**-cilinder met antitrekbeveiliging zou hebben laten weerhouden om binnen te komen en, vanwege het tijdsbeslag naar elders zou zijn vertrokken, op hem heeft gelegd. [eiser] wijst er in dit verband op dat volgens de overeenkomst alle deursloten moesten zijn voorzien van een SKG**-cilinderslot met antitrekbeveiliging (zie rov. 3.1).

Deze klacht faalt. In casu is sprake van een contractuele tekortkoming door ELN (rov. 4.1). Voor het bestaan van een schadevergoedingsplicht op grond van art. 6:74 lid 1 BW is uiteraard een condicio sine qua non-verband vereist tussen de contractuele tekortkoming en de door [eiser] geleden schade door diefstal van zijn bezittingen. Het hof heeft in rov. 4.2 in overeenstemming met de hoofdregel van art. 150 Rv overwogen dat stelplicht en bewijslast daarvan – en daarmee dus ook het bewijsrisico – op [eiser] rusten. Het is volgens die hoofdregel dus aan [eiser] om aannemelijk te maken dat de inbraak niet zou hebben plaatsgevonden als het achterdeurslot wél was voorzien van een cilinder met antitrekbeveiliging. Het onderdeel voert in wezen aan dat het hof, alleen al gezien de (inhoud van de) contractuele tekortkoming van ELN, de bewijslast had moeten omdraaien, zodat deze op ELN zou komen te rusten. Dit standpunt vindt echter geen steun in het recht. Volgens art. 150 Rv vindt de daarin geformuleerde hoofdregel geen toepassing indien uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.16.Het is niet duidelijk wat [eiser] tegen deze achtergrond op het oog heeft. Hij roept geen bijzondere regel in en mij is ook geen in aanmerking komende bijzondere regel bekend.17.[eiser] voert ook niet aan dat het hof op grond van de redelijkheid en billijkheid tot een afwijking van de hoofdregel van art. 150 Rv moest komen. Ik zie daarvoor overigens ook geen grond.18.

In het kader van de motiveringsklacht voert [eiser] aan dat het hof bovendien voorbij is gegaan aan essentiële stellingen. [eiser] verwijst hierbij naar randnummer 15. van de inleidende dagvaarding, waarin hij gesteld heeft dat de inbrekers19.eerst hebben getracht om met een koevoet tussen de deur binnen te komen en toen dan niet lukte, zich hebben bediend van de cilindertrekmethode. Volgens [eiser] ligt het voor de hand dat, als voor laatstgemelde methode niet kon worden gekozen, de inbrekers “een deurtje verder zouden zijn gegaan”, zoals de rechtbank heeft overwogen (randnummer 2.2 hiervoor) en zoals ook de politie heeft verklaard.20.Aldus is het volgens [eiser] niet aan hem om aannemelijk te maken dat een cilinder met antitrekbeveiliging hier een inbraak zou hebben voorkomen, maar was het aan ELN om te stellen en zo nodig te bewijzen dat dat niet het geval zou zijn geweest.

Ook deze klacht faalt. Het hof heeft deze stelling van [eiser] in zijn oordeel meegenomen (zie ook rov. 4.3, waarin het hof heeft weergegeven wat uit de politieaangifte van [eiser] volgt). Het hof heeft met andere woorden gezien (en is ervan uitgegaan dat) de inbreker eerst heeft geprobeerd om met een koevoet via de achterdeur binnen te komen en vervolgens, toen dat niet lukte, de cilinder uit het achterdeurslot heeft getrokken. De overwegingen van het hof in (de eerste) rov. 4.4 moeten dan ook zo verstaan worden dat het de inbreker volgens het hof, als het achterdeurslot wél was voorzien van een cilinder met antitrekbeveiliging, ook, verder gebruikmakend van zijn koevoet, gelukt was om binnen te komen. Daarvoor had de inbreker immers de tijd (want de inbraak vond plaats aan de achterkant van de woning, de (schrik)lamp was weggedraaid en [eiser] was niet thuis) en met een koevoet komt een inbreker uiteindelijk ook langs een SKG**-cilinder met antitrekbeveiliging. Dit laatste duurt hoogstens wat langer. De inbreker zou dan ook niet per se ‘een deurtje verder’ zijn gegaan als het slot was voorzien van een SKG**-cilinder met antitrekbeveiliging. Deze overwegingen zijn niet onbegrijpelijk.

Voor zover overigens in de motiveringsklacht een rechtsklacht besloten ligt21.(zie de laatste zin van randnummer 3.5 hiervoor), faalt deze in het spoor van de eerdere door het onderdeel naar voren gebrachte, falende rechtsklacht (randnummers 3.3 en 3.4 hiervoor).

Het onderdeel sluit af met de klacht dat het hof, door anders te oordelen, de wettelijke regels omtrent de stelplicht en bewijslastverdeling heeft miskend. In elk geval is het oordeel onbegrijpelijk. Voor zover deze klachten zelfstandige klachten betreffen, falen zij in het spoor van de eerdere klachten van het onderdeel.

Onderdeel 2 – de omkeringsregel is van toepassing

Dit onderdeel is gericht tegen de overweging in (de eerste) rov. 4.4 dat het hof niet toekomt aan de door [eiser] gevraagde toepassing van de omkeringsregel. Volgens [eiser] is dit oordeel rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk. Hij voert daartoe aan dat door de toerekenbare tekortkoming van ELN een risico op het ontstaan van schade in het leven is geroepen. Nu dit risico zich vervolgens ook heeft verwezenlijkt, is daarmee het causaal verband tussen die tekortkoming en de aldus ontstane schade in beginsel gegeven en was het aan ELN om te stellen en zo nodig te bewijzen dat die schade ook zonder die tekortkoming zou zijn ontstaan.

De klacht faalt.

Ik stel voorop dat het hof op goede gronden, in voetnoot 5, naar het Vivat/ATF-arrest heeft verwezen, waarin Uw Raad, als ik het goed zie voor het laatst, heeft bevestigd wanneer toepassing van de omkeringsregel aan de orde is.22.In deze zaak ging het om een door ATF geproduceerde en in het verkeer gebrachte soldeermachine. Na ingebruikname door besloten vennootschap ‘A’ ontstond er brand in de soldeermachine, waardoor de bedrijfsruimte van ‘A’ en de daaraan verbonden woning van haar directeur nagenoeg volledig werden verwoest. De schade werd vergoed door Vivat, die vervolgens krachtens subrogatie schadevergoeding vorderde van ATF. Volgens Vivat had ATF onrechtmatig gehandeld door als producent een machine in het verkeer te brengen die door een ontwerpfout niet aan de veiligheidsvoorschriften voldeed en bij normaal gebruik schade veroorzaakte. Het hof wees de vordering van Vivat af, omdat, kort samengevat, niet uitgesloten kon worden dat een door ‘A’ (en dus niet door ATF) aangebrachte substantiële wijziging van de soldeermachine de oorzaak van de brand in de soldeermachine is geweest. Met een dergelijk scenario hoefde ATF bij het ontwerp en in het verkeer brengen van de soldeermachine geen rekening te houden. Het oordeel van het hof hield in cassatie echter geen stand. Vaststond dat de soldeermachine niet was beschermd tegen intern ontploffingsgevaar, zodat deze niet voldeed aan de Europese richtlijn 98/37/EG (de Machinerichtlijn) en de verwarmingsunit van de machine niet voldeed aan de hier toepasselijke Europese richtlijn 94/9/EG (de ATEX-richtlijn). De soldeermachine was gebrekkig en voldeed niet aan de toepasselijke veiligheidseisen doordat de fluxdampen in aanraking konden komen met de verwarmingselementen. In dat licht had het hof zijn oordeel omtrent het causaal verband tussen het in 2002 produceren en in het verkeer brengen van de soldeermachine door ATF en het ontstaan van de brand in 2006 onvoldoende gemotiveerd.

Specifiek met betrekking tot de klacht van Vivat dat het hof de omkeringsregel had behoren toe te passen, bevestigde Uw Raad de vaste rechtspraak dat voor toepassing van de omkeringsregel is vereist dat een gedraging heeft plaatsgevonden die in strijd is met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.23.In casu was aan deze toepassingsvoorwaarden voldaan:24.

“3.3 (…)

(…)

Reaal heeft zich beroepen op schending van een uit de Machinerichtlijn en de ATEX-richtlijn voortvloeiende concrete norm die erop neerkomt dat de verwarmingselementen in een soldeermachine als deze moeten zijn afgeschermd tegen brandbare dampen. Deze norm strekt specifiek ertoe bescherming te bieden tegen het gevaar van een interne ontploffing. Het hof heeft niet geoordeeld dat deze norm niet bestaat of niet is geschonden, zodat in cassatie van de schending daarvan moet worden uitgegaan. Uit het hiervoor in 3.2.3 weergegeven oordeel van het hof over de oorzaak van de brand vloeit voort dat het gevaar van een interne ontploffing zich hier heeft verwezenlijkt. Onder die omstandigheden kon het hof niet de vordering afwijzen op de enkele grond (rov. 9.4) dat niet kan worden uitgesloten dat de wijziging van de machine de oorzaak van de brand in de machine is geweest. Bij die stand van zaken had het hof, als er nog onzekerheid bestond over het condicio sine qua non-verband tussen de schending van de norm en de schade, de omkeringsregel dienen toe te passen.”

In de onderhavige zaak is aan deze toepassingsvoorwaarden niet voldaan. In de procedure tussen [eiser] en ELN is er, anders dan in de zojuist besproken zaak, geen sprake van een door ELN geschonden veiligheidsnorm opgelegd door een regelgevende instantie (in ruime zin25.) ter bescherming van anderen. Het gaat hier om de niet nagekomen contractuele verplichting van ELN om het slot in de achterdeur van de woning [eiser] te voorzien van een cilinder met antitrekbeveiliging. Door deze contractuele tekortkoming heeft het [eiser] ontbroken aan de bescherming waarop hij dacht te kunnen rekenen door zich van nieuwe sloten te voorzien.26.Hoewel men begrip kan hebben voor het gevoel waarmee [eiser] achterblijft door het oordeel van het hof dat zijn vordering moet worden afgewezen bij gebrek aan causaal verband tussen tekortkoming en schade, ligt toepassing van de omkeringsregel hier toch niet voor de hand. Op ELN rustte immers niet de verplichting om een inbraak te voorkomen en daartoe strekte de door ELN overtreden ‘norm’ ook niet. Van een op ELN rustende veiligheidsnorm is geen sprake. Het niet (tijdig) leveren van een slot (waarmee een bepaald, gegeven (reeds bestaand) risico kan worden gemitigeerd), is iets anders dan het leveren van een machine die niet aan veiligheidsnormen voldoet en daarmee zelf een gevaar vormt. Op ELN rustte weliswaar de contractuele verplichting om een slot te leveren en te monteren dat een zekere bescherming tegen inbraak zou geven (juist omdat zo’n slot het inbrekers moeilijker maakt), maar dat daarmee inbraak daadwerkelijk wordt voorkomen, is evenmin gezegd. Of inbraak daadwerkelijk wordt voorkomen, is juist weer afhankelijk van de omstandigheden van het geval.27.Van een zich opdringend causaal verband tussen normschending en schade dat juist toepassing van de omkeringsregel rechtvaardigt, is hier dus ook geen sprake.

Het oordeel van het hof dat erop neerkomt dat de omkeringsregel hier geen toepassing vindt, lijkt mij daarom juist. De door het hof gegeven motivering van dit oordeel is ook goed te volgen. Het hof heeft er in (de eerste) rov. 4.4 op gewezen dat de “Productenlijst Politiekeurmerk Veilig Wonen Bestaande Bouw” gericht is op drie minuten inbraakwerendheid. Daarnaast heeft het hof gewezen op de niet door [eiser] weersproken stelling van ELN dat het voor een inbreker met een koevoet hooguit een paar minuten meer tijd kost om binnen te komen als een slot is voorzien van een SKG**-cilinder met antitrekbeveiliging. Hiervan uitgaande, kon het hof, in de door het hof ook benadrukte omstandigheden van het concrete geval (de inbreker bevond zich achter het huis, de schriklamp was afgedraaid en er was niemand thuis), tot het oordeel komen dat het niet redelijk is om de onzekerheid over het causaal verband tussen de tekortkoming van ELN en de inbraakschade van [eiser] voor risico van ELN te laten en dat aan toepassing van de omkeringsregel dus niet wordt toegekomen.

Hierna komen nog de onderdelen 3, 4 en 5 aan de orde. Strikt genomen behoeven de onderdelen 3 en 4 geen bespreking meer, nu onderdelen 1 en 2 geen doel treffen en daarmee de afwijzing door het hof van de vordering tot schadevergoeding van [eiser] overeind blijft. Ik bespreek de onderdelen 3 en 4 echter toch, voor het geval Uw Raad anders zou oordelen over onderdeel 1 en/of 2.

Onderdeel 3 – de aansprakelijkheidsuitsluiting is onredelijk bezwarend

Dit onderdeel klaagt over het oordeel van het hof in rov. 4.7 dat de contractuele aansprakelijkheidsuitsluiting van ELN (randnummer 2.8 hiervoor) niet ongepast is en dat daarmee het vermoeden van onredelijk bezwarendheid moet wijken. Volgens [eiser] is dit oordeel rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk. Hij wijst erop dat het hof in rov. 4.6 met juistheid heeft overwogen dat artikel 15.2 van de algemene voorwaarden van ELN volgens art. 6:237 aanhef en onder f BW wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn, nu het ELN geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. Aan dit vermoeden kan volgens [eiser] niet afdoen dat uitsluiting door de verkoper/aannemer van (aansprakelijkheid voor) gevolgschade algemeen gebruikelijk en aanvaard zou zijn (zeker in situaties dat een kleine fout grote financiële gevolgen kan hebben), zoals het hof in rov. 4.7 heeft overwogen. De overweging van het hof dat uitsluiting door de verkoper/aannemer van (aansprakelijkheid voor) gevolgschade algemeen gebruikelijk en aanvaard zou zijn, is volgens [eiser] onbegrijpelijk. Het hof heeft dat ook niet gemotiveerd. Bovendien is het hier te hanteren criterium niet of een kleine fout grote financiële gevolgen kan hebben. Ook de overweging dat niet vol te houden is dat de aansprakelijkheidsuitsluiting leidt tot een aanzienlijke verstoring van de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen ten nadele van de consument, is volgens [eiser] rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk. Verder heeft het hof miskend dat hetgeen tussen partijen is overeengekomen, ook geenszins de conclusie kan dragen dat het in casu zou gaan om een “kleine fout”. Volgens [eiser] gaat het juist om een ernstige, toerekenbare tekortkoming.

Voordat ik op deze klachten inga, bespreek ik eerst de oneerlijkheidstoets van art. 3 en 4 van de Richtlijn oneerlijke bedingen28.(hierna: ‘de Richtlijn’) en (de verhouding tot) de onredelijk bezwarendheidstoets van art. 6:233 aanhef en onder a BW uit de algemene voorwaarden-regeling (afdeling 6.5.3 BW) en ga ik meer specifiek in op de toetsing van exoneratiebedingen.

Waar art. 3 en 4 van de Richtlijn alleen van toepassing zijn op consumentenovereenkomsten (gesloten na 31 december 1994),29.is art. 6:233 aanhef en onder a BW niet tot die categorie overeenkomsten beperkt. In zaken die onder het toepassingsbereik van de Richtlijn vallen, dient de rechter afdeling 6.5.3 BW richtlijnconform uit te leggen.30.Dit betekent onder meer dat de ‘onredelijk bezwarend’-maatstaf van art. 6:233 aanhef en onder a BW moet worden gelezen tegen de achtergrond van de ‘oneerlijk’-maatstaf uit de Richtlijn, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: ‘Hof van Justitie’).

Ingevolge art. 3 lid 1 Richtlijn wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst worden, zo schrijft art. 4 lid 1 Richtlijn voor, alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking genomen, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.31.

Art. 6:233 aanhef en onder a BW gaat uit van de vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden, indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. In dit verband wordt van de ‘open norm’ van art. 6:233 aanhef en onder a BW gesproken.32.Toetsing aan de open norm van art. 6:233 aanhef en onder a BW veronderstelt een integrale afweging van alle argumenten.33.

Gaat het, zoals hier, om een beding in algemene voorwaarden dat onder het bereik van de Richtlijn valt (randnummer 3.18 hiervoor), dan is het beding dus oneerlijk/onredelijk bezwarend indien het een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ veroorzaakt tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de gebruiker van het beding (hier: ‘ELN’) aan de ene kant en de consument (hier: ‘ [eiser] ’) aan de andere kant. Ingevolge vaste rechtspraak van het Hof van Justitie, die uiteraard gevolgd wordt door Uw Raad, moet ter vaststelling daarvan met name rekening worden gehouden met de regels van het nationale recht dat zou gelden als partijen het beding niet waren overeengekomen. De nationale rechter kan aan de hand van een vergelijkend onderzoek bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate, de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke uit het geldende nationale recht voortvloeit. Een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan al volgen uit het feit dat de rechtspositie waarin de consument als partij bij de betrokken overeenkomst verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die hij volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt.34.Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ wordt veroorzaakt, dient de nationale rechter na te gaan of de ‘verkoper’35.(hier: ‘ELN’) redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld.36.

In (onder meer)37.het Pannon-arrest38.heeft het Hof van Justitie aangegeven dat de nationale rechter het nuttig effect moet verzekeren van de door de bepalingen van de Richtlijn gewenste bescherming. De nationale rechter is niet alleen bevoegd om uitspraak te doen over de vraag of een contractueel beding mogelijk oneerlijk is, maar ook verplicht om die kwestie ambtshalve te onderzoeken zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt.39.Van belang in dit verband is hetgeen Uw Raad heeft overwogen in het arrest […] / […]. Indien de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van de Richtlijn valt en een beding bevat dat oneerlijk is, dient hij daarnaar onderzoek te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. Staan de relevante feiten niet alle vast, dan zal de rechter de instructiemaatregelen moeten nemen die in dit verband nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn te verzekeren, wat betreft zowel de toepasselijkheid van die Richtlijn, als de mogelijke oneerlijkheid van het beding.40.

Van belang is verder dat zowel de Europese regelgever als de Nederlandse wetgever de rechter een handje heeft geholpen door een nadere invulling te geven aan de oneerlijkheidsmaatstaf respectievelijk de onredelijk bezwarendheidsmaatstaf.

De Richtlijn kent een bijlage: een “indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt” (art. 3 lid 3 Richtlijn). Art. 1 aanhef, onder a, van deze zogenoemde blauwe lijst41.ziet specifiek op exoneratiebedingen ter zake van overlijden of lichamelijk letsel van de consument ten gevolge van een doen of nalaten van de verkoper. Art. 1 aanhef, onder b ziet vervolgens meer in het algemeen op “Bedingen die tot doel of gevolg hebben de wettelijke rechten van de consument ten aanzien van de verkoper of een andere partij in geval van volledige of gedeeltelijke wanprestatie of van gebrekkige uitvoering door de verkoper van een van diens contractuele verplichtingen, (…), op ongepaste wijze uit te sluiten of te beperken.”42.Komt een beding voor op de blauwe lijst, dan is daarmee nog niet gezegd dat het een oneerlijk karakter heeft, maar is dat wel een wezenlijk aspect waarop de rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan baseren. Met betrekking tot een dergelijk beding dient te worden nagegaan of het in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn. Het oordeel dat dit het geval is, behoeft een specifieke motivering waarin wordt ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval.43.

Afdeling 6.5.3 BW op haar beurt werkt, behalve met de open norm van art. 6:233 onder a BW, als bekend, juist ook met een zwarte en een grijze lijst. Een beding dat op de zwarte lijst van art. 6:236 BW voorkomt, wordt zonder meer als onredelijk bezwarend aangemerkt. Komt een beding voor op de grijze lijst (art. 6:237 BW), dan wordt het vermoed onredelijk bezwarend te zijn.44.Afdeling 6.5.3 BW biedt in dit opzicht dus meer bescherming aan de consument dan de Richtlijn. De Richtlijn, die in minimumharmonisatie voorziet, laat dat ook toe.45.

Exoneratiebedingen worden niet alleen geraakt door de blauwe lijst (randnummer 3.24 hiervoor), maar staan ook op de grijze lijst (art. 6:237 aanhef en onder f BW) en worden in dat verband dus vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Hiermee heeft de Nederlandse wetgever weliswaar een schot voor de boeg gegeven, maar de uiteindelijk aan te leggen toets blijft die van art. 6:233 aanhef en onder a BW. Ingevolge art. 6:237 aanhef en onder f BW is het nu echter aan de gebruiker van het exoneratiebeding om te beargumenteren dat dit beding bij nadere beschouwing toch niet onredelijk bezwarend is.46.

Gelet op de inzet in de onderhavige zaak maak ik nu nog een enkele opmerking over de toetsing van exoneratiebedingen.

Uit de memorie van toelichting blijkt dat de regering er uiteindelijk van heeft afgezien om exoneratiebedingen op de zwarte lijst (art. 6:236 BW) te plaatsen, omdat exoneratiebedingen de aansprakelijkheid op vele wijzen kunnen beperken, zij voorkomen in allerlei typen overeenkomsten, zij ten nauwste kunnen samenhangen met aspecten van verzekering en het daarom niet goed mogelijk is om op dit gebied een regel te geven die in beginsel voor alle overeenkomsten geldt en niet voor uitzonderingen vatbaar is.47.Daarom is volstaan met plaatsing op de grijze lijst.48.In dit verband wordt in de memorie van toelichting opgemerkt dat art. 6:237 aanhef en onder f BW ruim is geformuleerd en ieder beding betreft waarmee wordt afgeweken van de wettelijke regeling van het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht. De bepalingen van die regeling mogen volgens de regering worden beschouwd als regels die in beginsel een redelijke verdeling van risico's tussen ondernemers en consumenten bewerkstelligen. Het is dan ook aan de gebruiker van het exoneratiebeding om aan te tonen dat de regels van het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht in een gegeven geval niet tot behoorlijke resultaten leiden. Verwacht mag worden dat hij daarin, “gezien de diversiteit van de bovenvermelde factoren”,49.zonder grote problemen zal slagen indien afwijking van de wettelijke regels werkelijk gerechtvaardigd mag worden geacht. Deze bewijspositie kan lastiger zijn al naar gelang schadeoorzaak of schadesoort. De memorie van toelichting geeft hiervan het volgende voorbeeld: “een uitsluiting van aansprakelijkheid voor eigen schuld van de ondernemer zal anders liggen dan die voor gedragingen van niet goed controleerbare (bij voorbeeld in het buitenland werkzame) personen van wie de gebruiker zich bedient, en hetzelfde geldt voor een exoneratie ter zake van letselschade vergeleken met een exoneratie ter zake van een moeilijk te voorziene zaaks- of bedrijfsschade”.50.

In de bekende zaak van de Consumentenbond tegen Energiened en Vewin, die betrekking heeft op de zogenoemde abstracte toetsing ex art. 6:240 BW door het hof Den Haag van een exoneratiebeding met betrekking tot de zaakschade als gevolg van de onderbreking van de levering van stroom door energieleveranciers heeft het hof Den Haag, met goedkeuring van Uw Raad,51.uit de zojuist genoemde wetsgeschiedenis afgeleid “dat bedingen waarbij van de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding bij niet-nakoming wordt afgeweken, eerst dan geacht kunnen worden tegenover consumenten niet onredelijk bezwarend te zijn, indien die afwijking kennelijk gerechtvaardigd is”.52.

Dit uitgangspunt zien we ook terug in de literatuur, bijvoorbeeld bij Loos.53.In zijn boek over algemene voorwaarden wijst hij vervolgens op basis van rechtspraak en de literatuur de volgende elementen als relevant aan bij de beoordeling van de vraag of de gebruiker van een exoneratiebeding slaagt in het bewijs dat het beding niet onredelijk bezwarend is: de precieze omvang van de exoneratie,54.de vraag of het beding risico’s voor de gebruiker beheersbaar maakt die dat anders niet zouden zijn, in welk verband eventuele verzekeringsmogelijkheden van de gebruiker van belang zijn,55.de vraag of sprake is van een wanverhouding tussen de prijs die de gebruiker voor zijn prestatie ontvangt en de omvang van de voorzienbare schade indien bij de uitvoering van de prestatie een fout wordt gemaakt en de vraag of de consument zich bewust is van het exoneratiebeding en van de eventuele noodzaak tot verzekering.56.Een exoneratiebeding in een consumentenovereenkomst is alleen geldig en onaantastbaar, indien het als gezegd ‘kennelijk gerechtvaardigd’ is (randnummer 3.29 hiervoor).57.Vergelijkbare beschouwingen als die van Loos zijn terug te vinden bij Jongeneel in zijn hoofdstuk over exoneratiebedingen in een ander boek over algemene voorwaarden.58.

Ik keer nu terug naar de door onderdeel 3 aangevoerde klachten (randnummer 3.16 hiervoor) over rov. 4.7 van het bestreden arrest (randnummer 2.11 hiervoor). De door dit onderdeel naar voren gebrachte klacht over de afweging die het hof heeft gemaakt in rov. 4.7 slaagt. Het hof heeft zijn oordeel dat geen sprake is van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht gebaseerd op de niet door [eiser] weersproken omstandigheid dat uitsluiting van aansprakelijkheid door een verkoper/aannemer algemeen gebruikelijk en aanvaard is59.en op de omstandigheid dat de aansprakelijkheidsuitsluiting van ELN niet ongepast is gezien de wanverhouding tussen de herstelwaarde van de tekortkoming (het aanbrengen van een SKG**-cilinder zonder antitrekbeveiliging) en de hoogte van de schade waarvoor aansprakelijkheid kan bestaan (mogelijk vele duizenden euro’s). Van het hof mocht echter worden verwacht dat het in rov. 4.7 een integrale afweging van de in het kader van het exoneratiebeding relevante omstandigheden zou maken (zie ook randnummers 3.20 en 3.24 hiervoor).60.Het hof lijkt geen aandacht te hebben besteed aan omstandigheden die ervoor spreken de aansprakelijkheidsuitsluiting van ELN wel onredelijk bezwarend te achten, bijvoorbeeld de omstandigheden dat de aansprakelijkheidsuitsluiting van ELN vergaand is, dat een deel van de door ELN aanvaarde werkzaamheden te maken heeft met veiligheid (tegen inbraak) en dat de verplichting tot het aanbrengen van een cilinder met antitrekbeveiliging op zichzelf geen zware, risicovolle opgaaf is. Ik wijs in dit verband op de door het hof zelf onderkende verplichting tot ambtshalve toetsing (randnummers 2.9 en 3.22 hiervoor), op de door [eiser] gegeven aanzet in randnummers 7.3. tot en met 7.6. van de memorie van antwoord en op de omstandigheid dat in het kader van art. 6:237 aanhef en onder f BW niet [eiser] aan zet was maar juist ELN; het was aan haar om het vermoeden van onredelijk bezwarendheid te ontkrachten. Ook over (het al dan niet ontbreken van) eventuele verzekeringsmogelijkheden voor ELN, die bijvoorbeeld het ‘kleine fout, grote gevolgen’-argument in een ander licht zouden kunnen zetten, heeft het hof zich niet uitgelaten (zie randnummers 3.28 en 3.30 hiervoor). Niet uitgesloten is dat als het hof deze omstandigheden in zijn afweging had betrokken, de balans anders was uitgevallen en het hof zou hebben aangenomen dat ELN er niet in was geslaagd het vermoeden van onredelijk bezwarendheid te ontkrachten.

De klacht dat de overweging van het hof dat uitsluiting door de verkoper/aannemer van gevolgschade algemeen gebruikelijk en aanvaard zou zijn, onbegrijpelijk is en niet gemotiveerd, faalt, omdat van onbegrijpelijkheid geen sprake is en het hof geen nadere motivering hoefde te geven. Het gaat hier om een stelling van ELN61.die niet door [eiser] is betwist. Het hof geeft dit ook aan in rov. 4.7 (“hier onweersproken”). Bij gebrek aan betwisting door [eiser] mocht het hof uitgaan van de juistheid van deze stelling van ELN.

Specifiek met betrekking tot de klacht dat het hof heeft miskend dat het hier niet om een “kleine fout” gaat, maar om een ernstige, toerekenbare tekortkoming, merk ik nog het volgende op. Met “kleine fout” heeft het hof geen juridische kwalificatie aan de tekortkoming van ELN gegeven, maar enkel een aanduiding van een feitelijke kwestie. Die aanduiding acht ik niet onbegrijpelijk. Het vervangen van een verkeerde cilinder kost een beperkt aantal euro’s en als men daartegenover plaatst dat schade door inbraak vele duizenden euro’s kan bedragen, kan men, gezien de grootte van het verschil, spreken van een kleine fout die grote gevolgen kan hebben.

Onderdeel 3 treft dus ten dele doel: de klacht over de door het hof in rov. 4.7 gemaakte afweging slaagt (randnummer 3.31 hiervoor). Dit leidt echter niet tot cassatie (zie ook randnummer 3.15 hiervoor). De door de onderdelen 1 en 2 naar voren gebrachte klachten falen immers. De oordelen van het hof met betrekking tot het causaal verband tussen de tekortkoming van ELN en de schade van [eiser] (rov. 4.2 tot en met de eerste 4.4) blijven derhalve overeind en deze oordelen kunnen de door het hof bereikte slotsom dat de vordering van [eiser] moeten worden afgewezen zelfstandig dragen.

Onderdeel 4 – de algemene voorwaarden van ELN zijn onleesbaar

Met dit onderdeel klaagt [eiser] dat het hof in rov. 4.7 ten onrechte zijn essentiële stelling heeft gepasseerd dat de algemene voorwaarden van ELN helemaal niet leesbaar zijn.62.[eiser] voert aan dat deze stelling geen andere conclusie toelaat dan dat hij zich op het standpunt heeft gesteld dat ELN hem niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van die algemene voorwaarden kennis te nemen in de zin van art. 6:233 aanhef en onder b BW. Het hof heeft dit verweer ten onrechte onbesproken gelaten, terwijl dit verweer, indien dit gegrond zou worden beoordeeld, tot een ander oordeel had moeten leiden.

Deze klacht faalt. [eiser] heeft enkel terloops aangevoerd dat de algemene voorwaarden die ELN hanteert niet leesbaar zijn.63.Bovendien mocht het hof deze stelling zo opvatten dat [eiser] hiermee een beroep wenste te doen op niet-nakoming door ELN van de door art. 7:6a lid 2 BW voorgeschreven regel.64.Het hof hoefde hierin dus geen beroep op art. 6:233 aanhef en onder b BW te zien.

Onderdeel 5 – voortbouwklacht

Dit onderdeel houdt een voortbouwklacht in, volgens welke gegrondbevinding van (een van) de middelonderdelen tevens rov. 4.8, 5 (de slotsom) en 6 (het dictum) van het bestreden arrest onderuithaalt. Deze voortbouwklacht faalt. De door onderdeel 3 naar voren gebrachte klacht met betrekking tot de door het hof in rov. 4.7 gemaakte afweging treft weliswaar doel, maar dit heeft geen gevolgen voor rov. 5 en/of 6 (randnummers 3.31 en 3.34 hiervoor).

Slotsom

Als gezegd slaagt enkel de door onderdeel 3 naar voren gebrachte klacht met betrekking tot de door het hof in rov. 4.7 gemaakte afweging. Het slagen van die klacht leidt echter niet tot cassatie (randnummers 3.15 en 3.34 hiervoor).

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G