Hof 's-Hertogenbosch, 26-07-2022, nr. 200.276.096, 02

Bij genoemd tussenarrest van 4 mei 2021 heeft het hof beslist op de incidentele vordering van [geïntimeerden] tot afgifte van bescheiden in de zin van artikel 843a Rv. Het hof zal thans beslissen in de hoofdzaak.

Feiten

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 11 september 2019 onder 2 de tussen partijen vaststaande feiten weergegeven. Tegen deze feitenvaststelling zijn geen grieven aangevoerd. Om die reden dienen de door de rechtbank vastgestelde feiten ook het hof tot uitgangspunt. Het gaat om de volgende feiten.

[appellante] is een bouwbedrijf c.q. aannemersbedrijf. [geïntimeerden] zijn particulieren en

hebben [appellante] ingeschakeld om een woning in Hapert te bouwen aan het [adres] in

[plaats] (hierna genoemd "de woning").

Op 21 april 2015 is door [geïntimeerden] een Technische Omschrijving (een bestek)

opgesteld ten behoeve van het oprichten van de woning (productie 1 bij conclusie van

antwoord, tevens eis in reconventie). In deze Technische Omschrijving is, voor zover hier

relevant, het volgende bepaald:

"00.01.10 VAN TOEPASSING ZIJNDE VOORWAARDEN

(…)

19. VAN TOEPASSING ZIJNDE VOORSCHRIFTEN EN NORMEN

Verder zijn de volgende normen, voorschriften en richtlijnen van toepassing:

(…)

-Toepasselijke garantie- en waarborgregeling van Woningborg, inclusief (a) de module

Aanvullende garantie "Verwarmingsinstallatie, tapwaterinstallatie, ventilatie en

installatiegeluid ". (…)

De aanvraag & certificering zijn voor rekening van de aannemer. (…)

FASE 2: 'Gebouwd volgens PassiefBouwen Keur'.

Controle tijdens de Bouw. Tijdens de bouw worden (minstens) 2 controlebezoeken afgelegd

(1x tijdens de gevelsluiting en 1x tijdens de installatiefase), door het controle-instituut.

Gecontroleerd wordt met behulp van checklisten of de noodzakelijke kwaliteit wordt

gerealiseerd. Deze checklisten zijn in te zien en worden met eventuele aanwijzingen

verstrekt aan de aanvrager. Vlak voor de oplevering wordt een blowerdoortest uitgevoerd

en worden met een flowfinder de ventilatiedebieten gecontroleerd.

Als de resultaten onvoldoende zijn wordt na melding van verbetering hernieuwd gemeten.

De resultaten worden verstrekt aan de aanvrager.

Tegelijk wordt de bewoners/gebruikersinstructie meegestuurd/afgegeven.

Op het eerst mogelijke moment worden de infraroodfoto's gemaakt.

De resultaten worden verstrekt aan de aanvrager. Als fouten worden gevonden moeten deze

worden hersteld en worden er na hernieuwde gereedmelding nieuwe foto's gemaakt.

(…)

De aannemer draagt (in tegenstelling tot de opdrachtgever) het risico en de

verantwoordelijkheid dat de woning wordt gecertificeerd door de Stichting

Passiefbouwen.nl te Rotterdam voor het deelcertificaat "GEBOUWD VOLGENS

PASSIEFBOUWEN KEUR". Genoemde certificering geldt uitdrukkelijk als een

resultaatsverplichting voor de aannemer. (…)

AANDUIDINGEN, BEGRIPSBEPALINGEN

(…)

RANGVOLGORDE

In afwijking van paragraaf 2 van de UAV 2012 geldt bij verschillen onderling, afwijkingen

en/of tegenstrijdigheden de volgende rangvolgorde:

1. De vastgestelde notulen van de bouwvergaderingen.

2. De nota's van wijzigingen en aanvullingen.

3. Het bestek en de bestektekeningen.

4. De Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van Werken (UAV 2012).

5. De toepasselijke garantie- en waarborgregeling van Woningborg.

6. De overeenkomst van aanneming.

7. De bouwvergunning.

8. De overige bepalingen.

Nimmer zal een tegenstrijdigheid in het bestek ten nadele van de bestekschrijver uitgelegd

kunnen worden. (…)

00.02.08a BEPROEVING

02. BEPROEVING

In aanvulling op paragraaf 8a van de UAV 2012 geldt dat de beproeving geldt voor het

gehele installatiewerk (waaronder in ieder geval de E-installatie en W-installatie) alsmede

ten aanzien van de luchtdichtheid en de thermische dichtheid (isolatiewaarde) van het werk.

Dit laatste in verband met de vereiste certificering van het werk conform het PassiefBouwen

Keur (zie 00.01.10.90, Fase 2: certificaat GEBOUWD VOLGENS PASSIEFBOUWEN

KEUR ) zoals dat wordt uitgegeven door de Stichting PassiefBouwen nl. Ten behoeve van

deze certificering zal worden uitgevoerd:

1. minimaal twee bouwplaatsbezoeken gedurende de uitvoering van het werk;

2. drie testen, te weten: a. blowerdoortest in de woning (inclusief rookproef), b.

thermografische opname van de woning, c. ventilatiedebietmeting in de woning conform de

Ventilatie Prestatie Keuring BRL-8010.

3. beoordelen resultaten ten aanzien van de testen genoemd in punt 2 en advies aan

Stichting PassiefBouwen.nl over verstrekken PassiefBouwen Keur Gebouwd Volgens

PassiefBouwen. De werkzaamheden moeten worden uitgevoerd door een partij die het

vertrouwen van de Stichting PassiefBouwen.nl heeft. (…)

00. 02.09 OPNEMING EN GOEDKEURING

(…)

90. OPNEMING

Opneming vindt dan slechts plaats indien het gehele werk 100% klaar is, aangesloten op de

nutsvoorzieningen en redelijk bereikbaar via de openbare weg.

Bij de opneming moet het werk geheel zijn schoongemaakt en in al zijn onderdelen zijn

ontdaan van alle verontreinigingen, ook die welke het gevolg zijn van door derden

uitgevoerde werken.

Paragraaf 9 lid 7 van de UA 2012 wordt gewijzigd en luidt als volgt:

Bij constatering van een of meerdere (kleine) gebreken wordt goedkeuring onthouden. De

aannemer is gehouden de in dit lid bedoelde gebreken zo spoedig mogelijk te herstellen.

(…)

OPLEVERING

(…)

91. TOEVOEGEN

Toevoegen aan paragraaf 10 van de UAV 2012: Bij de opname van het gehele werk als

bedoeld in paragraaf 9 van de UAV 2012 dient de aannemer aan de opdrachtgever

bedienings- en onderhoudsvoorschriften te verstrekken met betrekking tot het

technische installatiewerk. Tevens dienen alle revisietekening(en) en instructieboek(en)

betrekking hebbende op het werk (waaronder het technische installatiewerk), door de

aannemer aan de directie bij de opname van het gehele werk - dit derhalve in tegenstelling

tot c.q. afwijking van het bepaalde in paragraaf 10 lid la van de UAV 2012 - te

worden aangeboden. De hieraan verbonden kosten zijn voor rekening van de aannemer.

92. TOEVOEGEN

In tegenstelling tot het bepaalde in paragraaf 9, lid 7 van de UAV 2012 zal niet opgeleverd

kunnen worden als het werk en/of bouwonderdeel niet voor 100% gereed is. Ook kleine

gebreken moeten ten genoegen van de directie zijn verholpen.

(…)

00. 02.22 GARANTIE VOOR EEN ONDERDEEL

(…)

01. TE GARANDEREN ONDERDELEN

Voor de volgende onderdelen wordt een minimale garantie verlangd die moet gelden vanaf

het gereedkomen van het onderdeel tot aan de oplevering van het werk en in aansluiting

daarop gedurende de vermelde periode.

Onderdeel: volgens onderstaande aangegeven minimale tijdsduur, tenzij contractueel tussen

aannemer en onderaannemer en/of leverancier een langere garantie is afgesproken, in welk

geval de langere garantietermijn van toepassing zal zijn:

-het thermisch verzinken 25 jaar

-de fundering 25 jaar

-de luchtdichtheid van de woning 25 jaar

-het gevelmetselwerk, incl. het voegwerk 20 jaar

-de houten dakconstructies 10 jaar

-de houtconstructies, incl. beplatingen 10 jaar

-de metaalconstructiewerken 25 jaar

-de bouwkundige kanalen, incl. pijpen 20 jaar

-het dakdekkerswerk, incl. de isolatie 25 jaar middels een verzekerde garantie

-de (prefab) betonnen onderdelen 25 jaar

-de isolatie en foams 10 jaar

-de vloeistofdichtheid van de badkamervloeren 10 jaar

-de isolerende beglazing, incl. kitwerk 10 jaar

-de kozijnen 10 jaar

-de gevelbekledingen 10 jaar

-het moffelwerk op metalen onderdelen 10 jaar

-de cementdekvloeren 5 jaar

-de tegelwerken 5 jaar

-de stukadoorswerken 5 jaar

-de schilderwerken 5 jaar

-de kitwerken, m.u.v. beglazingskit 5 jaar

-de systeembekledingen 5 jaar

-de complete hemelwaterafvoerinstallatie 2 jaar

-de complete buitenriolering 2 jaar

-de complete binnenriolering 2 jaar

-de complete warm-/koudwaterinstallatie 2 jaar

-het complete sanitair 2 jaar

-de complete brandbestrijdingsinstallatie 2 jaar

-de complete gasinstallatie 2 jaar

-de complete centrale verwarming 2 jaar

-de complete ventilatie- en luchtbehandelingsinstallatie 2 jaar

-de complete regelinstallatie 2 jaar

-de complete elektrotechnische installatie 2 jaar

-de complete communicatie- en beveiligingsinstallatie 2 jaar.

-de complete gebouwenbeheersystemen 2 jaar

-het hang- en sluitwerk 1 jaar

-te garanderen door: aannemer. De garantie dient op een formulier als bijlage door

betreffende aannemer ingevuld en bij de oplevering overhandigd te worden aan de directie.

-periode: zoals bij elk onderdeel is aangegeven.

02. GARANTIEVERKLARING

Met betrekking tot onderdelen waarvoor een garantie wordt verlangd van

een onderaannemer of leverancier, dient een garantieverklaring volgens het

bij dit bestek gevoegde model overgelegd te worden aan de directie.

De garantieverklaring dient te worden overgelegd voor het gereedkomen

van het gegarandeerde onderdeel.

(…)

00. 02.42 KORTINGEN

01. KORTINGSBEDRAG

De korting, bedoeld in paragraaf 42 van de UAV 2012, bedraagt per dag: € 150,00

(honderdvijftig euro) per kalenderdag excl. B.T.W.

90 GEVOLGSCHADE A.G.V. TE LATE OPLEVERING

Uit het nog niet betaalde deel van de aanneemsom worden tevens verhaald en verrekend,

alle kosten, schade(n) en interessen hoe dan ook genaamd, welke de opdrachtgever mocht

lijden doordat de aannemer zijn verplichtingen niet of niet behoorlijk is nagekomen of

nakomt.

Verpanding of cessie van zijn termijnen of vorderingen door de aannemer volgens par. 43

lid 1 laten het in het zesde lid van de UAV 2012 bedoelde recht voor de opdrachtgever

onverkort en zullen in zoverre nietig en voor de opdrachtgever niet bindend zijn, terwijl de

opdrachtgever voorts bevoegd is ieder dientengevolge van het werk door de opdrachtgever

geleden schade(n), of door haar aan derden verschuldigde en op de aannemer verhaalbare

schadevergoeding(en), te korten.

(…)

TEKENINGEN EN BEREKENINGEN

(…)

9. De aannemer dient na voltooiing, doch voor de eindoplevering van het werk, definitieve

revisietekeningen in tweevoud aan de directie te verstrekken van door of namens de

aannemer of zijn onderaannemers getekende onderdelen.

(…)

22.31.12-b METSELWERK MET MORTEL, BAKSTEEN METSELSTEEN

(…)

4. CEMENTGEBONDEN METSELMORTEL (BRL 1905-05)

Fabrikaat: Saint-Gobain Weber Beamix

Type: Beamix Doorstrijkmortel 342

-afgestemd op steenkwaliteit volgens advies Beamix, mortel op kleur

Kleur: 342-2774 antraciet

Morteltype: G

Mortelkwaliteit: M10

Bindmiddel: cement: CEM 1

Toeslagmateriaal: harde dichte toeslagmat.

Korrelopbouw toeslagmateriaal: korrelgroep: 0-2

Grootste korrelafmeting toeslagmateriaal (mm): ca. 3

Hulpstof: combinatie van additieven die de verwerkbaarheid, stabiliteit

en hechtsterkte bevorderen.

Toevoegingen:

-kalksteenmeel

-tras

-pigment

Metselmortels leveren onder KOMO attest- met productcertificaat.

(…)”

Op 20 juli 2015 hebben partijen een "Aannemingsovereenkomst Kavelbouw" met

elkaar gesloten (hierna genoemd "de overeenkomst”, productie 2a bij dagvaarding). De

aanneemsom bedroeg € 311.022,- inclusief btw. In de overeenkomst is verder, voor zover

hier relevant, het volgende bepaald:

"(…) I. De Verkrijger geeft opdracht en de Ondernemer neemt aan, conform documenten en tekeningen genoemd in documentenlijst d.d. 20-07-2015 en begroting [appellante] nr 25213 d.d. 12-06-2015 al welke tot deze overeenkomst behoren en door beide partijen zijn

gewaarmerkt, op een perceel grond, aangeduid met het bouwnummer (n.v.t.), plaatselijk

bekend als [adres] , kadastraal bekend Gemeente Hoogeloon sectie [sectieletter] nummer

[sectienummer] , de daarop geprojecteerde opstal(len) zoals die is/zijn aangegeven op de bij deze

overeenkomst behorende situatietekening te bouwen naar de eis van goed en deugdelijk

werk met inachtneming van de voorschriften van Overheid en nutsbedrijven.

(…)

Termijnen en betalingsregeling

1. De termijnen van de aanneemsom zijn de volgende:

(…)

2. De in lid 1 van dit artikel bedoelde termijnen worden steeds opeisbaar veertien (14)

dagen na de dagtekening van een door of vanwege de Ondernemer gedaan

betalingsverzoek. Een betalingsverzoek geeft aan op grond van welk feit de Ondernemer

recht heeft op betaling, welke termijn het betreft en dat de betaling uiterlijk veertien (14)

dagen na de dagtekening door de Ondernemer ontvangen dient te zijn.

3. Indien en voor zover de Verkrijger een reeds opeisbaar gedeelte van de aanneemsom of

enige andere uit hoofde van de op deze overeenkomst van toepassing zijnde Algemene

Voorwaarden opeisbare betaling niet op de daarvoor gestelde vervaldag heeft voldaan, is

de Verkrijger daarover aan de Ondernemer een rente van 2 % per jaar verschuldigd vanaf

de dag van opeisbaarheid tot die van de voldoening, zulks onverminderd de verdere rechten

en verplichtingen van partijen uit deze overeenkomst en /of tussen partijen nader te maken

afspraken.

4. De rente als bedoeld in lid 3 van dit artikel wordt vermeerderd met omzetbelasting.

5. Indien meerwerk overeengekomen wordt, zal de volgende betalingsregeling gelden:

-Voor meerwerk geldt dat bij opdracht door de Verkrijger 25% mag worden gedeclareerd

door de Ondernemer als vergoeding voor algemene en voorbereidende kosten. Het

resterende gedeelte dient te worden gedeclareerd bij het gereedkomen van het

meerwerk dan wel bij de eerst komende betalingstermijn daarna;

-De leden 2, 3 en 4 van dit artikel zijn van overeenkomstige toepassing ter zake van

meerwerk;

-Het meerwerk dient betaald te zijn vóór oplevering van de woning, mits het meerwerk

gereed is. (…)"

De oorspronkelijke opleverdatum was 31 januari 2016, maar partijen zijn

uiteindelijk een opleverdatum van 20 mei 2016 overeengekomen (productie 8a bij

dagvaarding).

Op 3 augustus 2016 is de oplevering door [appellante] opgeschort (productie 6 en 20 bij

dagvaarding). Partijen verschilden op dat moment van mening over de reden waarom de

oplevering van de woning werd uitgesteld (het niet nakomen van betalingsverplichtingen

tegenover het niet oplever-klaar zijn van de woning). Als gevolg van dit geschilpunt hebben

[geïntimeerden] een kort geding aanhangig gemaakt tegen [appellante] .

Op 22 november 2016 hebben partijen afspraken met elkaar gemaakt ter zitting van

het tussen hen gevoerde kort geding (productie la bij dagvaarding).

De woning is op 2 februari 2017 opgeleverd (productie 1b bij dagvaarding).

Vorderingen van [appellante] ingesteld bij de rechtbank

[appellante] vorderde in eerste aanleg om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. [geïntimeerde 2] te veroordelen: tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een

meerwerkbedrag aan [appellante] van € 10.102,73 inclusief 2% contractuele rente en

omzetbelasting van 9 augustus 2016 tot en met 10 augustus 2018 te vermeerderen met

de contractuele rente van 2% per jaar vanaf 11 augustus 2018 tot aan de dag der

algehele voldoening;

II. [geïntimeerde 2] te veroordelen: tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van de

wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de hoofdsom van € 10.102,73 (inclusief de

berekende contractuele rente en omzetbelasting t/m 10 augustus 2018 ad

€ 473,02), welke vanaf 3 augustus 2016 tot en met 10 augustus 2018 € 411,95

bedraagt te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 augustus 2018 tot aan de

dag der algehele voldoening, meer subsidiair maakt [appellante] aanspraak op de wettelijke

rente vanaf 2 februari 2017 tot aan de dag der algehele voldoening, althans nog meer

subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

III. [geïntimeerde 2] te veroordelen: tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van de

bouwtijdverlengingskosten aan [appellante] van € 41.396,88 inclusief BTW te vermeerderen

met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding tot aan de

dag der algehele voldoening, althans een door de rechtbank in goede justitie en

naar billijkheid te bepalen schadebedrag ter zake van de bouwtijdverlengingskosten op

grond van artikel 6:97 BW te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der

dagvaarding, althans vanaf de dag van het wijzen van het vonnis tot aan de dag der

algehele voldoening;

IV. [geïntimeerde 2] te veroordelen: tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van de

wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de bouwtijdverlengingskosten van

€ 41.396,88 inclusief BTW, welke vanaf 10 augustus 2016 tot en met 10 augustus

2018 € 1.671,52 bedraagt te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11

augustus 2018 tot aan de dag der algehele voldoening, meer subsidiair maakt [appellante]

aanspraak op de wettelijke rente vanaf 2 februari 2017 tot aan de dag der algehele

voldoening, althans nog meer subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag

der algehele voldoening;

V. [geïntimeerde 2] te veroordelen: tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van de

bouwplaatskosten aan [appellante] van € 6.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente

ex artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele

voldoening, althans een door de Rechtbank in goede justitie en naar billijkheid te

bepalen schadebedrag ter zake van de bouwplaatskosten op grond van artikel 6:97 BW

te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding althans vanaf

de dag van het wijzen van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

VI. [geïntimeerde 2] te veroordelen: tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van het

bedrag van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.370,83 te vermeerderen met

de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag

der algehele betaling, althans een door de Rechtbank in goede justitie en naar

billijkheid te bepalen bedrag ter zake de buitengerechtelijke incassokosten te

vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding althans vanaf de

dag van het wijzen van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

VII. [geïntimeerde 2] te veroordelen: tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van de

kosten in dit geding, waaronder het salaris en de verschotten van de advocaat van

[appellante] , zulks te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen

vonnis en - voor het geval betaling binnen de bedoelde termijn niet plaatsvindt - te

vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW te rekenen vanaf bedoelde

termijn, tot aan de dag van algehele voldoening;

VIII. [geïntimeerde 2] te veroordelen: tot betaling van de nakosten, een bedrag begroot op

tenminste € 131,- in de zin van artikel 237, lid 4 Rv, te vermeerderen met € 68,- in geval van betekening, e.e.a. conform het forfaitaire liquidatietarief;

IX. [geïntimeerde 2] te veroordelen: tot betaling van de onder sub VII. en VIII. opgenomen

vorderingen binnen 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis en -

voor het geval voldoening binnen de bedoelde termijn niet plaatsvindt - te

vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, hierover te rekenen vanaf

bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag van algehele voldoening.

Vorderingen van [geïntimeerden] ingesteld bij de rechtbank

[geïntimeerden] vorderden in eerste aanleg, na wijziging van hun eis, in reconventie om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. Primair:

Gedaagde in reconventie te gelasten om binnen twee maanden na betekening van het in deze

te wijzen vonnis, het voegwerk van de woning van eisers in reconventie, gelegen aan

[adres] te [plaats] , opnieuw uit te voeren een en ander overeenkomstig het

bepaalde in paragraaf 22.31.12-B onder 4 (kleur: 342-2774 antraciet) van de Technische

Omschrijving (productie 1 bij CvA) met dien verstande dat zodra de

werkzaamheden worden aangevangen deze binnen 14 dagen nadien moeten zijn afgerond, en

voorts zo nodig onder nader door de rechtbank in goede justitie te bepalen voorwaarden, met

dien verstande dat indien niet tijdig c.q. niet correct uitvoering aan deze veroordeling wordt

gegeven, gedaagde in reconventie een dwangsom verbeurt van € 250,- per dag dat gedaagde in reconventie hiermee in gebreke is tot een maximum van € 50.000,-;

Althans subsidiair:

Gedaagde in reconventie te veroordelen tot vergoeding van de schade in verband met deze

tekortkoming, een en ander zoals nader door een door de rechtbank benoemen deskundige te

bepalen.

2. Primair:

Gedaagde in reconventie te veroordelen om de werkzaamheden aangaande de spouw

respectievelijk daarin aanwezige isolatie betreffende de woning van eisers in reconventie,

gelegen aan [adres] de [plaats] , uit te voeren, overeenkomstig het bepaalde in de

aannemingsovereenkomst, meer speciaal de tot deze overeenkomst behorende Technische

Omschrijving (paragraaf 00.01.10) (productie 1 bij CvA) een en ander

zodanig dat voor de woning alsnog het keurmerk "passief bouwenkeurmerk" door

Stichtingpassiefbouwen.nl, wordt afgegeven, met dien verstande dat de bouwwerkzaamheden binnen twee maanden na betekening van het in deze te wijzen vonnis dienen te worden aangevangen en vervolgens binnen twee maanden nadien dienen te zijn afgerond, en voorts zo nodig onder nader door de rechtbank in goede justitie te bepalen voorwaarden, met dien verstande dat indien niet tijdig c.q. niet correct uitvoering wordt gegeven aan deze veroordeling, gedaagde in reconventie een dwangsom verbeurt van

€ 500,- per dag dat gedaagde in reconventie met de correcte uitvoering van voormelde veroordeling in gebreke blijft, tot een maximum van € 100.000,-;

Althans subsidiair:

Gedaagde in reconventie te veroordelen tot vergoeding van de schade als gevolg van de

gebrekkige uitvoering van de bouwdelen spouw en isolatie, een en ander zoals nader door een door de rechtbank te benoemen deskundige te bepalen.

3. Gedaagde in reconventie te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, alle garantiebescheiden als bedoeld in paragraaf 00.02.22 van de Technische Omschrijving (productie 1 bij CvA), aan eisers in reconventie te overhandigen met dien verstande dat indien hieraan niet tijdig of niet correct uitvoering wordt gegeven, gedaagde in reconventie een dwangsom verbeurt van € 100,- per dag dat gedaagde hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft tot een maximum van € 25.000,-;

4. Gedaagde in reconventie te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis de ingevolge paragraaf 00.02.10 van de Technische Omschrijving genoemde revisietekeningen en overige aldaar genoemde bescheiden (productie 1 bij CvA) aan eisers in reconventie te verstrekken met dien verstande dat indien hieraan niet tijdig of niet correct uitvoering wordt gegeven, gedaagde in reconventie een dwangsom verbeurt van € 100,- per dag dat gedaagde hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft tot een maximum van € 25.000,-;

5. Gedaagde in reconventie te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis een (ventilatie-) debietmeting ter zake de WTW-unit uit te (laten) voeren en binnen een maand de rapportage hiervan aan te reiken aan eisers in reconventie alsmede en indien uit de meting blijkt dat de WTW-unit niet voldoet, binnen een maand na het bekend worden van de rapportage, herstelwerkzaamheden uit te laten voeren ertoe strekkende dat alsnog aan de ter zake geldende normering wordt voldaan, met dien verstande dat indien gedaagde in reconventie hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft gedaagde, een dwangsom verbeurt van € 100,- per dag tot een maximum van € 25.000,-;

6. Gedaagde in reconventie te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis een meting installatiegeluid ter zake de WTW-unit uit te (laten) voeren en binnen een maand de rapportage hiervan aan te reiken aan eisers in reconventie alsmede,

indien uit de meting blijkt dat de WTW-unit niet voldoet binnen een maand na het bekend

worden van de rapportage, herstelwerkzaamheden uit te voeren ertoe strekkende dat alsnog

aan de ter zake geldende normering wordt voldaan, met dien verstande dat indien gedaagde in reconventie hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft gedaagde in reconventie, een

dwangsom verbeurt van € 100,- per dag dat gedaagde geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft tot een maximum van € 25.000,-;

7. Gedaagde in reconventie te veroordelen om nadat het in deze te wijzen vonnis is betekend en nadat bij toewijzing van het gevorderde onder 2 primair, bij de eerste aangewezen

gelegenheid om (er moet sprake zijn van een temperatuurverschil van 15 °C tussen de binnen

en buiten temperatuur) thermografische foto's te (laten) maken en deze vervolgens binnen

twee dagen na het maken van deze foto 's aan eisers in reconventie ter beschikking te stellen

en voorts om indien uit deze foto's blijkt dat er sprake is van gebreken, ter zake deze

gebreken binnen een maand nadien herstelwerkzaamheden uit te voeren en vervolgens,

wanneer zich de eerst volgende gelegenheid opnieuw aandient opnieuw thermografische

foto's te (laten) maken en binnen twee dagen aan eisers in reconventie ter beschikking te

stellen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 150,- per dag dat aan voormelde veroordeling geen of niet correct uitvoering wordt gegeven, tot een maximum van € 50.000,-;

8. Gedaagde in reconventie te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis het gebrek aan het buitenkozijn van de achterdeur behorende tot de woning [adres] te [plaats] goed en deugdelijk te herstellen, bij uitblijven waarvan gedaagde in reconventie een dwangsom verbeurt van € 50,- per dag dat gedaagde in reconventie hiermee in gebreke blijft tot een maximum van € 10.000,-.

9. Gedaagde in reconventie te veroordelen om aan eisers in reconventie te voldoen;

- een bedrag ad € 6.356,13 aan te veel betaald meerwerk althans een zodanig bedrag als

de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;

- een bedrag ad € 46.827,- wegens vertragingsboete, althans een zodanig bedrag als de

rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;

- een bedrag ad € 9.492,77 wegens de levering van een onjuist buffervat althans een

zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;

alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 januari 2017 althans een

zodanige datum als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;

10. Te verklaren voor recht dat voor zover eisers in reconventie uit hoofde van de eis in conventie een bedrag aan eiser in conventie/gedaagde in reconventie verschuldigd zijn, zij het bij conventie verschuldigde bedrag mogen verrekenen met het in reconventie toegewezen bedrag;

Een en ander met veroordeling van gedaagde in reconventie in de kosten van de procedure, de nakosten te stellen op € 133,00 (zonder betekening) en € 206,00 (met betekening) met dien verstande dat gedaagde in reconventie over de proceskosten en nakosten de wettelijke rente verschuldigd is indien deze niet binnen 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis zijn voldaan.

Eindvonnis rechtbank

De rechtbank heeft in het eindvonnis van 18 december 2019 als volgt op de vorderingen van partijen beslist:

in conventie

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden

begroot op € 3.043,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW

over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige

betaling;

in reconventie

veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerden] te betalen een bedrag van € 3.000,- als

schadevergoeding voor het esthetische gebrek (voegwerk);

veroordeelt [appellante] om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis alle

garantiebescheiden als bedoeld in paragraaf 00.02.22 van de Technische

Omschrijving aan [geïntimeerden] te overhandigen, onder verbeurte van een dwangsom van

€ 100,- per dag indien [appellante] hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, tot een

maximum van € 25.000,- is bereikt;

veroordeelt [appellante] om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis de ingevolge

paragraaf 00.02.10 van de Technische Omschrijving genoemde revisietekeningen en overige

aldaar genoemde bescheiden aan [geïntimeerden] te verstrekken, onder verbeurte van een

dwangsom van € 100,- per dag indien [appellante] hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft,

tot een maximum van € 25.000,- is bereikt;

veroordeelt [appellante] om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis een

(ventilatie-) debietmeting ter zake de WTW-unit uit te (laten) voeren en binnen een maand

de rapportage hiervan aan te reiken aan [geïntimeerden] alsmede en indien uit de meting blijkt

dat de WTW-unit niet voldoet, binnen een maand na het bekend worden van de rapportage,

herstelwerkzaamheden uit te laten voeren ertoe strekkende dat alsnog aan de ter zake

geldende normering wordt voldaan, onder verbeurte van een dwangsom van € 100,- per

dag indien [appellante] hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, tot een maximum van

€ 25.000,- is bereikt;

veroordeelt [appellante] om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis een meting

installatiegeluid ter zake de WTW-unit uit te (laten) voeren en binnen een maand de

rapportage hiervan aan te reiken aan [geïntimeerden] alsmede, indien uit de meting blijkt dat

de WTW-unit niet voldoet binnen een maand na het bekend worden van de rapportage,

herstelwerkzaamheden uit te voeren ertoe strekkende dat alsnog aan de ter zake geldende

normering wordt voldaan, onder verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag dat [appellante]

hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, tot een maximum van € 25.000,- is

bereikt;

veroordeelt [appellante] om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis het gebrek aan

het buitenkozijn van de achterdeur behorende tot de woning goed en deugdelijk te

herstellen, onder verbeurte van een dwangsom van € 50,- per dag dat [appellante] hiermee in

gebreke blijft, tot een maximum van € 10.000,- is bereikt;

veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerden] te betalen een bedrag van € 33.293,06

wegens vertragingsboete en buffervat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in

art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 24 oktober 2018 tot de dag van

volledige betaling;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden

begroot op € 537,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW

over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige

betaling,

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd (met uitzondering van de nakosten en

de uitvoerbaarheid bij voorraad, die volgen hierna);

verder in conventie en in reconventie

veroordeelt [appellante] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,- aan

salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [appellante] niet binnen veertien dagen

na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak

heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,- aan salaris advocaat en de explootkosten

van betekening van de uitspraak, tevens te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld

in art. 6:119 BW met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige

betaling;

verklaart dit vonnis in conventie en in reconventie wat betreft de veroordelingen

uitvoerbaar bij voorraad.

Vorderingen [appellante] in hoger beroep

[appellante] kan zich niet verenigen met de uitkomst van de procedure bij de rechtbank en is in hoger beroep gekomen. Zij heeft in haar memorie van grieven negen grieven aangevoerd en haar vordering gewijzigd. Zij vordert in hoger beroep de vernietiging van de vonnissen van de rechtbank van 7 november 2018, 11 september 2019 en 18 december 2019 en voorts opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. de vorderingen van appellante in conventie alsnog volledig toe te wijzen;

b. de reconventionele vorderingen van geïntimeerden alsnog volledig af te wijzen;

c. te verklaren voor recht dat [appellante] omtrent het vertrekken van (garantie)bescheiden en

(revisie)tekeningen aan [geïntimeerde 2] conform de tussen partijen van toepassing zijnde

contractuele stukken volledig en aan al haar verplichtingen heeft voldaan en voor

recht te verklaren dat [appellante] omtrent het vertrekken van (garantie)bescheiden en

(revisie)tekeningen aan [geïntimeerde 2] zelfs conform de paragraaf 00.02.10 van de TO

heeft voldaan;

d. geïntimeerden, hoofdelijk, des dat de één betaalt de ander is gekweten, te veroordelen

om al hetgeen appellante ter uitvoering van de bestreden vonnissen d.d. 18

december 2019 en 11 september 2019 aan geïntimeerden heeft voldaan of nog zal

voldoen, aan appellante terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente van

de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;

e. geïntimeerden, hoofdelijk, des dat de één betaalt de ander is gekweten, te veroordelen

het meerwerk ad € 8.299,77 inclusief BTW te betalen, vermeerderd met de wettelijke

rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, althans

vanaf de dag van het wijzen van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening;

f. geïntimeerden, hoofdelijk, des dat de één betaalt de ander is gekweten, te veroordelen de

bouwtijdkosten ad € 48.802,01 inclusief BTW te betalen, vermeerderd met de

wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele

voldoening, althans vanaf de dag van het wijzen van het arrest tot aan de dag der

algehele voldoening, althans een door uw Gerechtshof in goede justitie en naar

billijkheid te bepalen bedrag ter zake de bouwtijdkosten te vermeerderen met de

wettelijke rente vanaf de dag van het wijzen van het arrest tot aan de dag der

algehele voldoening;

g. geïntimeerden, hoofdelijk, des dat de één betaalt de ander is gekweten, te veroordelen de

buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.370,83 te betalen, vermeerderd met de

wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele

voldoening, althans vanaf de dag van het wijzen van het arrest tot aan de dag der

algehele voldoening, althans een door uw Gerechtshof in goede justitie en naar

billijkheid te bepalen bedrag ter zake de buitengerechtelijke incassokosten te

vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het wijzen van het arrest tot

aan de dag der algehele voldoening;

h. met veroordeling van geïntimeerden in de proceskosten van de procedures, zowel

in eerste aanleg als in dit hoger beroep, en de nakosten voor de advocaat daarbij te

begroten, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet aan appellante zijn voldaan

binnen veertien dagen na de dag waarop het arrest is gewezen, daarover vanaf de

veertiende dag wettelijke rente verschuldigd is.

Vorderingen [geïntimeerden] in hoger beroep

[geïntimeerden] kunnen zich evenmin met de uitkomst van de procedure bij de rechtbank verenigen. Zij hebben incidenteel hoger beroep ingesteld, daarin zes grieven aangevoerd en hun eis vermeerderd. Zij hebben in hoger beroep gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:

1. [appellante] in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren althans die vorderingen

af te wijzen als zijnde ongegrond of onbewezen;

2. [appellante] te veroordelen om binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen arrest aan

[geïntimeerde 2] te betalen een bedrag ad € 18.001,61 ter zake minderwerk en/of te veel

in rekening gebracht meerwerk, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover

vanaf 6 november 2015 tot aan de dag der algehele voldoening.

3. a. Primair: [appellante] te gelasten om binnen twee maanden na betekening van het in

dezen te wijzen arrest de buitenste muren (het buitenspouwblad) af te breken en

opnieuw op te metselen met inachtneming van de verwerkingsvoorschriften van de

in de Technische Omschrijving (artikel 2.31.12-B) voorgeschreven voegmortel en

de juiste spouwbreedte, met dien verstande dat zodra de werkzaamheden worden

aangevangen deze binnen drie weken dienen te zijn afgerond, een en ander op

straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag dat [appellante] hiermee in

gebreke is tot een maximum van € 50.000,-;

b. Subsidiair: [appellante] te veroordelen om binnen veertien dagen na het in dezen te

wijzen arrest aan [geïntimeerde 2] te voldoen een bedrag ad € 15.648,93 ter vergoeding

van de kosten die gemoeid zijn met herstel van de gebreken door de voegen uit te

slijpen en opnieuw te voegen zoals bedoeld in randnummer 23 e.v. van de akte na

tussenvonnis d.d. 11 september 2019 in eerste aanleg;

c. Meer subsidiair: De door de rechtbank vastgestelde vergoeding tav de tekortkoming met betrekking tot het voegwerk te bekrachtigen.

4. a. Primair: [appellante] te veroordelen om binnen veertien dagen na toezending door

[geïntimeerde 2] aan [appellante] van een door een door [geïntimeerde 2] te kiezen aannemer

uitgebrachte offerte voor het herstel van de gevelisolatie aan [geïntimeerde 2] het

offertebedrag te voldoen ter zake vervangende schadevergoeding;

b. Subsidiair: [appellante] te veroordelen tot vergoeding van de schade als gevolg van de

gebrekkige uitvoering van de bouwdelen spouw en isolatie, een en ander zoals

nader door een door Uw Gerechtshof te benoemen deskundige te bepalen;

c. Zowel primair als subsidiair: Voor recht te verklaren dat [appellante] aansprakelijk is

voor de extra kosten die [geïntimeerde 2] heeft moeten maken vanwege de wanprestatie

door [appellante] en derhalve gehouden is tot vergoeding van die kosten.

5. [appellante] alsnog te veroordelen om bij de eerste gelegenheid na betekening van het in

dezen te wijzen arrest thermografische foto's te (laten) maken en deze vervolgens

binnen twee dagen na het maken van deze foto's aan [geïntimeerde 2] ter beschikking te

stellen en voorts om indien uit deze foto's blijkt dat er sprake is van gebreken, ter

zake deze gebreken binnen een maand herstelwerkzaamheden uit te voeren en

vervolgens, wanneer zich de eerst volgende gelegenheid opnieuw aandient

opnieuw thermografische foto's te (laten) maken en binnen twee dagen aan

[geïntimeerde 2] ter beschikking te stellen, een en ander op straffe van verbeurte van een

dwangsom van € 150,- per dag of per dagdeel, tot een maximum van € 50.000,-.

6. a. Primair: [appellante] te veroordelen om binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen

arrest aan [geïntimeerde 2] te betalen een vertragingsboete (korting op de aanneemsom)

ad € 47.008,50 inclusief btw, onder aftrek van het bedrag ad € 32.100,- dat [appellante]

naar aanleiding van het vonnis d.d. 18 december 2019 ter zake vertragingsboete

heeft voldaan, doch te vermeerderen met de wettelijke rente over het toegewezen

bedrag vanaf 24 oktober 2018 tot en met de dag van volledige betaling;

b. Subsidiair: [appellante] te veroordelen om binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen arrest aan [geïntimeerde 2] te betalen een vertragingsboete (korting op de

aanneemsom) ad € 39.567,50 inclusief btw, onder aftrek van het bedrag ad

€ 32.100,- dat [appellante] naar aanleiding van het vonnis d.d. 18 december 2019 ter zake

vertragingsboete heeft voldaan, doch te vermeerderen met de wettelijke rente over

het toegewezen bedrag vanaf 24 oktober 2018 tot en met de dag van volledige

betaling.

7. a. Primair: [appellante] te veroordelen om binnen één maand na het in dezen te wijzen

arrest ervoor zorg te dragen dat Woningborg alsnog verklaart dat de aanvullende

garantie PassiefBouwen Keur van toepassing is en blijft en niet is komen te

vervallen, waarbij Woningborg respectievelijk [appellante] ervoor zorgt dat [geïntimeerde 2]

alsnog het deelcertificaat II Gebouwd volgens PassiefBouwen Keur ontvangt, op

straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag met een maximum

van € 50.000,-;

b. Subsidiair: [appellante] te veroordelen tot nakoming van de resultaatsverplichting om

voor eigen rekening en risico een door [geïntimeerde 2] én de Stichting PassiefBouwen.nl

goed te keuren adviseur in te schakelen om de nog benodigde werkzaamheden uit

te (laten) voeren die noodzakelijk zijn om alsnog het deelcertificaat II Gebouwd

volgens PassiefBouwen wordt verstrekt, waarbij alle voor verstrekking van het

certificaat benodigde werkzaamheden, opnames, onderzoeken etc. voor rekening

van [appellante] komen, met uitzondering van de kosten van de eerste thermografische

opname, een en ander op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag met een

maximum van € 50.0000,-;

c. Meer subsidiair: te verklaren voor recht dat [appellante] aansprakelijk is voor de schade

die [geïntimeerde 2] lijdt als gevolg van het niet verkrijgen van het deelcertificaat II

Gebouwd volgens PassiefBouwen en [appellante] te veroordelen tot betaling van de door

[geïntimeerde 2] geleden schade nader op te maken bij staat.

8. [appellante] te veroordelen tot herstel van de gebrekkige afwatering die rode alggroei

veroorzaakt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag, met een maximum van € 25.000,-.

9. [appellante] te veroordelen tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst d.d. 22

november 2016 en derhalve binnen veertien dagen aan [geïntimeerde 2] afschriften te

verstrekken van alle inkoopfacturen met betrekking tot al het meer- en minderwerk

(zowel geaccordeerd als niet geaccordeerd), een en ander op straffe van een

dwangsom van € 250,- per dag, met een maximum van € 50.000,-.

10. [appellante] te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de

nakosten (€ 157,- zonder betekening, verhoogd met € 82,- ingeval van

betekening) met de uitdrukkelijke bepaling dat geïntimeerden de wettelijke rente

over de proceskosten en de nakosten verschuldigd zijn als deze proceskosten niet

binnen 14 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest zijn voldaan.

Tegen de voormelde eiswijzigingen van [appellante] en van [geïntimeerden] zijn geen bezwaren aangevoerd. De eiswijzigingen zijn toelaatbaar.

Eiswijziging [appellante] bij memorie van antwoord in incidenteel appel

[appellante] heeft in haar memorie van antwoord in incidenteel appel haar eis (opnieuw) gewijzigd in die zin dat zij (nader) heeft gevorderd (naast de vernietiging van de vonnissen van de rechtbank):

a. De vorderingen van [appellante] als voorgelegd in 1e instantie alsnog toe te wijzen;

b. De vorderingen van [geïntimeerde 2] in 1e instantie en in hoger beroep niet ontvankelijk te

verklaren, althans deze vorderingen af te wijzen, als zijnde ongegrond of onbewezen;

c. Te verklaren voor recht dat [appellante] omtrent het verstrekken van (garantie)bescheiden aan

[geïntimeerde 2] conform de tussen partijen van toepassing zijnde contractuele stukken volledig

aan al haar verplichtingen heeft voldaan en voor recht te verklaren dat [appellante] omtrent het

vertrekken van deze (garantie)bescheiden aan [geïntimeerde 2] conform de paragraaf 00.02.22

van de TO heeft voldaan,

- primair op datum 9 oktober 2019 (door deze op die datum als productie bij een akte

van die datum in te brengen, zie ook productie 13 bij het op 23 maart 2021 bij u

ingediende "Procesdossier in het incident);

- subsidiair op 6 januari 2020 (door toesturen aan de advocaat van [geïntimeerde 2] );

- meer subsidiair op 8 en 10 juli 2020 (door toesturen aan de advocaat van

[geïntimeerde 2] );

d. Te verklaren voor recht dat [appellante] omtrent het verstrekken van (revisie)tekeningen aan

[geïntimeerde 2] conform de tussen partijen van toepassing zijnde contractuele stukken volledig

aan al haar verplichtingen heeft voldaan en voor recht te verklaren dat [appellante] omtrent het

vertrekken van deze (revisie)tekeningen aan [geïntimeerde 2] zelfs conform de paragraaf 00.02.10

van de TO heeft voldaan,

- primair op datum 9 oktober 2019 (door deze op die datum als productie bij een akte

van die datum in te brengen, zie ook productie 13 bij het op 23 maart 2021 bij u

ingediende "Procesdossier in het incident”);

- subsidiair op 6 januari 2020 (door toesturen aan de advocaat van [geïntimeerde 2] );

- meer subsidiair op 8 en 10 juli 2020 (door toesturen aan de advocaat van [geïntimeerde 2] );

- nog meer subsidiair op 21 januari 2021 (door toesturen aan de advocaat van

[geïntimeerde 2] );

- nog meer subsidiair op 2 april 2021 (door toesturen aan de advocaat van [geïntimeerde 2] ,

productie 36);

e. een verklaring voor recht af te geven met de strekking dat [geïntimeerde 2] een onrechtmatige

daad heeft gepleegd door executie van de niet-onherroepelijke uitspraken in het eindvonnis

1e instantie d.d. 18 december 2019, als opgenomen in r.o. 3.6; 3.7 en te bepalen dat [geïntimeerde 2] derhalve alle daarmee samenhangende kosten dient te dragen; alsmede dat voor de

vanwege die onrechtmatige executie door of in opdracht van [appellante] verrichte

werkzaamheden een redelijke vergoeding moet worden betaald (derhalve ter zake de

werkzaamheden/herstel-werkzaamheden aan de WTW installatie; waterpomp; het

inregelen en installeren van overige toebehoren en alles wat daarmee samenhangt). En te

bepalen dat de hoogte hiervan dient te worden vastgesteld in een schadestaatprocedure.

en

[geïntimeerde 2] , hoofdelijk, des dat indien één van hen betaalt, de ander is gekweten, te veroordelen om:

f. het meerwerk ad € 8.299,77 + PM inclusief BTW aan [appellante] te betalen, althans een door uw

Gerechtshof in goede justitie en naar billijkheid te bepalen bedrag aan meerwerk te betalen

aan [appellante] , te vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in 1e

aanleg, althans in hoger beroep, tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf de

dag van het wijzen van uw arrest, tot aan de dag der algehele voldoening;

g. de bouwtijdkosten ad € 48.802,01 inclusief BTW te betalen aan [appellante] , vermeerderd met de

wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in 1e aanleg, althans in hoger beroep, tot

aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf de dag van het wijzen van uw arrest tot

aan de dag der algehele voldoening, althans een door uw Gerechtshof in goede justitie en

naar billijkheid te bepalen bedrag ter zake de bouwtijdkosten toe te wijzen, te

vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in 1e aanleg, althans

in hoger beroep, tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf de dag van het

wijzen van uw arrest tot aan de dag der algehele voldoening;

h. de door [appellante] aan [geïntimeerde 2] betaalde dwangsommen ad € 57.761,34 inclusief BTW +PM op voorgenoemde gronden terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de

dag der betaling (31 maart 2021) tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf de

dag van het wijzen van uw arrest tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf

voornoemde data een door uw Gerechtshof in goede justitie en naar billijkheid te bepalen

bedrag ter zake terug te betalen aan [appellante] , uit hoofde van ten onrechte betaalde

dwangsommen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van

opeisbaarheid, althans de dag van het wijzen van uw arrest, tot aan de dag der algehele

voldoening;

i. over te gaan tot betaling van de kosten voor het laten uitvoeren van nieuwe metingen door

Woningborg, begroot op € 915,- exclusief BTW en exclusief 6% aannemersprovisie,

vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der factuur, tot aan de dag der algehele

voldoening, althans vanaf de dag van het wijzen van uw arrest tot aan de dag der algehele

voldoening;

j. over te gaan tot betaling van de kosten voor het (laten) inregelen van de WTW installatie,

thans door [persoon A] begroot op een bedrag van € 930,- + btw en 6% aannemersprovisie,

vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der factuur, tot aan de dag der algehele

voldoening, althans vanaf de dag van het wijzen van uw arrest, tot aan de dag der

algehele voldoening;

k. de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.370,83 aan [appellante] te betalen, althans een door

uw Gerechtshof in goede justitie en naar billijkheid te bepalen bedrag te vergoeden ter

zake de buitengerechtelijke incassokosten;

te vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in 1e instantie,

althans hoger beroep, althans, vanaf de dag van het wijzen uw arrest tot aan de dag der

algehele voldoening.

Met veroordeling van [geïntimeerde 2] in de proceskosten van de procedures, zowel in eerste aanleg als in dit hoger beroep, en de nakosten daarbij te begroten op € 163,- zonder betekening, verhoogd met € 85,- in geval van betekening, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet aan [appellante] zijn voldaan binnen veertien dagen na de dag waarop het arrest is gewezen, daarover vanaf de veertiende dag wettelijke rente verschuldigd is.

[geïntimeerden] hebben bezwaar gemaakt tegen de voormelde eiswijziging. Zij stellen dat de eiswijziging in strijd is met een goede procesorde, dit vanwege het (te) late tijdstip waarop de wijziging naar voren wordt gebracht.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel meebrengt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Deze twee-conclusie-regel beperkt de - ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering niet als een grief moet worden aangemerkt.

Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden.

Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. (Hoge Raad 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771).

Het hof constateert dat de bij memorie van grieven ingestelde eis en de gewijzigde eis van [appellante] onder a. en b. gelijk zijn namelijk toewijzing van haar vorderingen ingesteld bij memorie van grieven en afwijzing van die vorderingen van [geïntimeerde 2] .

Ook de bij memorie van grieven ingestelde vordering onder g. en de gewijzigde eis onder k. zijn hetzelfde, namelijk toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten voor eenzelfde bedrag.

De bij memorie van grieven ingestelde vordering onder f. en de gewijzigde vordering onder g. betreffen beide de bouwtijdkosten voor eenzelfde bedrag.

Ten aanzien van voormelde vorderingen is er dus geen sprake van een wijziging van eis.

De bij memorie van grieven ingestelde eis onder e. en de gewijzigde vordering onder f. betreffen beide meerwerk voor hetzelfde bedrag. In zoverre is er dus geen wijziging van eis. Maar in de gewijzigde vordering onder f. is aan het bedrag toegevoegd “+ PM”. Die vermeerdering is niet toelaatbaar omdat niet is gesteld of gebleken dat is voldaan aan de hiervoor vermelde door de Hoge Raad geformuleerde vereisten.

De vordering sub h., welke is toegevoegd bij de memorie van antwoord in incidenteel appel, en welke vordering betrekking heeft op de terugbetaling van de door [appellante] betaalde dwangsommen acht het hof toelaatbaar. Het gaat hierbij immers om dwangsommen die door [geïntimeerden] ná de memorie van grieven van [appellante] zijn geëxecuteerd ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank d.d. 18 december 2019. Verder is van belang dat [appellante] reeds in haar memorie van grieven onder d. de veroordeling van [geïntimeerden] vorderde om al hetgeen zij ter uitvoering van de bestreden vonnissen van 18 december 2019 en 11 september 2019 aan [geïntimeerden] heeft voldaan of nog zal voldoen, aan [appellante] terug te betalen.

Naar het oordeel van het hof zijn de overige door [appellante] in haar laatste memorie vermelde eiswijzigingen, te weten in 9.9. onder c., d., e., i. en j. niet toelaatbaar omdat ze niet voldoen aan de vereisten zoals deze door de Hoge Raad zijn geformuleerd.

Niet-ontvankelijkheid hoger beroep van vonnis 7 november 2018

Door [appellante] zijn geen grieven aangevoerd tegen het tussenvonnis van de rechtbank d.d. 7 november 2018. Ten aanzien van het hoger beroep tegen dat vonnis zal [appellante] niet-ontvankelijk worden verklaard.

Bespreking grieven

Het hof zal de geschilpunten die door partijen door middel van hun grieven in principaal en in incidenteel hoger beroep aan de orde zijn gesteld, hierna achtereenvolgens beoordelen.

De rangorde van de stukken (grief 1 in principaal appel).

De rechtbank heeft geoordeeld dat bij de beoordeling van de diverse geschilpunten, de inhoud van de Technische Omschrijving (hierna: T.O.) prevaleert boven de inhoud van de aannemingsovereenkomst.

De eerste grief van [appellante] in principaal appel is gericht tegen dit oordeel. Volgens [appellante] prevaleert de inhoud van de aannemingsovereenkomst (de Woningborgovereenkomst) boven de inhoud van de T.O. Zij wijst erop dat de T.O. niet door partijen is ondertekend.

[geïntimeerden] hebben een en ander gemotiveerd weersproken.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

In de Woningborgovereenkomst (productie 8 bij akte d.d.13 mei 2019) is op pagina 2 het volgende bepaald:

“De verkrijger ( [geïntimeerden] , opmerking hof) geeft opdracht en de Ondernemer ( [appellante] , opmerking hof) neemt aan, conform documenten en tekeningen genoemd in de documentenlijst d.d. 20-07-2015 en de begroting [appellante] nr 25213 d.d. 12-06-2015 al welke tot deze overeenkomst behoren en door beide partijen zijn gewaarmerkt, op een perceel grond (…), plaatselijk bekend als [adres] (…), de daarop geprojecteerde opstal(len) zoals die is/zijn aangegeven op de bij deze overeenkomst behorende situatietekening te bouwen naar de eis van goed en deugdelijk werk met inachtneming van de voorschriften van overheid en nutsbedrijven.”

De T.O. (productie 1 bij CvA/CvE) is onderdeel van de hier bedoelde documentenlijst d.d. 20-07-2015 en daarmee onderdeel van de overeenkomst tussen partijen, waarbij niet van doorslaggevend belang is of de T.O. al dan niet door partijen is ondertekend.

In artikel 00.02.01 sub 94 van de T.O. is het volgende bepaald:

RANGVOLGORDE

In afwijking van paragraaf 2 van de UAV 2012 geldt bij verschillen onderling, afwijkingen en/of tegenstrijdigheden de volgende rangvolgorde:

1. De vastgestelde notulen van de bouwvergaderingen.

2. De nota's van wijzigingen en aanvullingen.

3. Het bestek en de bestektekeningen.

4. De Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van Werken (UAV 2012).

5. De toepasselijke garantie- en waarborgregeling van Woningborg.

6. De overeenkomst van aanneming.

7. De bouwvergunning.

8. De overige bepalingen.

Het voorgaande betekent dat de inhoud van de T.O. prevaleert boven de inhoud van de Woningborgovereenkomst, behoudens indien en voor zover uit vastgestelde notulen van bouwvergaderingen en/of nota’s van wijzigingen en aanvullingen hiervan is afgeweken. Er zijn dor [appellante] geen feiten of omstandigheden genoemd die redelijkerwijs tot een andere uitleg van de stukken zouden kunnen leiden.

De eerste grief van [appellante] faalt dan ook.

Het meer- en minderwerk (grief 2 in principaal hoger beroep van [appellante] en grief 1 in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerden] ).

[appellante] vorderde in eerste aanleg ter zake van meerwerk een bedrag van (in hoofdsom) € 9.627,71. De rechtbank heeft overwogen (in rechtsoverweging 4.3 van het vonnis van 11 september 2019) dat een drietal bedragen ten onrechte in rekening is gebracht, te weten:

€ 248,- voor het zagen van de negge, € 680,- voor het certificaat PassiefBouwen ( [geïntimeerden] hebben terecht opgemerkt dat het om de aanvullende garantie PassiefBouwen Keur gaat) en € 400,- voor thermografische opnamen. De rechtbank heeft per saldo een bedrag van

€ 9.627,71 min € 1.328,- = € 8.299,71 inclusief btw ter zake van meerwerk toegewezen.

[appellante] kan zich verenigen met het door de rechtbank toegewezen bedrag, maar is het er niet mee eens dat dit bedrag door de rechtbank is verrekend met tegenvorderingen van [geïntimeerden]

zijn het oneens met het toegewezen bedrag ter zake van meerwerk. Zij stellen dat zij per saldo van [appellante] een bedrag van € 18.001,61 te vorderen hebben ter zake van minderwerk en/of teveel in rekening gebracht meerwerk.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Het geschil tussen partijen betreft het meer- en minderwerk dat is opgesomd in productie 11 bij inleidende dagvaarding. Zoals uit deze productie blijkt, geldt voor het merendeel van het meerwerk dat dit vooraf is geaccordeerd door [geïntimeerden] , dit op basis van een geoffreerde prijs.

Naar het oordeel van het hof betekent dit dat, voor zover het overeengekomen meerwerk daadwerkelijk is uitgevoerd, [geïntimeerden] gebonden zijn de vooraf overeengekomen prijs te betalen. In zoverre hebben zij geen belang bij een nadere onderbouwing van de prijs door middel van inkoopfacturen, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen.

Niet in geschil is dat [geïntimeerden] ten aanzien van niet geaccordeerde meerwerkposten de door hen verlangde inkoopfacturen van [appellante] hebben ontvangen.Het voorgaande betekent dat de eerste incidentele grief van [geïntimeerden] in zoverre ongegrond is en dat hun vordering tot afgifte van inkoopfacturen niet toewijsbaar is.

[geïntimeerden] hebben nog aangevoerd dat zij “onder druk zijn gezet” om (met betrekking tot enkele posten) de geoffreerde bedragen ter zake van meerwerk te accepteren, maar hiervoor geldt dat – voor zover zij een beroep hebben willen doen op een wilsgebrek – deze stelling door [appellante] gemotiveerd is betwist en een toereikende onderbouwing ontbreekt, zodat het hof aan deze stelling voorbijgaat.

Voor zover het door [appellante] in rekening gebrachte meerwerk niet is uitgevoerd, is de vordering van [appellante] niet toewijsbaar. In hoger beroep zijn partijen het erover eens dat dit in ieder geval geldt voor de drie posten die door de rechtbank zijn genoemd in rechtsoverweging 4.3 van het vonnis d.d. 11 september 2019, met dien verstande dat [geïntimeerden] stellen dat niet een bedrag van (in totaal) € 1.328,- in mindering moet worden gebracht op het door [appellante] gevorderde bedrag, maar een bedrag van € 1.703,29, namelijk:

€ 1.328,-, vermeerderd met 6% aannemersprovisie en 21% btw.

Naar het oordeel van het hof is dit standpunt van [geïntimeerden] juist. Voor de niet-uitgevoerde werkzaamheden zijn door [appellante] immers bedragen inclusief aannemersprovisie en btw in rekening gebracht. Bij het verminderen van de vordering van [appellante] moet hiermee rekening worden gehouden. Dit betekent dat de grief van [geïntimeerden] in zoverre gegrond is en dat in ieder geval ter zaken van meerwerk niet méér aan [appellante] toewijsbaar is dan een bedrag van € 9.627,71 min € 1.703,29 = € 7.924,42.

[geïntimeerden] hebben in de toelichting op hun eerste incidentele grief ten aanzien van meerdere meerwerkposten aangevoerd dat deze eveneens (geheel of gedeeltelijk) ten onrechte in rekening zijn gebracht. Het gaat om de volgende posten, vermeld in productie 11 bij inleidende dagvaarding:

92-04

Volgens [geïntimeerden] moet deze post met een bedrag van € 1.755,88 worden verminderd aangezien ten onrechte 30 stelprofielen in rekening zijn gebracht terwijl ook de toeslag metselen, de toeslag negge pointmasteren en zagen gevelstenen t.b.v. negge worden betwist.

Het hof merkt op dat met betrekking tot het zagen van de negge al een bedrag van € 248,- (plus aannemersprovisie en btw) in mindering is gebracht.

Voor het overige heeft [appellante] aangevoerd dat het meerwerk is uitgevoerd conform een door [geïntimeerden] geaccordeerde offerte. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [appellante] is de stelling van [geïntimeerden] dat ten aanzien van deze post een deel ten onrechte in rekening is gebracht, onvoldoende onderbouwd.

92-07 (in productie 11 bij dagvaarding aangeduid met 98-07)

Volgens [geïntimeerden] heeft [appellante] de kosten van de blowerdoortest en een bedrag van € 720,- dubbel gefactureerd, omdat die kosten ook al door Woningborg in rekening zijn gebracht.

[appellante] heeft betwist dat dubbel is gefactureerd en heeft ter onderbouwing hiervan verwezen naar de facturen van Woningborg (productie 13 bij MvA in incidenteel appel).

Naar het oordeel van het hof is, gelet op het gemotiveerde verweer van [appellante] , de hier bedoelde stelling van [geïntimeerden] onvoldoende onderbouwd.

92-10

Volgens [geïntimeerden] heeft [appellante] ten onrechte tweemaal kosten voor het verwerken van kalkzandsteen gerekend en daarmee een bedrag van € 26,29 teveel in rekening gebracht.

[appellante] heeft dit betwist. Zij heeft erop gewezen dat zij heeft gefactureerd conform de tussen partijen overeengekomen prijs.

Naar het oordeel van het hof dient de hier bedoelde stelling van [geïntimeerden] als onvoldoende onderbouwd te worden verworpen.

92-11

Deze post betreft het meerwerk ten behoeve van de E-installatie, uitgevoerd door Prowork.

Volgens [geïntimeerden] heeft [appellante] teveel in rekening gebracht. [appellante] heeft dit weersproken; zij stelt dat is gefactureerd conform de offerte van Prowork die door [geïntimeerden] was geaccordeerd (producties 14 en 15 bij MvA in incidenteel appel).

Gelet op dit verweer moet de hier bedoelde stelling van [geïntimeerden] als onvoldoende onderbouwd worden verworpen.

92-19 (in productie 11 bij dagvaarding aangeduid met 98-19)

[geïntimeerden] hebben bezwaar tegen de in rekening gebrachte bedragen van € 500,- (extra engineeringskosten) en € 120,- (extra transportkosten). Volgens [geïntimeerden] waren die extra kosten niet nodig en zijn zij slechts onder druk hiermee akkoord gegaan. Bovendien gaat het volgens hen om kosten die voor rekening van [appellante] dienen te komen.

[appellante] heeft onder randnummers 41 tot en met 47 van haar MvA in incidenteel appel gemotiveerd weergegeven waarom extra engineeringswerkzaamheden noodzakelijk waren.

Naar het oordeel van het hof dienen de hier bedoelde kosten ter zake van werkzaamheden die door [geïntimeerden] zijn geaccordeerd en daadwerkelijk zijn uitgevoerd, ten laste van [geïntimeerden] als opdrachtgevers te komen. Door hen is ontoereikend onderbouwd dat die kosten ten laste van [appellante] als (hoofd)aannemer zouden moeten komen.

92-24 (in productie 11 bij dagvaarding aangeduid met 98-24)

Volgens [geïntimeerden] zijn de kosten voor warmteverlies- en koellastberekening ad € 400,- ten onrechte als meerwerk aan hen in rekening gebracht. Volgens hen is tussen partijen overeengekomen dat deze kosten ten laste van [appellante] komen.

[appellante] heeft deze stelling van [geïntimeerden] weersproken.

Naar het oordeel van het hof kan de stelling van [geïntimeerden] dat partijen zijn overeengekomen dat de kosten van de hier bedoelde berekening ten laste van [appellante] komen, als onvoldoende onderbouwd, niet worden aanvaard.

Uit de verslagen van de bouwvergaderingen 1 tot en met 6 (productie 75 bij MvA/MvG) blijkt dat onderaannemer [persoon A] de warmteverlies- en koellastberekening alleen dán wilde uitvoeren, indien [geïntimeerden] de kosten zouden betalen. Uit het verslag van bouwvergadering 6 d.d. 13 januari 2016 blijkt dat [geïntimeerden] daarmee (uiteindelijk) akkoord zijn gegaan.

Dit betekent dat de hier bedoelde kosten terecht bij [geïntimeerden] in rekening zijn gebracht.

92-27

Volgens [geïntimeerden] is het meerwerkbedrag voor de E-installatie onjuist.

[appellante] heeft dit betwist, onder verwijzing naar de offerte van Prowork , welke offerte door [geïntimeerden] was geaccordeerd.

Naar het oordeel van het hof kan, gelet op het verweer van [appellante] , de voormelde stelling van [geïntimeerden] , als onvoldoende onderbouwd, niet worden aanvaard.

[geïntimeerden] hebben verder bezwaar gemaakt tegen het aantal en de hoogte van de minderwerkposten die in de afrekening tussen partijen moeten worden betrokken. Concreet gaat het om de volgende posten.

92-12

[geïntimeerden] stellen dat de W-installatie uit de opdracht aan (de onderaannemer van) [appellante] is gehaald maar dat [appellante] desondanks (ten onrechte) 3% aannemersprovisie aan [geïntimeerden] in rekening heeft gebracht.

Naar het oordeel van het hof is dit bezwaar van [geïntimeerden] terecht aangevoerd: de W-installatie is uit de opdracht aan onderaannemer [persoon A] gehaald; [geïntimeerden] hebben met betrekking tot deze installatie rechtstreeks gecontracteerd met installateur [[Y]] . Om die reden komt [appellante] geen aannemersprovisie toe.

Op het [appellante] toekomende bedrag moet om die reden (conform de berekening van [geïntimeerden] ) € 420,11 in mindering worden gebracht.

92-13

Volgens [geïntimeerden] is met betrekking tot het tegelwerk sprake van minderwerk in verband met het niet-toepassen van het zogenaamde levelingsysteem.

[appellante] heeft hiertegen aangevoerd dat door haar gefactureerd is conform de basisofferte van de tegelzetter die door [geïntimeerden] was geaccordeerd, hetgeen bevestiging vindt in het verslag van de bouwvergadering d.d. 20 april 2016 (productie 76 MvA/MvG). Het hof merkt hierbij op dat het verslag van 20 april 2016 weliswaar niet door partijen is ondertekend, maar niet gesteld of gebleken is dat het verslag op het punt van het tegelwerk onjuist is.

[appellante] heeft onder de randnummers 31 tot en met 40 gemotiveerd weersproken dat de factuur met betrekking tot het tegelwerk onjuist zou zijn.

Gelet op het voorgaande kan de hier bedoelde stelling van [geïntimeerden] dat [appellante] teveel heeft gefactureerd, niet worden aanvaard.

92-23 (in productie 11 bij dagvaarding aangeduid met 98-23)

Volgens [geïntimeerden] is door [appellante] te weinig in mindering gebracht ter zake van het leveren en plaatsen van het sanitair en de WTW-installatie, welke onderdelen door [geïntimeerden] uit de opdracht aan onderaannemer [persoon A] zijn gehaald en waaromtrent door [geïntimeerden] rechtstreeks is gecontracteerd met [[Y]] .

[appellante] heeft gemotiveerd weersproken dat ter zake van dit minderwerk te weinig in mindering zou zijn gebracht. Zij stelt dat het bedrag aan minderwerk is gebaseerd op de opgave van [persoon A] (productie 22 bij MvA in incidenteel appel, pag. 6).

Naar het oordeel van het hof moet, gelet op dit verweer, de voormelde stelling van [geïntimeerden] als onvoldoende onderbouwd worden verworpen.

92-26

Deze post betreft de levering van een rooster; dit onderdeel van de opdracht aan [appellante] is vervallen.

[geïntimeerden] stellen dat ten onrechte alleen het bedrag voor het rooster is meegenomen als minderwerk en niet (ook) het in rekening gebrachte bedrag aan aannemersprovisie en btw.

Naar het oordeel van het hof is dit bezwaar van [geïntimeerden] terecht aangevoerd. Dit betekent dat op het aan [appellante] toekomende bedrag om die reden (conform de berekening van [geïntimeerden] ) € 361,44 in mindering moet worden gebracht.

[geïntimeerden] hebben voorts aangevoerd dat de kosten voor het aansluiten van de WTW-unit, het leidingwerk en het demonteren van het buffervat voor rekening van [appellante] dienen te komen. Volgens [geïntimeerden] is slechts de levering van de WTW-unit en de aardwarmtewisselaar uit de opdracht van onderaannemer [persoon A] gehaald en niet (ook) het aansluiten daarvan. Omdat [persoon A] weigerde de installaties aan te sluiten hebben [geïntimeerden] dat aansluiten laten uitvoeren door [[Y]] , die de installaties had geleverd. [geïntimeerden] wensen het bedrag dat zij hiervoor aan [[Y]] hebben betaald, op [appellante] te verhalen.

[appellante] stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerden] niet alleen de levering van de installaties uit de opdracht aan [persoon A] hebben gehaald, maar ook de aansluiting daarvan. Bij de berekening van het meer- en minderwerk is daarmee rekening gehouden.

Naar het oordeel van het hof vindt dit standpunt van [appellante] bevestiging in de e-mail van de bouwadviseur van [geïntimeerden] , [persoon E] , d.d. 19 juli 2016 aan [appellante] (productie 25 bij MvA in incidenteel appel), waarin namens [geïntimeerden] bevestigd wordt dat het leveren en aanbrengen van de WTW en warmtepomp uit de opdracht aan [persoon A] wordt gehaald. In de e-mail is vermeld:

“Gezien het korte tijdspad tot de oplevering gaan we zelf de benodigde WTW en warmtepomp leveren en aanbrengen. Onderstaand voorstel wordt door ons dan ook niet langer gestand gedaan. Door het vervallen al de werkzaamheden met betrekking tot het leveren en installeren van de WTW en warmtepomp worden alle niet uitgevoerde werkzaamheden welke hiermee ook enigszins te maken hebben niet verrekend.”

Gelet op het voorgaande kan de stelling van [geïntimeerden] dat het installeren van de hier bedoelde installaties onderdeel is gebleven van de opdracht aan onderaannemer [persoon A] , niet worden aanvaard. De vordering van [geïntimeerden] op dit onderdeel is dan ook niet toewijsbaar.

Volgens [geïntimeerden] moet een bedrag van € 861,21 ter zake van klepmotoren ten behoeve van de vloerverwarming als minderwerk worden aangemerkt en verrekend worden met het aan [appellante] toekomende bedrag.

[appellante] heeft dit standpunt bestreden.

Het hof leidt uit de stukken (onder meer: het opleveringsrapport van de deskundige [persoon B] , productie 16 bij dagvaarding) af, dat het hier om een onderdeel gaat van de installaties waarvan de levering en het installeren uit de opdracht aan onderaannemer [persoon A] zijn gehaald en rechtstreeks door [geïntimeerden] aan [[Y]] zijn opgedragen. Dat de kosten ter zake van de klepmotoren desondanks door [appellante] aan [geïntimeerden] in rekening zijn gebracht kan het hof uit de beschikbare stukken niet afleiden.

De hier bedoelde vordering van [geïntimeerden] ter zake van minderwerk kan dan ook, als onvoldoende onderbouwd, niet worden gehonoreerd.

[geïntimeerden] verzoeken het hof (onder randnummer 243 van hun MvA/MvG) om [appellante] te veroordelen tot het inregelen van het complete ventilatiesysteem, derhalve de WTW, Comfofond-L en de ventilatiekanalen en deze tevens aan te sluiten op het domoticasysteem.

Het hof merkt op dat de hier bedoelde vordering niet is terug te vinden in het petitum van de MvA/MvG van [geïntimeerden]

[appellante] heeft ten aanzien van deze vordering aangevoerd dat voormelde werkzaamheden niet kunnen worden aangevoerd zolang de door [geïntimeerden] ingeschakelde installateur [[Y]] de WTW-installatie met toebehoren niet correct heeft aangesloten.

Het hof leidt uit het hiervoor reeds genoemde opleveringsrapport van de deskundige [persoon B] af, dat dit standpunt juist is.

Dit betekent dat voor toewijzing van de hier bedoelde vordering van [geïntimeerden] geen plaats is.

De conclusie uit het voorgaande is dat [geïntimeerden] per saldo een bedrag van

(€ 7.924,42 min € 420,11 min € 361,44 =) € 7.142,87 aan [appellante] verschuldigd zijn ter zake van meer- en minderwerk.

De eerste incidentele grief van [geïntimeerden] faalt in zoverre.

Of er plaats is voor verrekening van voormeld bedrag met tegenvorderingen van [geïntimeerden] zal het hof in het hiernavolgende beoordelen.

Het voegwerk (grief 4 in principaal appel en grief 2 in incidenteel appel

In de T.O. is onder 2.31 een omschrijving gegeven van kleur en kwaliteiten van de door [appellante] te gebruiken doorstrijkmortel bij het voegwerk van de muren van het woonhuis.

Tijdens de bouw heeft [appellante] aan [geïntimeerden] gevraagd of zij met een ander merk doorstrijkmortel dan vermeld in de T.O. mocht werken. [geïntimeerden] zijn hiermee akkoord gegaan, mits de kleur en de technische kwaliteiten gelijkwaardig zouden zijn aan de doorstrijkmortel in de T.O.

[appellante] heeft vervolgens een proefmuurtje gemetseld met drie varianten van doorstrijkmortel, gelijkwaardig aan de mortel in de T.O., waarvan één variant door [geïntimeerden] is uitgekozen.

Die variant is vervolgens door [appellante] gebruikt.

Door [geïntimeerden] is tijdens het vervolg van de bouw aangegeven dat zij bezwaar hebben tegen de kleur van het voegwerk; die kleur bleek na droging lichter te zijn dan hen was voorgespiegeld.

Ondanks protest van [geïntimeerden] heeft [appellante] de woning afgebouwd met gebruikmaking van de door [geïntimeerden] gekozen mortel.

[geïntimeerden] vorderen in de onderhavige procedure, kort gezegd, primair dat [appellante] wordt veroordeeld om de buitenmuren van de woning opnieuw te metselen met gebruikmaking van de mortel die is beschreven in de T.O. Subsidiair vorderen zij schadevergoeding.

De rechtbank heeft overwogen dat [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst omdat [geïntimeerden] een keuze voor een mortel hebben moeten maken op basis van een proefmuur die nog niet was uitgedroogd. De primaire vordering van [geïntimeerden] is door de rechtbank afgewezen omdat nakoming van de overeenkomst niet meer mogelijk is. De subsidiaire vordering tot het betalen van schadevergoeding is door de rechtbank toegewezen tot en bedrag van € 3.000,-.

[geïntimeerden] kunnen zich niet verenigen met deze beslissing van de rechtbank. Zij stellen zich op het standpunt dat nakoming door [appellante] wel degelijk nog mogelijk was en is. Subsidiair stellen zij dat hun schade bepaald moet worden op een bedrag van € 15.648,93 en meer subsidiair op het door de rechtbank vastgestelde bedrag.

[appellante] kan zich evenmin met de beslissing van de rechtbank verenigen. Zij bestrijdt dat zij jegens [geïntimeerden] is tekortgeschoten; zij heeft immers gebruikgemaakt van de mortel die door [geïntimeerden] , bijgestaan door hun bouwadviseur, was gekozen.

Het hof begrijpt uit de stellingen van [geïntimeerden] dat zij ontevreden zijn over de kleur van de gebruikte mortel voor het voegwerk; voor zover zij bedoeld hebben te stellen dat (ook) de kwaliteit van de gebruikte mortel ondeugdelijk is, hebben zij die stelling onvoldoende onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbijgaat.

In de T.O is weliswaar een gedetailleerde omschrijving van de te gebruiken mortel gegeven, maar op verzoek van [appellante] hebben partijen op dit punt een nadere overeenkomst gesloten, in die zin dat [appellante] aan [geïntimeerden] door middel van een proefopstelling drie varianten heeft voorgelegd van mortels die vergelijkbaar waren met de mortel zoals omschreven in de T.O. [geïntimeerden] hebben vervolgens gekozen voor één van aangeboden varianten. Daarmee is een nadere overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen, waaraan [geïntimeerden] zich niet eenzijdig kunnen onttrekken.

[geïntimeerden] stellen dat de nadere overeenkomst is tot stand gekomen door misbruik van omstandigheden, namelijk het aflopen van het bouwdepot dat [geïntimeerden] beschikbaar hadden. Naar het oordeel van het hof is dit onvoldoende om te kunnen concluderen dat de nadere overeenkomst door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen. Andere feiten of omstandigheden die een dergelijke conclusie wel zouden kunnen rechtvaardigen zijn niet gesteld of gebleken.

Voor zover [geïntimeerden] een beroep hebben willen doen op dwaling bij de totstandkoming van de nadere overeenkomst, kan die stelling evenmin worden aanvaard. [geïntimeerden] wisten dat het proefmuurtje één dag voor de gemaakte keuze was gemetseld. Volgens [appellante] heeft zij niet alleen aan [geïntimeerden] gemeld dat de voegkleur na droging lichter zou worden, maar is ook van belang dat [geïntimeerden] bij hun keuze werden bijgestaan door hun bouwkundig adviseur die op de hoogte moet zijn geweest van het feit dat de voegkleur na droging lichter zou worden.

Naar het oordeel van het hof dient op grond van het voorgaande te worden geconcludeerd dat de omstandigheid dat de gebruikte voegkleur achteraf gezien niet naar de wens van [geïntimeerden] is, voor hun rekening te blijven. De vordering van [geïntimeerden] op dit punt is niet toewijsbaar.

Het voorgaande betekent dat de vierde grief van [appellante] slaagt: voor schadevergoeding wegens de gebruikte voegkleur is geen plaats.

De tweede grief in incidenteel appel van [geïntimeerden] slaagt niet.

De spouwmuurisolatie (grief 3 in incidenteel appel).

[geïntimeerden] stellen dat de spouwmuurisolatie die door [appellante] is toegepast bij de bouw van de woning, ondeugdelijk is.Zij vorderen – kort gezegd – vervangende schadevergoeding dan wel vergoeding van de door hen geleden schade, nader door een deskundige te bepalen.

De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerden] op dit punt, als onvoldoende onderbouwd, afgewezen, waarbij de rechtbank zich met name heeft gebaseerd op de rapportage van de fabrikant Recticel (productie 29 bij CvA in reconventie).

De grief van [geïntimeerden] tegen dit oordeel van de rechtbank faalt, omdat het oordeel van de rechtbank juist is. In het rapport van Recticel, opgemaakt naar aanleiding van een bouwplaatsbezoek op 16 maart 2016, is vermeld:

“De nog zichtbare isolatie is goed en volgens de instructie aangebracht. Ook de uitwendige

hoeken zien er goed uit en zijn afgetaped evenals alle horizontale en verticale naden van de

buitenste isolatie laag.”

In het rapport is verder vermeld dat op twee foto’s van [geïntimeerden] enkele onvolkomenheden te zien zijn, maar dat die onvolkomenheden, volgens mededeling van [appellante] , door haar nadien zijn hersteld respectievelijk zullen worden hersteld. [appellante] stelt dat dit ook daadwerkelijk is geschied. [geïntimeerden] betwisten dit weliswaar maar, het hof vindt die betwisting onvoldoende. Immers [geïntimeerden] geven geen redenen van wetenschap aan op grond waarvan zij concluderen dat het herstel van een niet goed sluitende hoek, welke te zien is op een foto, niet zou zijn uitgevoerd. Wat betreft het nog uit te voeren herstel van een niet goed afgepurde naad en slordige uitvoering van opdikking met 20 mm isolatie blijkt uit het namens [geïntimeerden] uitgevoerde onderzoek van het Bureau voor Bouwpathologie BB van 18 november 2016 niet dat het niet is uitgevoerd. Hetzelfde geldt voor het rapport van [persoon B] van 7 februari 2017.

[geïntimeerden] hebben verder nog aangevoerd dat ná het bezoek van Recticel op 16 maart 2016 door hen nog meer onvolkomenheden aan de isolatie zijn geconstateerd, maar het hof acht deze stelling te vaag om te kunnen concluderen dat de spouwmuurisolatie als geheel ondeugdelijk moet worden geacht.

[appellante] heeft erop gewezen dat in opdracht van Woningborg op 7 juli 2016 met betrekking tot de woning een luchtdichtheidsmeting en een luchtlekdetectie zijn uitgevoerd. De conclusie van die meting en detectie is dat de gemeten en berekende luchtdoorlatendheid kleiner is dan de toegestane luchtdoorlatendheid, hetgeen volgens [appellante] bevestigt dat de isolatie deugdelijk is.

Concluderend is het hof, net als de rechtbank, van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de spouwmuurisolatie van de woning ondeugdelijk is. Dit betekent dat de vordering van [geïntimeerden] op dit punt niet toewijsbaar is.

De incidentele grief 3 van [geïntimeerden] faalt dan ook.

Kosten bouwstagnatie / vertragingsboete (grief 3 in principaal appel en grieven 5 en 6 in incidenteel appel).

Partijen waren (nader) overeengekomen dat de oplevering van de woning diende plaats te vinden op 20 mei 2016. De oplevering heeft niet op die datum plaatsgevonden, maar op 2 februari 2017.

[geïntimeerden] vorderden in verband met deze vertraging in eerste aanleg een vertragingsboete van € 46.827,-.

[appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat de vertraging volledig te wijten was aan het handelen van [geïntimeerden] Zij heeft gesteld dat zij door de vertraging extra kosten heeft moeten maken. In eerste aanleg vorderde zij een bedrag van € 41.396,88 aan bouwtijdverlengingskosten en een bedrag van € 6.000,- aan bouwplaatskosten.

De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerden] toegewezen tot een bedrag van

€ 32.100,-; de vordering van [appellante] is door de rechtbank afgewezen.

[appellante] kan zich niet verenigen met de beslissingen van de rechtbank. In hoger beroep heeft zij geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerden] en tot toewijzing van haar vordering ten bedrage van € 48.802,01 ter zake van bouwtijdverlengingskosten.

[geïntimeerden] hebben incidenteel hoger beroep ingesteld omdat zij zich niet kunnen verenigen met de gedeeltelijke afwijzing van de door hen gevorderde boete. Zij vorderen in hoger beroep (na wijziging van hun eis) de veroordeling van [appellante] tot betaling van

€ 47.008,50, onder aftrek van het bedrag van € 32.100,- dat door [appellante] is betaald ter uitvoering van het eindvonnis waarvan beroep.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Niet in geschil is dat oplevering van de woning diende te geschieden op 20 mei 2016. Ingevolge onderdeel 00.02.09 van de T.O was oplevering pas mogelijk indien het werk 100% klaar zou zijn en (ook kleine) gebreken zouden zijn verholpen. Uit hetgeen hiervoor onder 9.15.1 en verder is overwogen volgt dat deze bepaling in de T.O prevaleert boven de bepalingen in de Woningborgovereenkomst.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit het rapport van tweede oplevering van deskundige [persoon B] d.d. 27 januari 2017 (productie 1b bij dagvaarding) dat op dat moment nog werkzaamheden aan de woning noodzakelijk waren zodat oplevering nog niet mogelijk was.

De eindoplevering heeft uiteindelijk op 2 februari 2017 plaatsgevonden. Dit betekent dat [appellante] in beginsel de boete zoals vermeld in de T.O onder 00.02.42 verschuldigd is over de periode van 20 mei 2016 tot 2 februari 2017.

Naar het oordeel van het hof kan er echter niet aan worden voorbijgegaan dat op basis van de gang van zaken zoals deze blijkt uit het dossier in deze zaak, de conclusie gerechtvaardigd is dat een belangrijk deel van de vertraging het gevolg is geweest van het handelen van [geïntimeerden] Daartoe geldt het volgende.

Illustratief in dit verband is de gang van zaken met betrekking tot het installatiewerk.

Aanvankelijk was voor het verwarmingssysteem (vloerverwarming, warmtepomp, WTW-installatie) en overig installatiewerk onderaannemer [persoon C] ingeschakeld. Omdat [persoon C] zich onheus bejegend voelde door [geïntimeerden] , heeft hij zich als onderaannemer (op 29 juli 2015) teruggetrokken (productie 16 MvA in incidenteel appel).

[geïntimeerden] hebben vervolgens [persoon A] als nieuwe installateur benaderd en in de maand september met deze installateur onderhandeld over een offerte. Na diverse wijzigingsvoorstellen zijn [geïntimeerden] op 1 oktober 2015 akkoord gegaan met de offerte van [persoon A] .

Door het inschakelen van een nieuwe installateur is onder meer vertraging ontstaan in het maken van tekeningen voor de breedplaatvloeren (productie 28a bij CvA in reconventie). In het verslag van bouwvergadering nummer 8 d.d. 23 maart 2016 (productie 76 bij MvA/MvG), welk verslag weliswaar niet door partijen is ondertekend maar waarvan niet gesteld of gebleken is dat het op dit punt onjuist is, staat onder knelpunten: “De werkzaamheden binnen liggen op dit moment stil. De leidingen dienen afgetekend en ingeslepen te worden. Om dit te kunnen doen dienen definitieve afspraken gemaakt te worden betreffende:

In april 2016 hebben [geïntimeerden] (buiten [appellante] om) besloten de levering en het installeren van (onder meer) de installaties en het sanitair uit de opdracht aan [persoon A] te halen en aan een derde, te weten installateur [[Y]] , op te dragen.

Dit leidde tot een reactie van [appellante] in de vorm van een e-mail aan [geïntimeerden] d.d. 15 april 2016 (productie 9 bij dagvaarding) waarin onder meer het volgende is vermeld:

Sanitair en warmtepomp

Ook aan de binnenzijde van de woning liggen de werkzaamheden stil, reeds in november 2016 (bedoeld is: 2015, opm. hof) hebben we de eerste offerte aangeboden, in januari 2016 de tweede, hierin blijven beslissingen uit waardoor we niet verder kunnen. Op enkel kleine aanpassingen na zou dit definitief gemaakt kunnen worden. Vandaag krijg ik een mail

binnen dat jullie toch geen gebruik willen maken van deze offerte en dat jullie nu nog op zoek moeten naar een derden leverancier en plaatser. Dit kan toch niet!

Tevens is er geen concreet overleg over de definitieve warmtepomp en wordt er nu nog aangegeven dat de installatie niet op elkaar afgestemd is en dat dit nog nader

onderzoek behoeft. We zijn al 8,5 maand bezig en nu is nog niet helder wat er gemaakt moet gaan worden. Dit vinden wij onbegrijpelijk en onacceptabel.”

Het inschakelen van een nieuwe installateur door [geïntimeerden] heeft verder geleid tot een verschil van mening tussen [geïntimeerden] , [appellante] en [persoon A] over de vraag wat de omvang is van de werkzaamheden die zijn overgegaan van [persoon A] naar [[Y]] ; als gevolg hiervan bleek bij de eindoplevering d.d. 2 februari 2017 dat een aantal werkzaamheden aan c.q. betreffende de installaties niet was uitgevoerd.

In de periode maart/april/mei 2016 heeft de bouw van de woning op last van [geïntimeerden] geruime tijd stilgelegen ( in het vonnis van de rechtbank is vermeld: 45 dagen; volgens [geïntimeerden] gaat het om 41 dagen en volgens [appellante] om 56 dagen) omdat [geïntimeerden] niet tevreden waren over de kleur van het voegwerk en over de spouwisolatie.

Uit hetgeen omtrent die punten in het voorgaande is overwogen volgt, dat er onvoldoende grond voor die stillegging was.

[appellante] heeft er voorts op gewezen dat de vertraging in de bouw mede is ontstaan doordat sommige beslissingen, die door [geïntimeerden] moesten worden genomen, maanden uitbleven. Als voorbeelden noemt [appellante] de keuze voor een warmtepomp en de keuze voor een stukadoor.

Deze stelling van [appellante] wordt ondersteund door de inhoud van de in het geding gebrachte verslagen van bouwvergaderingen. Zo blijkt dat [geïntimeerden] de keuze voor een warmtepomp afhankelijk stelde van een warmteverlies- en koellastberekening, maar dat zij van mening verschilden met [persoon A] over de vraag of daar al dan niet extra voor betaald diende te worden.

Het hof acht het alleszins aannemelijk dat de vertraging, waarvoor [geïntimeerden] verantwoordelijk moeten worden geacht, aanmerkelijke extra kosten hebben veroorzaakt ten laste van [appellante] .

Het hof is in het licht van het voorgaande en rekening houdend met de redelijkheid en billijkheid die hebben te gelden in een contractuele relatie als de onderhavige, dat partijen, gelet op het voorgaande, ieder in gelijke mate verantwoordelijk moeten worden gehouden voor de financiële gevolgen die de vertraging in de oplevering van de woning met zich mee hebben gebracht. Uit art. 6:248 lid 1 volgt immers de gehoudenheid van partijen bij een contractuele verhouding rekening te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Het hof zal om die reden, opnieuw rechtdoende, de vordering van [geïntimeerden] ter zake van vertragingsboete afwijzen en de afwijzing van de vordering van [appellante] tot vergoeding van stagnatiekosten bekrachtigen.

Dit betekent dat grief 3 van [appellante] gedeeltelijk slaagt en dat de incidentele grieven 5 en 6 van [geïntimeerden] falen.

Thermografische foto’s (grief 4 in incidenteel appel)

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.27 van het vonnis van 11 september 2019 geoordeeld dat aan de vordering van [geïntimeerden] om [appellante] te veroordelen tot het (laten) maken van thermografische foto’s niet wordt toegekomen omdat in conventie al was geoordeeld dat de kosten van de foto’s als minderwerk in mindering moeten worden gebracht op de vordering van [appellante] .

[geïntimeerden] zijn het niet eens met dit oordeel van de rechtbank. Zij vorderen (kort gezegd) dat [appellante] alsnog wordt veroordeeld om bij de eerstaangewezen gelegenheid thermografische foto’s te (laten) maken en eventuele gebleken gebreken te herstellen, een en ander op verbeurte van een dwangsom. Ter onderbouwing van hun vordering verwijzen zij naar de verplichting van [appellante] zoals omschreven onder 00.02.08a van de T.O.

[appellante] heeft als verweer aangevoerd dat haar verplichting om thermografische foto’s te (laten) maken niet meer geldt omdat [geïntimeerden] het maken van de foto’s hebben geannuleerd, terwijl bovendien uit de e-mail van Woningborg d.d. 31 januari 2017 (productie 35 CvA in reconventie) blijkt dat thermografische foto’s niet meer nodig zijn omdat [geïntimeerden] niet meer in aanmerking komen voor het certificaat “Gebouwd volgens PassiefBouwen Keur”

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

In de T.O is onder 00.02.08a vermeld dat de verplichting tot het (laten) maken van thermografische foto’s aan [appellante] is opgelegd “in verband met de vereiste certificering van het werk conform het PassiefBouwen Keur”.

[appellante] heeft er terecht op gewezen dat uit de e-mail van Woningborg d.d. 31 januari 2017 blijkt dat [geïntimeerden] niet meer in aanmerking komen voor het certificaat “Gebouwd volgens PassiefBouwen Keur” omdat zij een essentieel onderdeel, namelijk installaties, uit de opdracht aan [appellante] hebben gehaald en aan een derde ( [[Y]] ) hebben opgedragen. Uit de e-mail volgt dat thermografische foto’s om die reden niet meer nodig zijn.

Naar het oordeel van het hof mocht [geïntimeerde 2] , gelet op de bewoordingen van het bepaalde onder 00.02.08a van de T.O. en mede gelet op de handelwijze van [geïntimeerde 2] in deze, redelijkerwijs niet verwachten dat op [appellante] nog enige verplichting rustte om thermografische foto’s te (laten) maken.

Grief 4 in incidenteel appel faalt in zoverre.

Garantiebewijzen, revisietekeningen en overige bescheiden (grief 5 in principaal appel).

De rechtbank heeft (in rechtsoverweging 4.24 van het vonnis van 11 september 2019) overwogen dat [appellante] geen bezwaar (meer) heeft tegen het verstrekken van de door [geïntimeerden] gevorderde garantiebewijzen, revisietekeningen en overige bescheiden; in het eindvonnis heeft de rechtbank [appellante] veroordeeld om die stukken aan [geïntimeerden] te verstrekken, dit op verbeurte van dwangsommen indien zij daarmee in gebreke blijft.

[appellante] voert in haar vijfde grief aan dat ten aanzien van de garantieverklaring niet de regeling in de T.O van toepassing is, maar de regeling in de Woningborgovereenkomst, dit gelet op hetgeen hieromtrent is vermeld in de eerste nota van inlichtingen (productie 1 bij MvG). Volgens [appellante] had zij al vóór het vonnis van de rechtbank aan haar verplichting tot afgifte van een garantieverklaring voldaan, omdat zij op 9 oktober 2019 een garantieverklaring conform de Woningborgovereenkomst aan [geïntimeerden] had verstrekt (productie 38 bij haar akte d.d. 9 oktober 2019); volgens [appellante] is de veroordeling door de rechtbank om alsnog garantiebescheiden als bedoeld in de T.O onder 00.02.22 aan [geïntimeerden] te verstrekken, dan ook onterecht.

Het hof overweegt hieromtrent dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de inhoud van de T.O prevaleert boven de Woningborgovereenkomst (vergelijk hiervoor 9.15.1 en verder).

[appellante] baseert haar stelling dat ten aanzien van de afgifte van garantiebescheiden de Woningborgovereenkomst prevaleert, op de eerste nota van inlichtingen. In die nota is onder Algemeen, punt 5, vermeld:

“De garantietermijnen zoals omschreven is in de technische

omschrijving komen niet overeen met de eisen van Woningborg, de

aannemer dient zich hiervan te vergewissen.

Indien de aannemer andere garantietermijnen aanbiedt mag de

aangeboden garantie nooit korter zijn dan de garantietermijnen

gesteld in Woningborg dan wel de onafhankelijke garantie van de

onderaannemers.”

Naar het oordeel van het hof is deze mededeling in de nota te vaag om te kunnen concluderen dat partijen ten aanzien van de afgifte van garantiebescheiden hebben willen afwijken van de regeling in de T.O. Andere feiten of omstandigheden die deze stelling van [appellante] zouden kunnen ondersteunen zijn niet gesteld of gebleken.

Dit betekent dat de vraag of [appellante] al dan niet heeft voldaan aan haar verplichting tot afgifte van garantiebescheiden moet worden getoetst aan de T.O. (onderdeel 00.02.22).

De verklaring die [appellante] op 9 oktober 2019 heeft overgelegd kan niet als een toereikende garantieverklaring in de zin van 00.02.22 van de T.O. worden aangemerkt.

[appellante] heeft ter uitvoering van het eindvonnis van de rechtbank op 6 januari 2020 een nieuwe garantieverklaring overgelegd waarin verwezen wordt naar de T.O. (productie 6 bij MvG). De garantieverklaring luidt:

“ [appellante] Bouwgroep [locatie] B.V., verklaart hiermede ten overstaan van de opdrachtgever,

dat zij zich verbindt om voor haar rekening alle tijdens de garantieperiode optredende

gebreken, waarvan de aannemer of diens rechtsopvolger aannemelijk maakt, dat die

met grote mate van waarschijnlijkheid moeten worden toegeschreven aan minder

goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering, op eerste aanzegging van de

opdrachtgever zo spoedig mogelijk te herstellen. De garantie geldt vanaf het moment

van gereedkomen of levering van het gegarandeerde onderdeel gedurende de hierna

genoemde periode. De garantie geldt alleen mits aantoonbaar periodiek onderhoud is

gepleegd voor de onderdelen welke door [appellante] Bouwgroep [locatie] B.V. zijn vervaardigd

of geleverd.

Deze garantie geldt voor de volgende onderdelen en perioden:

• Als vermeld in paragraaf 00.02.22 en de modelgarantieverklaring van de

technische omschrijving 06113, d.d. 21-04-2015 van Gewoon Architecten.”

[geïntimeerden] stellen zich op het standpunt dat [appellante] niet heeft voldaan aan de veroordeling in het vonnis van 18 december 2019 omdat voor de garantieverklaring geen gebruik is gemaakt van het formulier dat als bijlage bij de T.O. is gevoegd.

Naar het oordeel van het hof moet dit standpunt van [geïntimeerden] worden verworpen. Bij de beoordeling van de vraag of al dan niet aan een veroordeling op verbeurte van een dwangsom is voldaan dient het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer worden genomen in dier voege dat een dergelijke veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.

Naar het oordeel van het hof is met de voormelde verklaring van 6 januari 2020 het doel van de garantiebepaling in 00.02.22 van de T.O. bereikt. Dat [geïntimeerden] enig nadeel hebben geleden doordat [appellante] bij haar garantieverklaring geen gebruik heeft gemaakt van een formulier, is niet gesteld of gebleken.

Dit betekent dat [appellante] op het punt van de afgifte van garantiebescheiden op 6 januari 2010 aan haar verplichtingen heeft voldaan.

Het vonnis van de rechtbank d.d. 18 december 2019 is op 20 december 2019 aan [appellante] betekend (productie 79 bij MvA/MvG). In het betekeningsexploot is aan [appellante] bevel gedaan om binnen 14 dagen na betekening de garantiebescheiden aan [geïntimeerden] te overhandigen. Die termijn eindigde, rekening houdend met de Algemene Termijnenwet, op 6 januari 2020, zodat [appellante] ten aanzien van de garantiebescheiden tijdig heeft voldaan aan het vonnis van 18 december 2019.

[appellante] heeft, ter uitvoering van het vonnis van 18 december 2019, ook revisietekeningen en overige bescheiden als bedoeld in 00.02.10 van de T.O. aan [geïntimeerden] (nogmaals) ter beschikking gesteld, dit eveneens op 6 januari 2020 (productie 6 bij MvG). Zij stelt dat het gaat om tekeningen en bescheiden die zij ook al op 9 oktober 2019 aan [geïntimeerden] ter beschikking had gesteld. Volgens [appellante] heeft zij ten aanzien van het beschikbaar stellen van tekeningen en overige bescheiden aan haar verplichtingen voldaan.

[geïntimeerden] betwisten dit laatste. Zij verwijzen in dit verband naar de e-mail van hun advocaat d.d. 21 januari 2020 aan de advocaat van [appellante] (productie 80 bij MvA/MvG), waarin staat vermeld welke stukken in de visie van [geïntimeerden] nog zouden ontbreken.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden vastgesteld dat door [appellante] niet zou zijn voldaan aan haar verplichting tot het beschikbaar stellen van revisietekeningen en andere bescheiden als omschreven in de T.O. onder 00.02.10, waarnaar verwezen wordt door de rechtbank in het vonnis van 19 december 2019. De hier bedoelde verplichting van [appellante] is in de T.O. in algemene termen beschreven en niet kan worden vastgesteld of de – volgens [geïntimeerden] ontbrekende – stukken die in de e-mail van hun advocaat zijn vermeld, ook onder die algemene omschrijving vallen, waarbij mede van belang is dat het leveren en installeren van (een deel van) de technische installaties en andere onderdelen van het werk door [geïntimeerden] rechtstreeks aan derden zijn opgedragen. Niet valt in te zien dat [appellante] verantwoordelijk zou zijn voor het beschikbaar stellen van tekeningen en bescheiden die op die onderdelen betrekking hebben.

Tot slot is nog van belang dat de We Transfer-link in productie 6 bij MvG verlopen is, zodat het hof ook om die reden niet kan vaststellen of [appellante] inderdaad is tekortgeschoten in haar verplichting om tekeningen en andere bescheiden aan [geïntimeerden] ter beschikking te stellen.

De conclusie is dat grief 5 in principaal appel gegrond is en dat de stelling van [geïntimeerden] dat [appellante] niet heeft voldaan aan haar verplichting als bedoeld onder 00.02.10 van de T.O niet kan worden aanvaard.

[appellante] heeft een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat zij aan haar verplichtingen met betrekking tot de afgifte van garantiebewijzen, revisietekeningen en overige bescheiden heeft voldaan. Die vordering is, gelet op het voorgaande, toewijsbaar.

Debietmeting en geluidsmeting (grief 7 in principaal appel).

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.28 van het vonnis van 11 september 2019 overwogen dat uit de T.O. volgt dat [appellante] de hier bedoelde metingen dient uit te (laten) voeren.

In het eindvonnis van 18 december 2019 is [appellante] veroordeeld om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis de metingen uit te (laten) voeren en binnen een maand de rapportage hiervan aan te reiken aan [geïntimeerden] , alsmede eventuele noodzakelijke herstelwerkzaamheden binnen een maand uit te voeren, een en ander op verbeurte van een dwangsom.

[appellante] heeft in de toelichting op haar zevende grief aangevoerd dat zij heeft voldaan aan de veroordeling in het eindvonnis van de rechtbank. Zij heeft hiervoor verwezen naar het rapport van Woningborg d.d. 22 januari 2020 waarin het resultaat van de metingen is weergegeven (productie 11 bij MvG).

Voor zover [appellante] bedoeld heeft te stellen dat de metingen in een eerder stadium niet konden worden uitgevoerd door omstandigheden die aan [geïntimeerden] moeten worden toegerekend, heeft zij deze stelling onvoldoende onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbij gaat. [appellante] is door de rechtbank terecht veroordeeld om de metingen uit te (laten) voeren.

Uit het overgelegde rapport van Woningborg blijkt dat de metingen op 9 januari 2020 hebben plaatsgevonden. Aangezien het eindvonnis van de rechtbank op 20 december 2019 aan [appellante] was betekend, hadden de metingen (rekening houden met de Algemene Termijnenwet) uiterlijk op 6 januari 2020 moeten plaatsvinden. Dit betekent dat twee maal over een periode van drie dagen dwangsommen zijn verbeurd, in totaal een bedrag van

€ 600,-.

Wat betreft het resultaat van de metingen leest het hof het rapport van Woningborg aldus dat een conclusie omtrent de vraag of sprake is van voor rekening van [appellante] komende gebreken, niet kan worden getrokken, omdat de installaties ten tijde van de metingen niet gereed waren en niet (of niet voldoende) waren ingeregeld. Dit sluit aan bij het rapport van de deskundige [persoon B] ter zake van de eindoplevering van de woning: het installeren van de installaties was nog niet voltooid. De reden hiervan was dat [geïntimeerden] zich op het standpunt stelden dat die installatie diende te geschieden door [persoon A] . In het voorgaande is overwogen dat dit standpunt onjuist is.

De conclusie uit het voorgaande is dat de zevende grief van [appellante] gedeeltelijk gegrond is.

Het buffervat (grief 6 in principaal appel).

De rechtbank heeft geoordeeld dat het door onderaannemer [persoon A] geleverde buffervat ongeschikt is om aan te sluiten op een warmtepomp en WTW-installatie, hetgeen betekent dat [appellante] als hoofdaannemer is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst, als gevolg waarvan de overeenkomst gedeeltelijk is ontbonden.

De rechtbank heeft beslist dat het buffervat terug moet naar [appellante] en dat [appellante] het aankoopbedrag van € 9.492,77 aan [geïntimeerden] moet retourneren.

[appellante] is het niet eens met deze beslissing. Volgens [appellante] is het feit dat [geïntimeerden] het buffervat niet kunnen gebruiken het gevolg van het feit dat [geïntimeerden] de levering en installatie van warmtepomp en WTW-unit uit de opdracht aan [persoon A] hebben gehaald en aan een derde hebben opgedragen.

Het hof begrijpt uit de stukken van het dossier dat het buffervat onderdeel uitmaakt van de warmtepomp- en WTW-installatie in de woning, dat het buffervat door [persoon A] aan [geïntimeerden] was geleverd vóórdat de levering en installatie van warmtepomp en WTW-unit door [geïntimeerden] uit de opdracht aan [persoon A] was gehaald en dat de door [geïntimeerden] vervolgens ingeschakelde derde ( [[Y]] ) zich op het standpunt stelde dat het buffervat niet bruikbaar was voor de door hem ( [[Y]] ) te leveren installatie.

Voor zover [geïntimeerden] bedoeld hebben te stellen dat het door [persoon A] geleverde buffervat op zichzelf ongeschikt zou zijn voor het beoogde gebruik, hebben zij die stelling onvoldoende onderbouwd. Naar het oordeel van het hof volgt die conclusie niet uit de door [geïntimeerden] overgelegde informatie van NIBE en Invent (producties 86, 87 en 88 bij MvA/MvG). Een verdere conclusie dan dat het buffervat niet, of in ieder geval minder geschikt is voor de installatie die door [[Y]] is geleverd, valt naar het oordeel van het hof niet te trekken uit de overgelegde informatie. De keuze voor de installatie van [[Y]] is echter de verantwoordelijkheid van [geïntimeerden] en niet van [appellante] .

De conclusie is dat de zesde grief van [appellante] slaagt; het hof zal, opnieuw rechtdoende, de hier bedoelde vordering van [geïntimeerden] alsnog afwijzen.

Het buitenkozijn (grief 8 in principaal appel).

Uit het rapport van de deskundige [persoon B] (productie 1b bij dagvaarding) blijkt dat bij de eindoplevering sprake was van een beschadiging van de oppervlaktehuid van het aluminium van de bovendorpel van de achterdeur.

[geïntimeerden] vorderden in eerste aanleg de veroordeling van [appellante] om het gebrek te herstellen, dit op verbeurte van een dwangsom. De rechtbank heeft die vordering toegewezen.

[appellante] kan zich niet verenigen met deze beslissing. Zij stelt dat [geïntimeerden] zelf rechtstreeks met de leverancier, Pladeko, een overeenkomst heeft gesloten met betrekking tot de levering en plaatsing van deuren en ramen en dat haar betrokkenheid hiertoe was beperkt dat zij aan Pladeko zou vragen om de laklaag te herstellen.

Het hof neemt als vaststaand aan dat [geïntimeerden] zelf rechtstreeks met Pladeko heeft gecontracteerd met betrekking tot het leveren en plaatsen van ramen en deuren. [geïntimeerden] hebben dit met zoveel woorden bevestigd in hun MvA/MvG onder randnummer 127. De rol van [appellante] was beperkt tot die van coördinator, zoals bevestigd is in de (door partijen voor akkoord getekende) derde nota van inlichtingen (gevoegd bij de aannemingsovereenkomst, productie 8 bij akte van [geïntimeerden] d.d. 13 mei 2019) waarin immers is vermeld:

“De bouwkundig aannemer dient de werkzaamheden van de onderaannemer voor de kozijnen en deuren te coördineren.”

Dat de toezegging van [appellante] met betrekking tot de beschadiging van de bovendorpel niet verder is gegaan dan dat zij Pladeko zou vragen de laklaag te herstellen, is onvoldoende door [geïntimeerden] betwist en vindt bovendien bevestiging in het rapport van deskundige [persoon B] bij gelegenheid van de oplevering (blad 8 van het rapport van [persoon B] ).

[appellante] heeft onweersproken gesteld dat zij deze toezegging is nagekomen.

Gelet op het voorgaande is er naar het oordeel van het hof geen grond voor toewijzing van de vordering van [geïntimeerden] tot herstel door [appellante] . De achtste grief van [appellante] slaagt dan ook en de beslissing van de rechtbank op dit punt kan niet in stand blijven. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vordering van [geïntimeerden] afwijzen.

Garantie PassiefBouwen Keur.

[geïntimeerden] vorderen in hoger beroep, bij wijze van vermeerdering van eis (kort gezegd) primair dat [appellante] wordt veroordeeld om alsnog zorg te dragen voor het certificaat “Gebouwd volgens PassiefBouwen Keur”, dit op verbeurte van een dwangsom; subsidiair vorderen zij dat [appellante] wordt veroordeeld om de nodige werkzaamheden te (laten) uitvoeren om alsnog voor het certificaat in aanmerking te komen; meer subsidiair vorderen zij dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat.

[geïntimeerden] baseren hun vordering hierop dat [appellante] de certificering als een resultaatsverplichting op zich heeft genomen zoals blijkt uit hetgeen is vermeld in de T.O onder 00.01.10 sub 19.

[appellante] voert als verweer aan dat het door toedoen van [geïntimeerden] niet meer mogelijk is om voormeld certificaat te verkrijgen, aangezien [geïntimeerden] – buiten [appellante] om – met betrekking tot een essentieel onderdeel van de woning rechtstreeks hebben gecontracteerd met een derde ( [[Y]] ).

Uit de e-mail van de Woningborggroep d.d. 31 januari 2017 (productie 35 bij CvA in reconventie) blijkt dat dit verweer van [appellante] juist is. In die e-mail is immers vermeld:

“In overleg met [persoon D] , hoofd afdeling Woningborg Advies, moet ik u en de opdrachtgever helaas mededelen dat wij genoodzaakt zijn om het Woningborgcertificaat met aanvullende module PassiefBouwenKeur om te zetten naar een reguliere Woningborg Certificaat. Omdat een essentieel onderdeel namelijk installaties door derden is uitgevoerd/uitgevoerd zal worden en de garantie op de juiste functionaliteit van dit passiefhuis kan door Woningborg niet gewaarborgd worden.”

Gelet hierop is het voor [appellante] niet mogelijk haar verplichting, zoals omschreven onder 00.01.10 sub 19 van de T.O na te komen. Die tekortkoming kan haar, in het licht van het voorgaande, niet worden toegerekend (art. 6:75 BW).

Voor toewijzing van de (meer subsidiair) gevorderde schadevergoeding is daarom evenmin plaats, dit gelet op het bepaalde in art. 6:74 lid 1 BW.

De conclusie is dat de hier bedoelde vordering van [geïntimeerden] niet toewijsbaar is.

Afwatering.

[geïntimeerden] vorderen bij wijze van vermeerdering van eis voorts dat [appellante] wordt veroordeeld tot herstel van gebrekkige afwatering van de woning, dit op verbeurte van een dwangsom. Volgens [geïntimeerden] blijft er water in de dakgoot staan.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze vordering. Zij betwist niet alleen dat er sprake is van een gebrek, maar zij stelt ook dat het zinkwerk niet in de opdracht aan haar zat; dat werk was door [geïntimeerden] rechtstreeks aan een derde opgedragen. [appellante] heeft in dit verband verwezen naar haar begroting, naar de nota’s van toelichting en naar de T.O.

Naar het oordeel van het hof is, gelet op het gemotiveerde verweer van [appellante] , de hier bedoelde vordering van [geïntimeerden] als onvoldoende onderbouwd, niet toewijsbaar.

Dwangsommen.

Ter uitvoering van het eindvonnis van de rechtbank hebben [geïntimeerden] bij [appellante] dwangsommen geïnd omdat [appellante] – in de visie van [geïntimeerden] – niet (tijdig) had voldaan aan de veroordelingen in het eindvonnis op het punt van garantieverklaringen, revisietekeningen en overige bescheiden, aan de veroordeling tot het uit (laten) voeren van debiet- en geluidsmetingen en aan de veroordeling tot herstel van het buitenkozijn.

Volgens [appellante] in haar MvA in incidenteel appel heeft zij aan dwangsommen met kosten een bedrag van € 57.761,34 aan [geïntimeerden] betaald. Zij vordert dat [geïntimeerden] worden veroordeeld tot terugbetaling van dat bedrag.

Het hof overweegt hieromtrent dat uit het voorgaande volgt dat [appellante] niet méér aan dwangsommen verschuldigd is dan een bedrag van € 600,- wegens het niet tijdig (laten) uitvoeren van de debiet- en geluidsmetingen. Voor zover [geïntimeerden] méér aan dwangsommen hebben geïncasseerd, dient het daarmee gemoeide bedrag aan [appellante] te worden terugbetaald.

[geïntimeerden] zijn niet in de gelegenheid geweest inhoudelijk te reageren op de vermeerdering van eis van [appellante] in haar MvA in incidenteel appel. Dit betekent dat het hof in de veroordeling tot terugbetaling geen concreet bedrag kan vermelden. Het hof zal [geïntimeerden] veroordelen tot terugbetaling van het door [appellante] betaalde bedrag aan dwangsommen met kosten, te verminderen met een bedrag van € 600,-, welk per saldo terug te betalen bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [appellante] tot aan de dag van de terugbetaling.

Bewijsaanbod.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. Er zijn door hen echter geen concrete feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden dan in het voorgaande is vermeld. Het hof passeert om die reden het bewijsaanbod van partijen.

Resumé.

In dit arrest is, kort samengevat, als volgt beslist op de geschilpunten in hoger beroep:

€ 7.142,87; de vordering van [geïntimeerden] tot terugbetaling van te veel betaald meerwerk is niet toewijsbaar (9.16.11.);

Buitengerechtelijke incassokosten.

[appellante] vordert een bedrag van € 1.370,83 aan buitengerechtelijke kosten.

Gelet op de beslissingen op de vorderingen van [appellante] , kunnen de buitengerechtelijke incassokosten uitsluitend betrekking hebben op het door [geïntimeerden] ten onrechte niet betaalde bedrag aan meerwerk ad € 7.142,87. Volgens de toepasselijke staffel is dan ook aan buitengerechtelijke incassokosten niet méér toewijsbaar dan een bedrag van € 625,-. Het hof zal [geïntimeerden] veroordelen tot betaling van dit bedrag. Voor het overige is de vordering van [appellante] niet toewijsbaar.

Verrekening.

Gelet op de uitkomst van de procedure is er naar het oordeel van het hof geen grond voor verrekening.

Proceskosten.

Gelet op de uitkomst van de procedure heeft de rechtbank in conventie terecht [appellante] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van conventie veroordeeld. Het hof zal die beslissing in stand laten.

Wat de kosten van de eerste aanleg in reconventie betreft kan de beslissing van de rechtbank niet in stand blijven. Het hof ziet aanleiding die beslissing te vernietigen en opnieuw rechtdoende de proceskosten van de eerste aanleg in reconventie te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

Met betrekking tot de kosten van het hoger beroep is het hof van oordeel dat [appellante] wat betreft het principaal appel als grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd. [appellante] zal daarom worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel.

Wat betreft het incidenteel appel moeten [geïntimeerden] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. Het hof zal hen in de kosten van het incidenteel appel veroordelen.