HR, 21-04-2015, nr. 14/00675

Nr. 14/00675

Mr. Machielse

Zitting 31 maart 2015

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 21 november 2013 voor de zaken A 1: wederspannigheid, terwijl het misdrijf enig lichamelijk letsel ten gevolge heeft, terwijl tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan, 2: de voortgezette handeling van: bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd en eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende en ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, meermalen gepleegd, 3: eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende en ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, en B 1 subsidiair: bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, 2: wederspannigheid en 3: eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende en ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer gelast van een in beslag genomen voorwerp, de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, en tot slot de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf.

2. Mr. R.M.F.R. Ketwaru, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de veroordeling voor feit A1. Uit de bewijsmiddelen is niet af te leiden dat vijf jaren zijn verlopen na een vroegere veroordeling van verdachte tot een gevangenisstraf wegens een soortgelijk misdrijf. De steller van het middel wijst er in dit verband op dat een eerdere onherroepelijke veroordeling tot jeugddetentie buiten het bereik van artikel 43a Sr valt en verwijst daartoe naar artikel 77a Sr zoals dat met ingang van 1 april 2014 luidt.

3.2. Als feit A1 is bewezenverklaard dat verdachte

"op 13 april 2012 te Amsterdam, toen de aldaar dienstdoende [verbalisant 1] en [verbalisant 2] verdachte op verdenking van het overtreden van artikel 447e van het Wetboek van Strafrecht, op heterdaad ontdekt, hadden aangehouden en vast hadden teneinde hem ten spoedigste te geleiden voor een hulpofficier van justitie en hem daartoe over te brengen naar een plaats van verhoor, te weten Cellencomplex Noord West, Meer en Vaart 284, zich met geweld heeft verzet tegen bovengenoemde opsporingsambtenaren, werkzaam in de rechtmatige uitoefening hunner bediening, door opzettelijk gewelddadig

- zich met kracht los te trekken en te rukken of te trekken en

- het dienstoverhemd van [verbalisant 2] vast te pakken en aan het dienstoverhemd van [verbalisant 2] te trekken,

ten gevolge waarvan de opsporingsambtenaar [verbalisant 2] van de trap is gevallen en enig lichamelijk letsel, een gekneusde pols, bekwam, zulks terwijl tijdens het plegen van voornoemd misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de verdachte tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf, dat in kracht van gewijsde is gegaan".

3.3. Artikel 43a Sr heeft de volgende inhoud:

"De op een misdrijf gestelde tijdelijke gevangenisstraf of hechtenis kan, onverminderd artikel 10, met een derde worden verhoogd indien tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan. De termijn van vijf jaren wordt verlengd met de tijd waarin de veroordeelde rechtens zijn vrijheid is ontnomen."

Artikel 43a Sr is de opvolger van artikel 421 Sr dat deel uitmaakte van Titel XXXI, Bepalingen over herhaling van misdrijf aan verschillende titels gemeen, en dat de volgende inhoud had:

"De in de artikelen 105, 174, 208-212, 216 - 222bis, 225-229 , 310-312, 315, 317 , 318, 321-323, 326-332, 341 , 343 , 344 , 359, 361 , 366, 373, laatste lid, 402 , 416, 417, 420bis en 420ter bepaalde gevangenisstraf kan met een derde worden verhoogd, indien tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert de schuldige hetzij een tegen hem wegens een der in die artikelen omschreven misdrijven uitgesproken gevangenisstraf, hetzij een wegens diefstal, verduistering, heling, het opzettelijk voordeel trekken uit de opbrengst van enig door misdrijf verkregen goed, bedrog of witwassen krachtens de militaire wetten opgelegde straf, geheel of ten dele heeft ondergaan, of sedert die straf hem geheel is kwijtgescholden; of indien tijdens het plegen van het misdrijf het recht tot uitvoering van die straf nog niet is verjaard."

Artikel 77a Sr luidt thans aldus:

"Ten aanzien van degene die ten tijde van het begaan van een strafbaar feit de leeftijd van twaalf jaren doch nog niet die van achttien jaren heeft bereikt, zijn de artikelen 9, 10, 12 tot en met 31, 35 tot en met 38u, 43a tot en met 44 en 57 tot en met 62 niet van toepassing. In de plaats daarvan treden de bijzondere bepalingen vervat in de artikelen 77d tot en met 77hh."

Op 13 april 2012 had dit artikel de volgende inhoud:

"Ten aanzien van degene die ten tijde van het begaan van een strafbaar feit de leeftijd van twaalf jaren doch nog niet die van achttien jaren heeft bereikt, zijn de artikelen 9, eerste lid , 10 tot en met 22a , 24c , 37 tot en met 38i , 44 en 57 tot en met 62 niet van toepassing. In de plaats daarvan treden de bijzondere bepalingen vervat in de artikelen 77d tot en met 77gg."

3.4. Artikel 43a is in het Wetboek ingevoegd bij Wet van 22 december 2005, Stb. 2006, 11 (herijking strafmaxima, in werking getreden op 1 februari 2006).1.Artikel 43a Sr spruit voort uit een heroverweging van de recidiveregeling en uit de noodzaak om enige kleine aanpassingen in te voeren. De wens om de recidiveregeling over te hevelen naar het Algemeen Deel is eerder uitgedrukt in een motie van de Tweede Kamer. De Minister beloofde een onderzoek te zullen instellen. Dat onderzoek is verricht en naar aanleiding van de uitkomsten daarvan heeft de Minister toegezegd de motie te zullen uitvoeren door een wijziging aan te brengen in het voorstel tot herijking van de wettelijke straf maxima, hetgeen dus inderdaad is geschied.2.

Artikel 77a Sr is gewijzigd bij Wet van 27 november 2013, Stb. 2013, 485 (adolescentenstrafrecht), welke Wet op 1 april 2014 in werking is getreden. Artikel 421 Sr was tot 1 februari 2006 niet uitgezonderd in artikel 77a Sr. Door de Wet herijking strafmaxima is artikel 421 Sr geschrapt. Het door die Wet ingevoerde nieuwe artikel 43a Sr werd vervolgens evenmin genoemd in artikel 77a Sr. Dat is eerst geschied door de door de Wet adolescentenstrafrecht in artikel 77a Sr aangebrachte wijziging. Met ingang van 1 april 2014 is artikel 43a Sr dus niet meer op het strafrecht voor jeugdigen en jongvolwassenen van toepassing. Een afzonderlijke vergelijkbare bepaling in Titel VIII A ontbreekt. In de wetsgeschiedenis van de Wet adolescentenstrafrecht heb ik geen enkel aanknopingspunt aangetroffen voor de achtergrond van de beslissing om artikel 43a Sr in artikel 77a Sr op te nemen. De memorie van toelichting bespreekt slechts in het kader van de vergelijking van de regeling van de taakstraf voor volwassenen en jeugdigen het verbod van artikel 22b Sr om, kort gezegd, nogmaals een taakstraf op te leggen ingeval van recidive. Hierin verschilt het strafrecht voor minderjarigen met het volwassenenstrafrecht. De reden daarvoor is dat minderjarigen meer dan volwassenen behoefte kunnen hebben aan herhaling van de straf voordat zij doordrongen zijn van de strafwaardigheid van het handelen. Voorts kan de taakstraf voor jeugdigen een andere inhoud hebben en bijvoorbeeld de vorm van een leerstraf aannemen. In dat verband wees de Staatssecretaris ook nog op de inhoud van artikel 37, onderdeel b van het IVRK.3.

3.5. Bij de totstandkoming van de Wet herijking strafmaxima is de toepasbaarheid van de recidiveregeling op minderjarigen wel ter sprake gekomen. Volgens de Minister verdient het aanbeveling de wettelijke recidiveregeling in zoverre te generaliseren, dat het nogmaals begaan van een soortgelijk misdrijf ook buiten de in artikel 421 e.v. Sr genoemde gevallen tot een verhoging van het wettelijk strafmaximum leidt. Zo'n aanpassing is gewenst om een signaal af te geven, omdat zo duidelijk wordt gemaakt dat recidive ter zake van soortgelijke misdrijven in zijn algemeenheid strafverhoging rechtvaardigt. De bestaande regeling functioneert evenwel in dat opzicht niet optimaal. De Minister vervolgt dan:

"Terzijde zij opgemerkt dat deze algemene recidiveregeling ook ten aanzien van minderjarigen kan worden toegepast. Tenlastelegging van recidive kan ook zeer wel in de rede liggen; de redenen voor die toepassing kunnen evenwel een slag anders liggen dan de redenen voor toepassing ten aanzien van meerderjarigen. Zo kan recidive van belang zijn voor de aan de hand van artikel 77b Sr te beantwoorden vraag of het meerderjarigenstrafrecht dient te worden toegepast, omdat recidive ertoe kan leiden dat het oordeel over de ernst van het feit, de persoon van de dader dan wel de omstandigheden waaronder het feit is begaan, wordt bijgesteld. Maar ook in het geval recidive geen feitelijke verhoging van het strafmaximum tengevolge heeft, omdat ter zake van jeugddetentie de algemene maxima van artikel 77i Sr gelden, kan tenlastelegging van recidive van belang zijn in verband met de – binnen dat maximum – op te leggen straf."4.

Dit onderdeel van de toelichting op de nieuwe recidiveregeling van artikel 43a Sr schept weinig duidelijkheid. Dat de bestaande recidiveregeling ook ten aanzien van minderjarigen kon worden toegepast is duidelijk omdat de artikelen 421 e.v. niet in artikel 77a Sr werden genoemd. Maar of artikel 421 Sr ook van toepassing was bij een eerdere veroordeling tot jeugddetentie staat zeker niet vast. Ik vermoed dat de Minister de tekst van artikel 421 Sr serieus nam in die zin, dat waar dit artikel sprak van een gevangenisstraf daaronder geen jeugddetentie mocht worden verstaan. Dat blijkt mijns inziens uit het feit dat de Minister er blijk van geeft het algemene maximum van artikel 77i Sr gerespecteerd te willen zien.

3.6. De verhoging van de maximaal op te leggen straf op grond van de recidive is dus voor jeugdigen en jong volwassenen vervallen met ingang van 1 april 2014, dus nadat het hof arrest heeft gewezen. In HR 12 juli 2011, NJ 2012, 78 m.nt. Keijzer heeft de Hoge Raad zijn inzichten prijsgegeven over de wijze waarop artikel 1 lid 2 Sr in het licht van de recente rechtspraak van het EHRM dient te worden uitgelegd. Ik citeer:

"3.6.1. De Hoge Raad ziet in de onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen aanleiding zijn rechtspraak aan te scherpen wat betreft veranderingen in regels van sanctierecht. Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, heeft voortaan te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang - en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten - moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt."

Als artikel 77a Sr ook op de dag dat het hof arrest wees, op 21 november 2013, artikel 43a Sr al van toepassing zou uitzonderen, had het hof in ieder geval deze strafverzwarende mogelijkheid buiten beschouwing moeten laten. Weliswaar kan in cassatie een beroep worden gedaan op artikel 1 lid 2 Sr als een verandering in de wetgeving heeft plaatsgevonden op een tijdstip later dan dat waarop de bestreden uitspraak is gewezen,5.maar nu over deze verandering van wetgeving niet wordt geklaagd laat ik haar in deze conclusie onbesproken.

3.7. Maar het middel klaagt wel dat artikel 43a Sr spreekt van een eerdere veroordeling tot gevangenisstraf en niet van jeugddetentie. En alleen van zo een veroordeling kan, aldus begrijp ik het middel, blijken. Het hof heeft niet kunnen bewezenverklaren dat "tijdens het plegen van voornoemd misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de verdachte tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf, dat in kracht van gewijsde is gegaan". De bewijsmiddelen houden daaromtrent niets in.

3.8. Het middel is gegrond. Aan geen van de gebezigde bewijsmiddelen is te ontlenen dat verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld tot een gevangenisstraf in een periode van vijf jaren voorafgaand aan de datum van feit A1, te weten 13 april 2012. Het Uittreksel Justitiële documentatie van 30 oktober 2013, waarnaar het hof in zijn strafmotivering verwijst, vermeldt een veroordeling van 13 april 2012 door het Gerechtshof Amsterdam tot een gevangenisstraf van twee maanden, welke veroordeling onherroepelijk is geworden op 28 april 2012. Deze veroordeling betreft een mishandeling die zou zijn begaan op 1 oktober 2011 te Amsterdam. Of het arrest van het hof van 13 april 2012 het vervolg is op een hoger beroep door het OM na vrijspraak of op een hoger beroep door verdachte na veroordeling, kan uit het uittreksel niet blijken. Ik heb mij de vraag gesteld of dit uittreksel tot bewijs zou kunnen dienen van het gegeven dat tijdens het plegen van feit A1 nog geen vijf jaren zijn verstreken sinds een eerdere veroordeling tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan. Het uittreksel vermeldt dat verdachte op dezelfde dag als waarop hij feit A1 zou hebben begaan, is veroordeeld door hetzelfde gerechtshof te Amsterdam voor een mishandeling, maar deze veroordeling in hoger beroep biedt geen grondslag voor de bewezenverklaarde recidive. Deze veroordeling op dezelfde dag kan moeilijk gelden als "een vroegere veroordeling", laat staan dat die veroordeling, zoals artikel 43a Sr verlangt, tijdens het plegen van het "nieuwe' feit in kracht van gewijsde moet zijn gegaan.

Het middel slaagt.

4.1. Het tweede middel klaagt over de veroordeling voor feit B2. Het hof heeft bewezenverklaard dat de politieambtenaren in uniform waren gekleed toen zij verdachte aanhielden en verdachte zich daartegen verzette, maar uit de gebezigde bewijsmiddelen is dat niet af te leiden.

4.2. De bewezenverklaring voor dit feit luidt aldus, dat

"hij op 1 januari 2012 te Amsterdam, toen aldaar in uniform geklede dienstdoende politieambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6], respectievelijk brigadier en hoofdagent van regiopolitie Amsterdam-Amstelland, verdachte als verdacht van het gepleegd hebben van een op heterdaad ontdekt strafbaar feit, te weten artikel 312 van het Wetboek van Strafrecht, hadden aangehouden en hadden vastgegrepen teneinde verdachte ter geleiding voor een hulpofficier van justitie over te brengen naar politiebureau Elandsgracht, zich met geweld tegen genoemde opsporingsambtenaren, werkzaam in de rechtmatige uitoefening van hun bediening, heeft verzet door te rukken en/of te trekken in een richting tegengesteld aan die waarin die ambtenaren verdachte trachtten te geleiden".

4.3. Inderdaad kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet blijken dat beide verbalisanten in uniform gekleed waren. Maar verdachte heeft blijkens bewijsmiddel 6 bekend dat hij, toen hij de politie zag, is weggerend omdat hij een kappertjespistool bij zich had. Bewijsmiddel 7 is het proces-verbaal door verbalisanten [verbalisant 5] en [verbalisant 6] opgemaakt, waarin zij vermelden dat zij op 1 januari 2012 omstreeks 5:30 uur een melding kregen van een beroving. Zij zijn toen met de politiebus in de opgegeven richting gereden, zagen dat een andere politiebus - waarin aangever was gezeten - plotseling stopte, dat collegae wezen in de richting van drie jongens die daar liepen en dat een van de drie jongens plotseling begon te rennen in de richting van waaruit zij kwamen rijden. Verbalisanten sprongen uit de bus en hebben verdachte aangehouden. Dat de verbalisanten, rijdend in een politiebus, niet in uniform waren, acht ik uiterst onwaarschijnlijk, maar het tegendeel blijkt inderdaad niet uit de gebezigde bewijsmiddelen. Maar wel blijkt dat verdachte zich realiseerde dat hij met de politie te maken had onder meer gelet op de scheldwoorden die hij uitte. Onder deze omstandigheden kan de Hoge Raad volstaan met een verbeterde lezing van de bewezenverklaring van feit B2, waardoor het belang aan het middel komt te ontvallen.

5.1. Het derde middel klaagt over de strafmotivering, meer bepaald over de verwijzing door het hof naar de veroordeling van de rechtbank Haarlem tot gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden, omdat niet blijkt dat deze veroordeling onherroepelijk is.

5.2. De gewraakte passage in de motivering van de opgelegde straf luidt aldus:

"Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 30 oktober 2013 is de verdachte eerder onherroepelijk veroordeeld ter zaken van misdrijven, waaronder mishandeling in 2010. De feiten zijn gepleegd tijdens de proeftijd van een eerdere, gedeeltelijk voorwaardelijke veroordeling. Het hof heeft kennisgenomen van de inhoud van een reclasseringsadvies betreffende de verdachte, op 4 april 2012 uitgebracht door [betrokkene], verbonden aan GGZ Inforsa JVz Amsterdam. Gelet op het feit dat verdachte uit andere hoofde is gedetineerd uit hoofde van een veroordeling van de rechtbank Haarlem tot een gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden is het hof van oordeel dat thans slechts de oplegging van een gevangenisstraf aan de orde kan zijn. Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden."

5.3. Het Uittreksel Justitiële Documentatie maakt melding van een veroordeling op 12 september 2013 van de Rechtbank Haarlem voor, kort gezegd, een straatroof tot een gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden, maar vermeldt ook dat deze veroordeling niet onherroepelijk is en dat verdachte op 12 september 2013 hoger beroep heeft ingesteld.6.Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, versta ik de overweging van het hof aldus dat het feit dat verdachte eerder is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden van invloed is op de keuze voor een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Nu uit het uittreksel van 13 oktober 2012 noch uit een ander gegeven is af te leiden dat deze veroordeling inmiddels onherroepelijk is, is de strafoplegging ontoereikend gemotiveerd.7.

6. Het eerste en het derde middel treffen doel. Aan het tweede middel komt het belang te ontvallen als de Hoge Raad bereid is de bewezenverklaring van feit B2 verbeterd te lezen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het betreft de beslissingen over feit A1 en de strafoplegging, tot verwerping van het beroep voor het overige en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden