HvJ EU, 14-09-2017, nr. C-18/16

Artikel 31, lid 1, van het Verdrag van Genève4. verbiedt het toepassen van strafsancties op vluchtelingen die, rechtstreeks komend van een grondgebied waar hun leven of vrijheid werd bedreigd, zonder toestemming het grondgebied binnenkomen of zich daar bevinden (of waar zij zich zonder toestemming ophouden), mits zij zich onverwijld bij de autoriteiten melden en deze overtuigen, dat zij geldige redenen hebben voor hun onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatige aanwezigheid. Artikel 31, lid 2, zegt dat de bewegingsvrijheid van vluchtelingen niet verder moet worden beperkt dan noodzakelijk. Deze beperkingen kunnen alleen worden toegepast totdat de status van de vluchteling in het land van toevlucht is geregeld of totdat hij erin is geslaagd elders te worden toegelaten.

Artikel 5, lid 1, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden5. waarborgt het recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid. Dat recht wordt ingeperkt door een aantal, ook in artikel 5, lid 1, neergelegde, uitzonderingen, elk ‘overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure’. In deze zaak gaat het erom of het recht op vrijheid hier eigenlijk moet worden beschouwd als ingeperkt door de uitzondering in artikel 5, lid 1, onder f), dat van toepassing is in gevallen van ‘rechtmatige arrestatie of detentie van een persoon teneinde hem te beletten op onrechtmatige wijze het land binnen te komen, of van een persoon waartegen een uitwijzings- of uitleveringsprocedure hangende is’.

Belemmering van het recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid op grond van de in artikel 5, lid 1, onder a) tot en met f), opgesomde uitzonderingen dient om gerechtvaardigd te zijn ook te voldoen aan de in artikel 5, leden 2 tot en met 5, EVRM neergelegde waarborgen. Onder die waarborgen vallen met betrekking tot een asielzoeker het recht onverwijld op te hoogte te worden gebracht van de redenen van de arrestatie, het recht onverwijld voorziening te vragen bij het gerecht dat kan beslissen over de rechtmatigheid van de detentie en de invrijheidstelling kan bevelen (indien die detentie onrechtmatig is), en een recht op schadeloosstelling bij een detentie in strijd met de bepalingen van artikel 5 EVRM.6.

Artikel 6 Handvest komt overeen met artikel 5, lid 1, EVRM. Het stelt dat ‘[e]enieder […] het recht [heeft] op vrijheid en veiligheid van zijn persoon’.

Artikel 52 van het Handvest heeft als opschrift ‘Reikwijdte en uitlegging van de gewaarborgde rechten en beginselen’. Het luidt als volgt:

Richtlijn 2008/115/EG over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven7., beoogt horizontale regels te geven die van toepassing zijn op alle derdelanders die niet voldoen aan de voorwaarden voor toegang tot of verblijf of vestiging in een lidstaat.8. Overeenkomstig artikel 1 worden in de ‘richtlijn […] de gemeenschappelijke normen en procedures vastgesteld die door de lidstaten moeten worden toegepast bij de terugkeer van illegaal op hun grondgebied verblijvende onderdanen van derde landen, overeenkomstig de grondrechten die de algemene beginselen van het [Unie]recht en het internationaal recht vormen, met inbegrip van de verplichting om vluchtelingen te beschermen en de mensenrechten te eerbiedigen’.

Volgens artikel 2, lid 1, is de terugkeerrichtlijn van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen. Een ‘onderdaan van een derde land’ wordt in artikel 3, lid 1, omschreven als ‘eenieder die geen burger van de Unie is in de zin van artikel [20, lid 1, VWEU] en die geen persoon is, die onder het [Unie]recht inzake vrij verkeer valt, als bepaald in artikel 2, punt 5, van de Schengengrenscode’.9. Een ‘terugkeerbesluit’ wordt in artikel 3, lid 4, omschreven als ‘de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld’.

Richtlijn 2011/95/EU10. stelt de normen vast voor de erkenning van onderdanen van derde landen of staatlozen als personen die internationale bescherming genieten.11. Artikel 2, onder h), definieert een verzoek om internationale bescherming als ‘een verzoek van een onderdaan van een derde land of een staatloze om bescherming van een lidstaat die kennelijk de vluchtelingenstatus of de subsidiairebeschermingsstatus wenst en niet uitdrukkelijk verzoekt om een andere, niet onder [die] richtlijn vallende vorm van bescherming waarom afzonderlijk kan worden verzocht’.

Artikel 4, lid 1, bepaalt dat de lidstaten van de verzoeker mogen verlangen dat hij alle elementen ter staving van het verzoek om internationale bescherming zo spoedig mogelijk indient. In overeenstemming met artikel 4, lid 2, bestaan die elementen in de verklaringen van de verzoeker en ‘alle documentatie in het bezit van de verzoeker over zijn leeftijd, achtergrond, ook die van relevante familieleden, identiteit, nationaliteit(en), land(en) en plaats(en) van eerder verblijf, eerdere verzoeken, reisroutes, reisdocumenten en de redenen waarom hij een verzoek om internationale bescherming indient’. Op grond van artikel 4, lid 3, moet de beoordeling van een verzoek om internationale bescherming plaatsvinden op individuele basis en onder meer rekening houden met alle relevante feiten in verband met het land van herkomst op het tijdstip waarop een beslissing inzake het verzoek wordt genomen, een door de verzoeker afgelegde verklaring en overgelegde documenten en de individuele situatie en persoonlijke omstandigheden van de verzoeker, zoals achtergrond, geslacht en leeftijd.12. In dat verband stelt overweging 22 dat ‘overleg met de Hoge Commissaris van de Verenigde Naties voor vluchtelingen (UNHCR) […] voor de lidstaten waardevol advies [kan] opleveren bij het vaststellen van de vluchtelingenstatus’.

De gronden voor uitsluiting van de vluchtelingenstatus worden opgesomd in artikel 12. Het gevolg van toepassing van die gronden is dat een verzoeker de bescherming van de vluchtelingenstatus wordt onthouden. Zij vormen derhalve een uitzondering op het recht op asiel met betrekking tot een persoon die anders binnen de reikwijdte van die bescherming zou vallen.13.

Overeenkomstig artikel 9, lid 1, van richtlijn 2013/32/EU betreffende gemeenschappelijke procedures voor de toekenning en intrekking van de internationale bescherming,14. moet verzoekers worden toegestaan om tijdens de behandeling van het verzoek om dergelijke bescherming in een lidstaat te blijven.

Artikel 10 schrijft bepaalde vereisten voor die behandeling voor. Hieronder vallen de noodzaak om eerst na te gaan of verzoekers als vluchteling kunnen worden aangemerkt en, zo niet, of zij voor subsidiaire bescherming in aanmerking kunnen komen, alsmede de noodzaak om toe te zien op een deugdelijk onderzoek van de aanvraag, en de noodzaak om ervoor te zorgen dat een dergelijk onderzoek en de daaropvolgende beslissing individueel, objectief en onpartijdig wordt verricht, respectievelijk genomen.15.

Overeenkomstig artikel 13 moeten lidstaten verzoekers de verplichting opleggen om met de bevoegde autoriteiten samen te werken om hun identiteit en andere in artikel 4, lid 2, van de erkenningsrichtlijn bedoelde elementen vast te stellen.

In artikel 24 worden aan bepaalde verzoekers bijzondere waarborgen toegekend en de positie van niet-begeleide minderjarigen wordt geregeld in artikel 25.

In artikel 26, lid 1, weerklinkt artikel 31 van het Verdrag van Genève, voor zover het uitgangspunt is dat de lidstaten een persoon niet in bewaring mogen houden uitsluitend omdat hij een derdelander is die om internationale bescherming verzoekt, terwijl een dergelijk verzoek nog in behandeling is. Indien een verzoeker in bewaring wordt gehouden, dienen de gronden voor en de voorwaarden met betrekking tot bewaring en de beschikbare waarborgen in overeenstemming te zijn met de opvangrichtlijn.

Overeenkomstig artikel 33 van de procedurerichtlijn kunnen de lidstaten een verzoek om internationale bescherming onder bepaalde omstandigheden als niet-ontvankelijk beschouwen, onder andere wanneer een andere lidstaat reeds internationale bescherming heeft toegekend, zoals beschreven in artikel 33, lid 2, onder a).

In de overwegingen van de opvangrichtlijn wordt het volgende verklaard:

Artikel 2, onder a), neemt de in de erkenningsrichtlijn gegeven definitie van een ‘verzoek om internationale bescherming’, op in de opvangrichtlijn. Een ‘verzoeker’ wordt in artikel 2, onder b), gedefinieerd als ‘een onderdaan van een derde land of een staatloze die een verzoek om internationale bescherming heeft ingediend waarover nog geen definitieve beslissing is genomen’.23.Artikel 2, onder h), definieert ‘bewaring’ als ‘het vasthouden van een verzoeker door een lidstaat op een bepaalde plaats, waar de betrokkene geen bewegingsvrijheid geniet’.

Overeenkomstig artikel 3, lid 1, is de richtlijn van toepassing op ‘alle onderdanen van derde landen en staatlozen die een verzoek om internationale bescherming op het grondgebied, inclusief aan de grens, in de territoriale wateren of in de transitzones, van een lidstaat indienen voor zover zij als verzoeker op het grondgebied mogen verblijven, alsmede op de gezinsleden, indien zij overeenkomstig het nationale recht onder dit verzoek om internationale bescherming vallen’.

Artikel 8 luidt als volgt:

Artikel 9 geeft bepaalde waarborgen voor verzoekers in bewaring. Hiertoe behoren de vereisten dat:

Het Parlement is van mening dat de vraag van de verwijzende rechter niet ontvankelijk is. Het betoogt dat de voorgelegde vraag en de onderliggende redenering in wezen identiek zijn aan de kwesties die zijn opgeworpen door de Raad van State in de zaak N.31. In wezen was tegen de verzoeker in die zaak een terugkeerbesluit uitgevaardigd, terwijl dat niet het geval is bij K. Het Parlement voert aan dat de zaken die in de onderhavige verwijzingsbeslissing zijn uiteengezet niet van belang zijn voor de vaststelling of de litigieuze bepalingen in overeenstemming met het Handvest zijn.

Ik deel de opvatting van het Parlement niet, en wel om de volgende redenen.

Ten eerste staat het volgens vaste rechtspraak aan een nationale rechter om het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken, wanneer deze twijfelt over de geldigheid van een Uniehandeling.32. Ten tweede, wanneer voor een nationale rechter een vraag wordt opgeworpen over de geldigheid van een Uniemaatregel, staat het aan die rechter om te beoordelen of een beslissing daarover voor het wijzen van zijn vonnis noodzakelijk is en dus of hij het Hof derhalve om een uitspraak over deze vraag dient te verzoeken. Wanneer de door de nationale rechter gestelde vragen betrekking hebben op de geldigheid van een voorschrift van Unierecht, is het Hof dus in beginsel verplicht daarover uitspraak te doen. Het Hof kan slechts weigeren zich bij wege van een prejudiciële beslissing uit te spreken over een door een nationale rechterlijke instantie voorgelegde vraag, wanneer met name de door die instantie gevraagde uitlegging of beoordeling van de geldigheid van een voorschrift van Unierecht klaarblijkelijk geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is.33.

Ten derde legt de verwijzende rechter in de inleiding van zijn verwijzingsbeslissing met betrekking tot de ‘Overwegingen’ aangaande het verzoek om een prejudiciële beslissing uit dat als de litigieuze bepalingen ongeldig zijn, K.'s detentie iedere rechtsgrondslag ontbeert en zijn beroep moet slagen. Het resultaat van onderhavige procedure is ook van belang voor zijn vordering tot genoegdoening voor een vermeend onwettige detentie. Het is derhalve duidelijk dat de geldigheid van de litigieuze bepalingen rechtstreeks relevant is voor de procedure voor de nationale rechter.

Ten vierde bevestigt artikel 6, lid 3, VEU dat in het EVRM erkende grondrechten algemene beginselen van Unierecht vormen. In dat verband wordt uit de Toelichtingen bij het Handvest duidelijk dat de in artikel 6 Handvest neergelegde rechten overeenkomen met die welke zijn gewaarborgd in artikel 5 EVRM.34. Als de litigieuze bepalingen niet verenigbaar zijn met het Handvest zoals bezien door de lens van het EVRM, kunnen zij derhalve niet geldig zijn, en kan K.'s detentie, die was gegrond op nationale regelgeving tot uitvoering van artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder a) en b), van de opvangrichtlijn, dus niet rechtmatig zijn.

Ten vijfde verzoekt de verwijzende rechter voornamelijk om een prejudiciële beslissing, omdat hij het vonnis van het EHRM in de zaak Nabil aldus begrijpt, dat de detentie van personen (onder wie asielzoekers) slechts gerechtvaardigd is in de zin van artikel 5, lid 1, onder f), EVRM zolang een uitwijzings- of uitleveringsprocedure gaande is. De verwijzende rechter is van oordeel dat artikel 9, lid 1, van de procedurerichtlijn de uitzetting van een asielzoeker uitsluit in de periode dat zijn verzoek om internationale bescherming hangende is. Hij wijst erop dat tegen K. geen terugkeerbesluit in de zin van de terugkeerrichtlijn is uitgevaardigd. De verwijzende rechter stelt dat diens detentie krachtens de litigieuze bepalingen niet is gegrond op redenen die verband houden met zijn verwijdering van het grondgebied van de Unie.

Gelet op het feit dat de rechten in artikel 6 van het Handvest ook die zijn welke worden gewaarborgd door artikel 5 EVRM en dat zij in overeenstemming met artikel 52, lid 3, van het Handvest dezelfde inhoud en reikwijdte hebben35., ben ik van mening dat het nodig is de uitspraak van het EHRM in de zaak Nabil aan een onderzoek te onderwerpen om te beoordelen of die zaak gevolgen heeft voor de uitlegging en geldigheid van artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder a) en b), van de opvangrichtlijn. Het is duidelijk dat die beoordeling verband houdt met de feiten zoals uiteengezet in de verwijzingsbeslissing, zoals dat ook geldt voor de redenen die zijn gegeven voor het verzoek om een prejudiciële beslissing. Het antwoord van het Hof zal beslissend zijn voor de kwestie waar het in het hoofdgeding om draait, namelijk of K.'s detentie rechtmatig was. De door de verwijzende rechter voorgelegde vraag is ook kennelijk niet hypothetisch. Derhalve is het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk.

Uit artikel 78, lid 1, VWEU blijkt dat het gemeenschappelijke asielbeleid in overeenstemming moet zijn met het Verdrag van Genève en andere toepasselijke verdragen. Overeenkomstig artikel 78, lid 2, onder c) en f), VWEU is de Uniewetgever gemachtigd om maatregelen vast te stellen voor dat stelsel, dat onder meer ‘normen betreffende de voorwaarden inzake de opvang van asielzoekers […]’ omvat.

Artikel 31 van het Verdrag van Genève verbiedt de toepassing van strafsancties, op grond van onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatig verblijf, op vluchtelingen die van een grondgebied komen waar hun leven of vrijheid werd bedreigd. Dat beginsel is van toepassing wanneer vluchtelingen zonder toestemming het grondgebied binnenkomen of zich daar bevinden, mits zij zich onverwijld bij de autoriteiten melden en deze overtuigen dat zij geldige redenen hebben voor hun onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatige aanwezigheid. In de Detention Guidelines36. van de Hoge Commissaris van de Verenigde Naties voor Vluchtelingen wordt vermeld dat ‘detentie in de migratiecontext niet op grond van het internationale recht als zodanig is verboden, en [dat] het recht op vrijheid evenmin absoluut is’. De volgende algemene beginselen worden in die richtsnoeren uiteengezet: detentie in die context

Het Hof heeft naar een eerdere versie van die Guidelines verwezen in het arrest N.38. In die zaak was de verzoeker echter in bewaring geplaatst op grond van artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder e), van de opvangrichtlijn (om redenen van bescherming van de nationale veiligheid en de openbare orde). Tegen hem was een terugkeerbesluit uitgevaardigd (dat wil zeggen een bevel het grondgebied van de Unie te verlaten) en een verbod op binnenkomst van tien jaar, dat was uitgevaardigd na de afwijzing van een eerdere asielaanvraag. Die maatregelen waren opgelegd op grond van nationale regels waarbij de terugkeerrichtlijn werd uitgevoerd.39. N. bevond zich inderdaad in detentie ten tijde van de verwijzing van zijn zaak naar het Hof.

K.'s omstandigheden zijn heel anders. Niet aan de orde is het feit dat zijn detentie een vrijheidsbeneming vormde.40. In zijn geval was de detentie echter gegrond op artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder a) en b), van de opvangrichtlijn. De verwijzende rechter wijst er niet op dat in zijn zaak ooit maatregelen op grond van de terugkeerrichtlijn zijn genomen. Tegen hem is geen bevel uitgevaardigd tot het verlaten van het grondgebied van de Unie, en evenmin is er tegen hem een verbod op binnenkomst afgekondigd; er is dan ook geen dergelijke maatregel opgeschort hangende de uitkomst van zijn verzoek om internationale bescherming.

Dat gezegd zijnde, ben ik van mening dat het Hof in deze zaak dezelfde methodologie moet toepassen als in de zaak N. De beoordeling dient derhalve alleen plaats te vinden onder verwijzing naar grondrechten die in het Handvest zijn gewaarborgd.41.

Alle partijen die in deze procedure bij het Hof schriftelijke opmerkingen hebben ingediend — wat echter niet het geval is voor K. — zijn het erover eens dat er geen twijfel bestaat over de geldigheid van artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder a) en b), van de opvangrichtlijn.

Ik deel die mening.

Volgens de verwijzingsbeslissing was de verzoeker aanvankelijk in hechtenis genomen op verdenking van het begaan van een strafbaar feit. Volgens overweging 17 van de opvangrichtlijn gelden de redenen van bewaring zoals neergelegd in artikel 8, lid 3, onverminderd andere redenen, zoals bewaring in het kader van een strafprocedure. Bijgevolg is het feit dat verzoeker door de Nederlandse autoriteiten aanvankelijk in hechtenis is genomen op verdenking van het hebben begaan van een strafbaar feit, namelijk het aanbieden van een vals paspoort, in onderhavige procedure niet aan de orde.

Nadat het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk was verklaard, werd K. in bewaring gesteld in verband met zijn asielverzoek. Het staat vast dat zijn opsluiting bewaring vormde in de zin van de opvangrichtlijn.42. De Nederlandse autoriteiten gaven twee redenen voor K.'s inbewaringstelling:

Het in artikel 6 van het Handvest gewaarborgde fundamentele recht op vrijheid heeft dezelfde strekking als dat in artikel 5 EVRM, hoewel laatstgenoemd artikel geen deel uitmaakt van het Unie-acquis.43. De ‘[…] beperkingen die rechtmatig aan de rechten in die eerste bepaling kunnen worden gesteld, [mogen] niet verder […] strekken dan die welke door het EVRM […] zijn toegestaan.’44. Het is tevens een algemeen uitleggingsbeginsel dat een handeling van de Unie zo veel mogelijk aldus wordt uitgelegd dat de geldigheid ervan niet wordt aangetast en dat het gehele primaire recht en met name de bepalingen van het Handvest in acht worden genomen.45.

Voor zover artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder a) en b), lidstaten toestaat asielzoekers in bewaring te houden, laten deze bepalingen toe dat de uitoefening van het in artikel 6 van het Handvest vastgelegde recht op vrijheid wordt beperkt.46. Die beperking vloeit voort uit een richtlijn — een wetgevende handeling van de Europese Unie. Zij is daarom bij wet gesteld voor de toepassing van artikel 52, lid 1, van het Handvest.47.

Zijn de litigieuze bepalingen verenigbaar met het recht op vrijheid, zoals neergelegd in artikel 6 van het Handvest?

Naar mijn mening is dit het geval.

Ten eerste is het in artikel 8, lid 1, van de opvangrichtlijn uiteengezette uitgangspunt, dat het lidstaten verboden is personen in bewaring te houden om de enkele reden dat zij om internationale bescherming hebben verzocht.48. Ten tweede wordt bewaring in de opvangrichtlijn beschouwd als een bijzonder ‘drastische maatregel […] jegens een verzoeker om internationale bescherming’49., die alleen mag worden genomen onder ‘zeer duidelijk omschreven uitzonderlijke voorwaarden’50.. Ten derde is bewaring overeenkomstig artikel 8, lid 2, toegestaan onder omschreven omstandigheden:

Elk van die gronden beantwoordt aan een specifieke behoefte en is naar zijn aard autonoom.51.

Voor die strikte voorwaarden geldt ook de eis dat de redenen voor bewaring in het nationale recht moeten zijn vastgelegd en dat de procedurele waarborgen voor in bewaring gehouden verzoekers worden nagekomen.52. Onder die waarborgen valt de voorwaarde dat als een verzoeker in bewaring wordt gehouden, dit voor een zo kort mogelijke termijn moet zijn en dat zijn vrijheid slechts kan worden beperkt zolang de in artikel 8, lid 3, uiteengezette gronden van toepassing zijn (artikel 9, lid 1).

De feitelijke formulering van artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder a) en b), van de opvangrichtlijn is als zodanig niet in strijd met het in artikel 6 van het Handvest neergelegde recht op vrijheid.53.

Uit artikel 78 VWEU volgt dat de oprichting en het goed functioneren van het GEAS een door de Unie erkende doelstelling van algemeen belang is.

Het is dan nodig om na te gaan of de door de litigieuze bepalingen toegestane belemmering van het recht op vrijheid de grenzen overschrijdt van wat passend en noodzakelijk is voor het bereiken van de door de betrokken regeling legitiem nagestreefde doelstellingen. De door de wettelijke regelingen veroorzaakte nadelen mogen immers niet onevenredig zijn aan de nagestreefde doeleinden.54.

Tot het GEAS behoort het vaststellen van een uniforme status voor personen die in aanmerking komen voor internationale bescherming, gestoeld op de volledige en niet-restrictieve toepassing van het Verdrag van Genève.55. Het stelsel is gebaseerd op de idee dat lidstaten gemeenschappelijke criteria toepassen om vast te stellen welke personen daadwerkelijk aan dergelijke bescherming behoefte hebben.56.

Wat artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder a), van de opvangrichtlijn betreft, is het vaststellen of nagaan van de identiteit of nationaliteit van een verzoeker essentieel om zich ervan te vergewissen of die verzoeker voldoet aan de voorwaarden voor het verkrijgen van de vluchtelingenstatus. Voor de toepassing van de definitie van ‘vluchteling’ in artikel 2, onder d), van de erkenningsrichtlijn is het nodig zich ervan te verzekeren dat een verzoeker ‘[…] zich wegens een gegronde vrees voor vervolging om redenen van ras, godsdienst, nationaliteit, politieke overtuiging of het behoren tot een bepaalde sociale groep, buiten het land bevindt waarvan hij de nationaliteit bezit en de bescherming van dat land niet kan of, wegens deze vrees, niet wil inroepen, dan wel een staatloze [is] die zich om dezelfde reden buiten het land bevindt waar hij vroeger gewoonlijk verbleef en daarheen niet kan, dan wel wegens genoemde vrees niet wil terugkeren […]’. De nationaliteit van een verzoeker is een belangrijk criterium, waarmee rekening wordt gehouden bij de beoordeling op grond van artikel 4, lid 3, van die richtlijn. Informatie over de situatie in het herkomstland van de verzoeker is precies het soort informatie dat lidstaten zouden kunnen willen nagaan bij organisaties zoals de UNHCR.57. Dergelijke inlichtingen kunnen echter pas worden ingewonnen als de nationaliteit van de verzoeker (of status van staatloze) bekend is.

Voorts moeten lidstaten ook vaststellen of de betrokken persoon geen internationale bescherming verdient, omdat hij op grond van artikel 12 van de erkenningsrichtlijn is uitgesloten van de voordelen die de vluchtelingenstatus met zich meebrengt. Dat kan pas gebeuren nadat zijn identiteit is vastgesteld.

Meer in het algemeen is de identiteit van een verzoeker een belangrijk onderdeel binnen het GEAS en is zij in het bijzonder van belang voor het functioneren van wat bekendstaat als het ‘Dublinsysteem’.58. Dat systeem kent een procedure om vast te stellen welke lidstaat verantwoordelijk is voor het onderzoeken van een verzoek om internationale bescherming dat in een van de lidstaten door een derdelander is ingediend. Zonder informatie over de identiteit van een verzoeker zou het voor lidstaten niet mogelijk zijn om de criteria toe te passen die zijn neergelegd in verordening nr. 604/2013 met betrekking tot de vaststelling welke lidstaat per geval verantwoordelijk is.

De identiteit is ook van belang om vast te stellen of een verzoek niet-ontvankelijk is krachtens artikel 33 van de procedurerichtlijn. Artikel 33, lid 2, onder a), van de richtlijn staat in de weg aan een asielverzoek, wanneer een andere lidstaat reeds internationale bescherming heeft geboden.

Ten slotte is de identiteit van een verzoeker ook van belang voor de vraag of bijzondere procedurele waarborgen moeten worden toegepast overeenkomstig artikel 24 van de procedurerichtlijn of in geval van niet-begeleide minderjarigen (artikel 25 van die richtlijn).

Gelet op die systeemkenmerken van het GEAS, lijkt het mij dat de bewaring van een verzoeker om diens identiteit of nationaliteit na te gaan op grond van artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder a), van de opvangrichtlijn in een bepaald geval een geschikte maatregel kan zijn.

Artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder b), van de opvangrichtlijn betreft het verkrijgen van de ‘gegevens […] die ten grondslag liggen aan het verzoek om internationale bescherming en die niet zouden kunnen worden verkregen als de betrokkene niet in bewaring zou worden gehouden’. Hier roep ik in herinnering dat artikel 4, lid 1, van de erkenningsrichtlijn bepaalt dat lidstaten, met het oog op de beoordeling van de feiten en omstandigheden aangaande een verzoek om internationale bescherming, van een verzoeker mogen verlangen dat hij alle elementen ter staving van zijn verzoek zo spoedig mogelijk indient. In vele gevallen zal de verzoeker zelf de belangrijkste informatiebron zijn, aangezien de beoordeling door de lidstaten hoofdzakelijk moet zijn gestoeld op zijn relaas van zijn geschiedenis, dat kan worden gestaafd met een verwijzing naar andere bronnen.59. Van de lidstaten wordt vereist dat zij alle verzoeken om internationale bescherming individueel, objectief en onpartijdig onderzoeken.60. Daarbij moeten de lidstaten ook de geloofwaardigheid van het relaas van een verzoeker controleren.61.

Als een individu een recht op asiel doet gelden op grond van vrees voor vervolging vanwege van zijn politieke denkbeelden, moeten de autoriteiten van de lidstaten dergelijke aanspraken dus onderzoeken in overeenstemming met de erkenningsrichtlijn en de procedurerichtlijn. Artikel 13 van laatstgenoemde richtlijn legt verzoekers in feite ook een verplichting op om samen te werken met de bevoegde autoriteiten met het oog op het vaststellen van hun identiteit en van andere elementen, waarnaar in artikel 4, lid 2, van de erkenningsrichtlijn wordt verwezen.

Als een verzoeker niet meewerkt met de bevoegde autoriteiten en des te meer als hij weigert om zich beschikbaar te stellen voor een ondervraging of als hij zich onttrekt, kan die beoordeling niet plaatsvinden.

Derhalve ben ik van mening dat artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder b), van de opvangrichtlijn een geschikte maatregel vormt om de algemene doelstelling van het GEAS te bereiken, die erin bestaat gemeenschappelijke criteria toe te passen voor de identificatie van de personen die daadwerkelijk behoefte hebben aan internationale bescherming en hen te onderscheiden van verzoekers die niet voor dergelijke bescherming in aanmerking komen.

Het Hof heeft benadrukt dat gezien het belang van het in artikel 6 van het Handvest neergelegde recht op vrijheid en de ernst van de inmenging in dat recht die een dergelijke bewaringsmaatregel vormt, beperkingen op de uitoefening van het recht binnen de grenzen van het strikt noodzakelijke moeten blijven.62.

Beide litigieuze bepalingen zijn onderworpen aan een reeks van voorwaarden die tot doel hebben om het gebruik van een dergelijke maatregel strikt te omkaderen.63.

De punten a) en b) van artikel 8, lid 3, eerste alinea, vormen beide opzichzelfstaande gronden voor bewaring. Ik zal elke maatregel daarom apart aan een onderzoek onderwerpen om te zien of deze voldoet aan de noodzakelijkheidstest.

Gelet op het feit dat asielzoekers op de vlucht zijn voor vervolging, mag worden verwacht dat vele met valse of onvolledige documenten zullen reizen. Impliciet volgt uit de formulering van artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder a), van de opvangrichtlijn, gelezen in samenhang met artikel 8, leden 1 en 2, dat de bewaring van een verzoeker om die reden alleen mag plaatsvinden wanneer hij zijn identiteit of nationaliteit niet opgeeft of als de bevoegde autoriteiten geen genoegen nemen met zijn relaas. Niet iedere verzoeker mag in bewaring worden gehouden om zijn identiteit of nationaliteit na te gaan. Daarenboven moet bij de toepassing van artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder a), rekening worden gehouden met de doelstellingen van de opvangrichtlijn. Hieronder vallen de beginselen van evenredigheid en noodzakelijkheid en de doelstelling dat de tijd die nodig is om de redenen van bewaring te verifiëren, zo kort mogelijk moet zijn.64.

Artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder b), beperkt zich uitdrukkelijk tot de gevallen waarin de informatie ter ondersteuning van het verzoek ‘niet [zou] kunnen worden verkregen als de betrokkene niet in bewaring zou worden gehouden’. De gekozen formulering wijst er dus op dat de wetgever wenste te benadrukken dat lidstaten die grond niet willekeurig kunnen aanvoeren. Die beperking wordt benadrukt door de woorden ‘met name in geval van risico op onderduiken van de verzoeker’. In die zin bevestigen ook de in de overwegingen 15 en 16 uiteengezette doelstellingen dat van die bepaling alleen gebruik mag worden gemaakt wanneer dit strikt noodzakelijk is.

Voorts geven de wettelijke waarborgen van zowel lid 1 als lid 2 van artikel 8 uitdrukking aan aanbeveling Rec(2003)5 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa en de UNHCR Detention Guidelines, volgens welke bewaring moet worden voorbehouden tot uitzonderlijke gevallen.

Ook moet eraan worden herinnerd dat de opvangrichtlijn moet worden gelezen in samenhang met de procedurevereisten die zijn neergelegd in de procedurerichtlijn. Artikel 26 van deze richtlijn verbiedt inbewaringhouding die uitsluitend plaatsvindt omdat de betrokken persoon een verzoeker is. Uit de bredere context van het GEAS blijkt tevens dat de bepalingen inzake bewaring in artikel 8, lid 3, van de opvangrichtlijn zijn bedoeld voor uitzonderingsgevallen, en niet de algemene regel vormen.

De wetsgeschiedenis van de opvangrichtlijn bevestigt dat het onderwerp bewaring werd behandeld tegen de achtergrond van de algemene opzet en de doelstelling van het GEAS en dat bewaring alleen is toegestaan indien zij met grondrechten verenigbaar, nodig en evenredig is.65.

Ten slotte komt het mij voor dat in de litigieuze bepalingen een juist evenwicht is gevonden tussen het individuele belang en het algemene belang om te zorgen voor een goed functionerend GEAS, dat internationale bescherming verleent aan die derdelanders die voldoen aan de criteria, waarbij verzoeken die niet aan de criteria voldoen, worden afgewezen, en dat de lidstaten erin in staat worden gesteld om hun beperkte middelen in te zetten om hun internationale verplichtingen na te komen, waaronder de vereisten van Unierecht, die zich hebben ontwikkeld in het licht van de beginselen die zijn neergelegd in zowel het Verdrag van Genève als het EVRM.66.

Zoals ik hierboven heb aangegeven, komt artikel 6 van het Handvest overeen met artikel 5, lid 1, EVRM.67. Overeenkomstig artikel 52, lid 3, van het Handvest zijn de inhoud en de reikwijdte van het recht op vrijheid en veiligheid van een persoon gewaarborgd door artikel 6 van het Handvest en derhalve dezelfde als die welke zijn neergelegd in het EVRM.68. Het Hof moet daarom rekening houden met artikel 5 EVRM, zoals uitgelegd door het EHRM, wanneer het de geldigheid van de litigieuze bepalingen onderzoekt in het licht van artikel 6 van het Handvest.

Artikel 5 EVRM ligt aan de basis van een hele reeks uitspraken van het EHRM. Het recht op vrijheid en veiligheid dat door die bepaling wordt gewaarborgd, is niet absoluut. Het is onderworpen aan een uitgebreide lijst van redenen op grond waarvan het is toegestaan personen hun vrijheid te ontnemen.69. Artikel 5, lid 1, onder f), is omschreven als de reden op grond waarvan staten ‘een vreemdeling’ (of een derdelander) mogen detineren bij de uitoefening van taken betreffende immigratie of asiel. Die specifieke reden bestaat uit twee onderdelen. Ten eerste kan detentie zijn toegestaan om een onrechtmatige binnenkomst in een land te voorkomen. Ten tweede mag een derdelander worden gedetineerd met het oog op uitwijzing of uitlevering.

Gelet op de feiten die uiteen zijn gezet in de verwijzingsbeslissing, lijkt het mij nodig om de geldigheid van de litigieuze bepalingen te onderzoeken met betrekking tot het eerste onderdeel van artikel 5, lid 1, onder f), alleen.

Het EHRM heeft dat onderdeel voor het eerst uitgelegd in de zaak Saadi tegen Verenigd Koninkrijk.70. Het riep in herinnering dat ‘staten, onder voorbehoud van hun verplichtingen krachtens het Verdrag ‘een niet te ontkennen soeverein recht genieten om de toegang van vreemdelingen tot hun grondgebied en hun verblijf daarbinnen te controleren’ […] Het is een noodzakelijke aanvulling op dit recht dat het staten wordt toegestaan om kandidaat-immigranten die, door middel van asiel of niet, toegang tot het grondgebied hebben gevraagd, te detineren. Het is duidelijk […] dat de detentie van potentiële immigranten, met inbegrip van asielzoekers, verenigbaar kan zijn met artikel 5, lid 1, onder f), [EVRM].’71.

Het EHRM stelde verder dat ‘totdat een staat toegang tot een land heeft ‘geautoriseerd’, iedere toegang ‘ongeautoriseerd’ is en het doel van de detentie van een persoon die toegang wenst te verkrijgen en autorisatie behoeft, maar daar nog niet over beschikt — zonder de bewoordingen van de tekst geweld aan te doen —, erin kan bestaan te ‘voorkomen dat hij ongeautoriseerd het grondgebied binnenkomt’. [De Grote Kamer] aanvaardt niet dat zodra een asielzoeker zichzelf heeft aangegeven bij de immigratiedienst, hij ‘geautoriseerd’ toegang probeert te verkrijgen, en detentie bijgevolg niet kan worden gerechtvaardigd op grond van het eerste onderdeel van artikel 5, lid 1, onder f). Een uitlegging van het eerste onderdeel van artikel 5, lid 1, onder f), in die zin dat detentie alleen is toegestaan van een persoon van wie is aangetoond dat hij toegangsbeperkingen probeert te omzeilen, zou een te strikte uitlegging vormen van de bepaling en van de bevoegdheid van de staat om zijn niet te ontkennen controlerecht, waarnaar hierboven is verwezen, uit te oefenen.’72. Het EHRM was van oordeel dat een dergelijke uitlegging niet zou stroken met conclusie nr. 44 van het Uitvoerend Comité voor het Programma van de Hoge Commissaris van de Verenigde Naties voor Vluchtelingen, de richtsnoeren van de UNHCR en aanbeveling Rec(2003)5 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa.73. In die documenten wordt aanvaard dat asielzoekers onder bepaalde omstandigheden mogen worden gedetineerd, ter uitvoering van identiteitscontroles of ter vaststelling van de elementen waarop het verzoek om internationale bescherming is gebaseerd.

Hieruit volgt dat het eerste onderdeel van artikel 5, lid 1, onder f), kan worden toegepast als uitzondering op de algemene regel die vrijheid waarborgt in gevallen die betrekking hebben op asielzoekers tegen wie geen bevel tot verwijdering van het grondgebied van de Europese Unie is uitgevaardigd. In beginsel is het niet onverenigbaar met die bepaling, en derhalve met artikel 6 van het Handvest, om een asielzoeker in detentie te plaatsen op het moment dat hij het grondgebied van de Unie probeert binnen te komen, om zijn identiteit vast te stellen of na te gaan [artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder a), van de opvangrichtlijn]. Evenmin is het onverenigbaar met die bepaling om een verzoeker in bewaring te houden om de gegevens te verkrijgen die ten grondslag liggen aan zijn verzoek en die niet zouden kunnen worden verkregen als de betrokkene niet in bewaring zou worden gehouden, met name in geval van risico op onderduiken van de verzoeker [artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder b), van de opvangrichtlijn].

Met betrekking tot de mogelijkheid dat een verzoeker zou kunnen onderduiken, komt het mij voor dat niet moet worden aangetoond dat detentie noodzakelijk is om de vlucht van de persoon te voorkomen.74. Vereist is dat hiertoe wordt overgegaan om te garanderen dat de bevoegde autoriteiten in staat zijn om zich van hun taken te kwijten op grond van artikel 4 van de erkenningsrichtlijn en artikel 10 van de procedurerichtlijn teneinde het verzoek om internationale bescherming te beoordelen, en dat er een mogelijk risico bestaat dat de verzoeker anders kan onderduiken.

Het EHRM heeft echter meermaals geoordeeld dat elke vrijheidsontneming niet alleen onder een van de in artikel 5, lid 1, onder a) tot en met f), genoemde uitzonderingen moet vallen, maar ook ‘rechtmatig’ moet zijn. In dat verband ‘verwijst het [EVRM] in wezen naar het nationale recht en schrijft het voor dat de materiële en formele regels van het nationale recht in acht moeten worden genomen.’75.

Detentie op grond van artikel 5, lid 1, onder f), kan niet verenigbaar zijn met het EVRM wanneer het om willekeurige detentie gaat.76. Er bestaat geen algemene omschrijving van welke gedragingen van de nationale instanties als willekeurig kunnen worden beschouwd. Een kernbegrip dat bij het onderzoek per geval wordt toegepast, betreft de vraag of bij de detentie, ondanks dat deze in overeenstemming is met de letter van de nationale wet, sprake is van enige kwade trouw of misleiding door de instanties.77. Indien een asielzoeker in bewaring wordt gehouden moet zijn bewaring ‘nauw verband houden met de doelstelling om ongeautoriseerde toegang van hem tot het land te voorkomen’. Het EHRM heeft tevens geoordeeld dat de plaats en de omstandigheden van de detentie passend dienen te zijn, waarbij in gedachten moet worden gehouden dat ‘de maatregel niet van toepassing is op diegenen die strafbare feiten hebben gepleegd, maar op vreemdelingen die, veelal uit vrees voor hun leven, hun eigen land zijn ontvlucht’. De detentie mag dus niet langer duren dan redelijkerwijze is vereist voor de nagestreefde doelstelling.78.

Uit mijn onderzoek van artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder a) en b), van de opvangrichtlijn in samenhang met artikel 52, lid 1, van het Handvest volgt dat het inzetten van detentie — in een geschikt geval, en onder de omstandigheden die in die bepalingen zijn aangegeven, naar mijn mening een evenredige beperking van het recht op vrijheid vormt. Die beoordeling geldt evenzeer voor de toepassing van artikel 52, lid 3.79.

Ik zou hieraan willen toevoegen dat de beperkingen die uiteen zijn gezet in artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder a) en b), van de opvangrichtlijn ook moeten worden gelezen in het licht van artikel 9 van die richtlijn, dat de in artikel 5, leden 2 tot en met 5, EVRM vastgestelde waarborgen voor verzoekers weerspiegelt. Hieronder vallen de verplichting om onverwijld op de hoogte te worden gebracht van de redenen van de arrestatie, de verplichting om bij arrestatie of detentie onverwijld voor een rechter te worden geleid, het recht voorziening te vragen bij een rechter opdat deze beslist over de rechtmatigheid van de detentie en het recht op schadeloosstelling bij een onrechtmatige arrestatie of detentie. Overeenkomstige waarborgen worden gegeven in artikel 9 van de opvangrichtlijn, in het bijzonder in de leden 1 tot en met 5. Zoals ik heb gezegd in mijn standpuntbepaling in de zaak N. laat die richtlijn, hoewel deze geen equivalent van artikel 5, lid 5, EVRM bevat, niettemin ‘de lidstaten de nodige marge om zich te voegen naar het vereiste om in een recht op schadeloosstelling te voorzien’.80.

Bijgevolg garanderen de beperkingen van het recht op vrijheid zoals uiteengezet in artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder a) en b), van de opvangrichtlijn, gelezen in samenhang met de waarborgen voor verzoekers in detentie, dat het recht op vrijheid, dat is omschreven als ‘van het grootste belang in een ‘democratische samenleving’’81. van toepassing is in overeenstemming met zowel de strekking als de geest van artikel 5 EVRM.

Ten slotte zou ik willen opmerken dat de verwijzende rechter zijn vraag formuleert onder verwijzing naar het arrest van het EHRM in de zaak Nabil. In die zaak was tegen de asielzoekers zowel een bevel tot verwijdering uit Hongarije afgevaardigd als een verbod op binnenkomst. De twee maatregelen waren uitgevaardigd voordat zij een asielverzoek hadden ingediend. De zaken van de verzoekers werden onderzocht, om vast te stellen of het inzetten van detentie verenigbaar was met het recht op vrijheid, op grond van het tweede onderdeel van artikel 5, lid 1, onder f) — detentie met betrekking tot een persoon tegen wie een maatregel wordt genomen met het oog op diens uitwijzing of uitlevering.82.

Aangezien K.'s asielaanvraag in behandeling blijft en omdat de verwijzingsbeslissing geen informatie bevat waaruit kan worden opgemaakt dat er tegen hem een maatregel is genomen op grond van de terugkeerrichtlijn, wijst niets erop dat hij momenteel blootstaat aan ‘uitwijzing of uitlevering’. Hij bevindt zich derhalve in een heel andere positie dan de verzoekers in de zaak Nabil. Nu dat zo is, en gelet op het feitenrelaas van de verwijzende rechter, kunnen zijn omstandigheden niet binnen het tweede onderdeel van artikel 5, lid 1, onder f), EVRM vallen. Dienovereenkomstig heeft de uitlegging van die bepaling door het EHRM in de zaak Nabil geen invloed op de beoordeling van de geldigheid van artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder a), in deze zaak.

Voor de goede orde zou ik willen toevoegen dat, gelet op het oordeel van het Hof in de zaak N. dat uit de zaak Nabil niet noodzakelijkerwijs volgt dat een hangende asielzaak betekent dat bij de bewaring van een persoon die een asielverzoek heeft ingediend, niet langer sprake is van bewaring ‘met het oog op uitwijzing’, de positie in ieder geval genuanceerder ligt dan de verwijzende rechter suggereert.83.