4.5.3.2 Oneerlijke handelspraktijken

(1) Celldorado

Casus. Artiq Mobile B.V. (‘Celldorado’)5 is een onderneming die reclame maakt voor het afsluiten van sms-diensten via internet (celldorado.com): ‘IQtest’, ‘IQtest Facebook’, ‘Brainage’, ‘Lovetest’ en ‘Datameter’ en via televisie: ‘Relatietest’, ‘Bierglas’, ‘Ware liefde Friendfinder’ en ‘Beest in bed’. In de beoordeling maakt de Consumentenautoriteit een onderscheid tussen de internet- en de televisiereclames (Celldorado is een handelsnaam van Artiq). Voor het gebruik van deze diensten dient het telefoontoestel van de consument aan bepaalde eisen te voldoen.

Besluit. Celldorado krijgt, voor zowel de internet-, als de televisie-uitingen een boete van in totaal € 110.000 opgelegd voor overtreding van artikel 6:193b lid 2 BW (handelen in strijd met professionele toewijding). De overtreding betreft de informatievoorziening met betrekking tot de geschikte toestellen en de kosten van de IQ-test Facebook.

Bezwaar. In bezwaar oordeelt de Consumentenautoriteit dat de boete van € 110.000 voor de overtreding van artikel 6:193b lid 2 BW (professionele toewijding) gehalveerd dient te worden. De overtreding betreft de informatievoorziening met betrekking tot de geschikte toestellen en de kosten van de IQ-test Facebook. De boete wordt verminderd omdat er sprake is van (incidentele) onzorgvuldigheid en niet van een structurele tekortkoming.6

Beroep en hoger beroep. In beroep en hoger beroep wordt het besluit in stand gelaten.7

(2) Nederlandse Energie Maatschappij (NEM)

Casus. De NEM is een nieuwe energiemaatschappij die als gevolg van de liberalisering tot de energiemarkt is toegetreden. Via telemarketing probeert de NEM klanten te werven. Als consumenten overstappen naar de NEM dienen zij een machtiging te geven voor een automatische incasso. Currence Incasso Beheer B.V., waarbij de NEM is aangesloten, is een zelfstandige organisatie die eigenaar is van collectieve nationale betaalproducten waaronder het product Incasso/ Machtigen. Currence heeft hiervoor regels opgesteld, de zogenaamde Rules & Regulations. Het betreft hier zelfregulering.

De Consumentenautoriteit heeft in de periode van 15 oktober 2008 tot en met 20 juli 2009 onderzoek gedaan naar de wervingscampagne van de NEM.

Besluit en bezwaar. De Consumentenautoriteit oordeelt dat de NEM in strijd heeft gehandeld met de vereisten van professionele toewijding door bij cold calling te vragen om een machtiging voor een periodieke automatische incasso. Dit is in strijd met de zogenaamde Rules and Regulations die Currence hanteert en ook in strijd met artikel 1.9 van de Gedragscode Consument en Energieleverancier (‘Gedragscode’).8 Hiermee is artikel 6:193b lid 2 sub a BW (strijd met professionele toewijding) overtreden. De boete bedraagt € 150.000. Na de bezwaarprocedure blijft het boetebesluit in stand.

Beroep. De rechtbank bekrachtigt het oordeel dat sprake is van een overtreding van artikel 6:193b lid 2 BW. De rechtbank is echter, anders dan de Consumentenautoriteit, van oordeel dat op grond van de letterlijke tekst van de Gedragscode niet tot dit oordeel kan worden gekomen. De rechtbank overweegt dat een handelwijze die inhoudt dat onduidelijke redenen worden gegeven over het motief waarom consumenten naar hun rekeningnummer wordt gevraagd en dat consumenten op het verkeerde been worden gezet bij de vraag naar hun rekeningnummer niet in overeenstemming is met artikel 1.9 van de Gedragscode. De onderhavige constatering dat er een overtreding is, is echter door de Consumentenautoriteit uitdrukkelijk niet op deze overweging gebaseerd. De rechtbank vraagt zich af of sprake is van strijd met de voorwaarden van Currence. De rechtbank beantwoordt deze vraag positief. Op grond van de voorwaarden van Currence is het niet toegestaan bij cold calling te vragen om een telefonische machtiging tot automatische incasso. De rechtbank vult ‘het handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding’ in aan de hand van het verbod dat is opgenomen in de voorwaarden van Currence. De overtreding kan niet worden gebaseerd op artikel 1.9 van de Gedragscode.

(3) WTC

Casus. WTC biedt via haar website vliegtickets en andere reisproducten aan. Bij haar reizen worden de prijzen berekend inclusief annuleringsverzekering en reisverzekering. Door middel van een opt-out dienen consumenten deze optie te verwijderen.

Besluit. De ACM oordeelt dat sprake is van een overtreding van artikel 6:193b lid 2 BW. WTC handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding.9 Professionele toewijding houdt ex artikel 6:193a aanhef en onder f, BW in: het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken. Wat een normaal niveau van professionaliteit is kan worden beoordeeld aan de hand van verschillende feiten en omstandigheden zoals gedragscodes. In dit geval zijn normen neergelegd in de Reclamecode Reisaanbieding. Het naleven van een gedragscode betekent echter niet dat daarmee vaststaat dat de handelaar op het normale niveau van de voor hem geldende professionele standaard functioneert. De ACM verwijst hiervoor naar het besluit Celldorado. In het licht van de professionele toewijding mogen aan het zorgvuldig informeren van de consument hogere eisen worden gesteld dan het ‘enkel’ verschaffen van de informatie die op grond van de gedragscode verstrekt moet worden.10 WTC is aangesloten bij de ANVR en de ANVR hanteert de Reclamecode Reisaanbieding. In deze code staat dat optionele extra’s alleen via opt-in mogen worden aangeboden. Het was voor WTC dan ook voldoende duidelijk dat WTC niet aan de professionele standaard voldeed.

De ACM legt een boete op van € 100.000 alsmede een last onder dwangsom.

(4) Lecturama

Casus. Lecturama biedt via telemarketing, per post en internet hobby- en verzamelpakketten aan. Er is sprake van vervolgzendingen. Gedurende de onderzoeksperiode maakt Lecturama gebruik van het betaalproduct Incasso/ Machtigen van Currence. Currence is een zelfstandige organisatie die eigenaar is van de collectieve nationale betaalproducten waaronder het product Incasso/Machtigen. Currence heeft hiervoor regels opgesteld, de zogenaamde Rules & Regulations. Het betreft zelfregulering. Een geldige machtiging kan schriftelijk of telefonisch worden gegeven. Bij een telefonische machtiging geldt geen schriftelijkheidsvereiste. Wel geldt dat een bedrijf een consument geen machtiging tot automatische incasso mag vragen bij ongevraagde telefonische verkoop wanneer er geen sprake is van een bestaande klantrelatie. Bij een machtiging via een website geldt, ten tijde van het onderzoek, wel een schriftelijkheidsvereiste. De machtiging dient uitgeprint te worden en ondertekend.

Besluit. De ACM stelt vast dat het telefonisch vragen om een machtiging voor een automatische incasso verboden is wanneer een consument ongevraagd wordt gebeld door een bedrijf en wanneer er geen bestaande klantrelatie is.11 Dit vloeit voort uit de voorwaarden van Currence. Evenmin heeft Lecturama, bij bestellingen via de website, gevraagd om een schriftelijke bevestiging van de machtiging. De ACM legt een boete op van € 225.000 voor overtreding van artikel 6:193b lid 2 BW. Er is in strijd gehandeld met het professionaliteitsvereiste.

(5) Financial Media

Casus. Financial Media is eigenaar van een website waarop huurwoningen worden aangeboden.12 Consumenten kunnen tegen betaling zich laten registreren op die website. Na registratie worden de consumenten telefonisch benaderd voor – onder meer – het ondertekenen van een akte van cessie. Maandelijks zijn consumenten€19,95 aan Financial Media verschuldigd. Hierbij wordt gebruik gemaakt van een automatische incasso. In de algemene voorwaarden staat dat de consument door op de hoogte te zijn van de voorwaarden Financial Media machtigt om de inschrijvingskosten te incasseren. Financial Media gaat vervolgens over tot een automatische incasso. De ACM heeft onderzoek gedaan naar de vraag of Financial Media zich houdt aan de consumentenregels.

Besluit. Op grond van de Rules & Regulations van Currence dient Financial Media een schriftelijk ondertekende machtiging van de consumenten te hebben om de vordering bij de consument te incasseren. ACM is van oordeel dat deze regels de professionele standaard van het betalingsverkeer door automatische incasso vertegenwoordigen, dat Financial Media aan deze regels gebonden was en zij hier door in strijd handelde met de professionele toewijding (artikel 6: 193b lid 2 BW). De online registratie van de consument, met invulling van verschillende gegevens en acceptatie van de algemene voorwaarden, kwalificeert niet als een schriftelijke machtiging. De ACM legt een boete op van € 200.000. In bezwaar blijft het besluit in stand.13

(6) T.O.M.

Casus. T.O.M. B.V. verkoopt verschillende producten, zoals fietsen, sportartikelen, kleding en speelgoed, via diverse verkoopkanalen, waaronder ook webwinkels.

Consumenten die hun online bestelling retour hadden gezonden en contact opnamen om te vragen waar hun geld bleef, kregen te horen dat zij hun retourzending niet conform de retourprocedure hadden aangeboden. Zo hadden bijvoorbeeld consumenten hun IBAN nummer niet doorgegeven. In deze gevallen betaalde T.O.M. het geld niet terug, maar kregen de consumenten een waardebon. Ook betaalde T.O.M. in verschillende gevallen niet de leveringskosten terug.

Besluit en bezwaar. De ACM beoordeelt de vraag of T.O.M. consumenten geen misleidende informatie heeft verstrekt over het recht op ontbinding bij overeenkomsten op afstand en zij die de overeenkomst hebben ontbonden, heeft terugbetaald.14 De ACM overweegt dat T.O.M. niets van zich liet horen als een retour werd afgekeurd omdat het IBAN-nummer ontbrak. De consument diende zelf contact op te nemen met T.O.M. In 130 gevallen heeft T.O.M. de consument op geen enkele wijze terugbetaald. De ACM oordeelt dat T.O.M. in strijd heeft gehandeld met de vereisten van professionele toewijding ex artikel 6:193b lid 2 BW. De ACM legt T.O.M. een boete op van € 225.000. De boete wordt, gezien de samenhang met de andere boetes, gematigd tot€ 180.000. In bezwaar blijft het besluit in stand.15