HR, 20-05-2022, nr. 20/04356

Deze zaak, die een voorlopig getuigenverhoor betreft, is het vervolg op de beschikking van de Hoge Raad van 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433.1.Na cassatie en verwijzing heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd waarbij het verzoek van Box Consultants c.s. om (onder anderen) twee officieren van justitie, twee medewerkers van de FIOD en vijf belastingambtenaren als getuige te mogen horen, was toegewezen.

In de voorlopige getuigenverhoren die vervolgens ten overstaan van de kantonrechter hebben plaatsgevonden, hebben de getuigen zich op een verschoningsrecht beroepen. De kantonrechter heeft het beroep op een verschoningsrecht met betrekking tot verschillende vragen afgewezen. In de daartegen door de getuigen ingestelde hoger beroepen heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, samengevat, geoordeeld dat de getuigen een verschoningsrecht toekomt, hetzij gebaseerd op de Algemene Wet inzake Rijksbelasting (AWR), hetzij gebaseerd op de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg), hetzij op beide regelingen, en niet op grond van de Wet politiegegevens (Wpg), en vervolgens marginaal getoetst of de getuige zich terecht op het verschoningsrecht heeft beroepen.

Box Consultants c.s. hebben tegen de negen afzonderlijke beschikkingen van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch cassatieberoep ingesteld. Ook vier van de getuigen – de officieren van justitie en de medewerkers van de FIOD – hebben (eveneens principaal) cassatieberoep ingesteld, ieder steeds tegen de beschikking die op hem of haar betrekking heeft.

[verweerder] is een ambtenaar van de Belastingdienst.De onderhavige conclusie betreft het door Box Consultants c.s. ingestelde beroep tegen de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 24 september 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2938 (hierna: de bestreden beschikking).Deze zaak hangt samen met de cassatieberoepen van Box Consultants c.s. in de zaken van de andere getuigen2., alsmede met de cassatieberoepen van de vier getuigen3.. In die zaken concludeer ik vandaag eveneens.

2.Feiten en procesverloop4.

In cassatie kan mijns inziens worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan rov. 3.1 van de hiervoor in noot 1 genoemde beschikking van de Hoge Raad van 7 september 2018.5.

Box Consultants is een vermogensbeheerder en beleggingsonderneming. Zij beheert het vermogen van particulieren, charitatieve instellingen en stichtingen. Daarnaast adviseert zij haar cliënten over financiële en juridische vraagstukken die met vermogensbeheer samenhangen.

[verzoeker 3] is middellijk aandeelhouder van Box Consultants. Hij houdt zijn aandelen in Box Consultants via zijn vennootschappen Pro Rata N.V. (hierna: Pro Rata) en Boulder.

[betrokkene 1] is van 2002 tot 2012 werknemer geweest bij Box Consultants. Hij was werkzaam bij de financiële administratie.

De Belastingdienst heeft in augustus 2009 een brief ontvangen die afkomstig zou zijn van de federale belastingdienst (de IRS) van de Verenigde Staten (hierna: de IRS-brief). In deze brief is [verzoeker 3] ervan beschuldigd door middel van Pro Rata, met transacties via de Bank of America, in totaal $ 9.200.000,-- te hebben verduisterd en witgewassen.

In 2011 is de Belastingdienst bij Box Consultants c.s. een boekenonderzoek gestart. Nadien is een strafrechtelijk onderzoek gestart. Box Consultants c.s. worden verdacht van valsheid in geschrift en witwassen.

Box Consultants c.s. hebben onderzoek verricht naar de authenticiteit van de IRS-brief. Daaruit is hun duidelijk geworden dat het om een vervalsing gaat. De Amerikaanse federale belastingdienst heeft bevestigd dat de IRS-brief niet van hem afkomstig is.

[betrokkene 1] heeft bekend de schrijver van de IRS-brief te zijn. [betrokkene 1] stelt de brief te hebben geschreven om misstanden bij Box Consultants c.s. aan de orde te stellen.

[betrokkene 1] heeft met ambtenaren van de Belastingdienst over Box Consultants c.s. gesproken.

Box Consultants c.s. hebben een voorlopig getuigenverhoor verzocht. In hun verzoekschrift hebben zij [betrokkene 1] als wederpartij aangewezen. Aan hun verzoek hebben zij ten grondslag gelegd dat zij nader bewijs willen vergaren (i) over alle feiten en omstandigheden met betrekking tot de IRS-brief en (ii) over welke vertrouwelijke bedrijfsgegevens van Box Consultants c.s. [betrokkene 1] beschikt en welke van die gegevens hij buiten de controlesfeer van Box Consultants heeft gebracht door deze aan derden te verstrekken, en wat met de gegevens is gebeurd dan wel gebeurt. Volgens Box Consultants c.s. verspreidt [betrokkene 1] , met gebruik van deze bedrijfsgegevens, laster over hen. Zij willen door het voorlopig getuigenverhoor bewijs verkrijgen met het oog op vorderingen die zij overwegen in te stellen tegen [betrokkene 1] dan wel eventueel andere betrokken personen.Als te horen getuigen hebben Box Consultants c.s. opgegeven [betrokkene 1] en de deurwaarder die op verzoek van Box Consultants c.s. bewijsbeslag ten laste van [betrokkene 1] heeft gelegd (hierna: de deurwaarder), alsmede medewerkers van de Belastingdienst en de FIOD en twee officieren van justitie die betrokken zijn (geweest) bij het hiervoor onder 2.6 genoemde (strafrechtelijke) onderzoek tegen Box Consultants c.s.6.

Bij beschikking van 15 mei 2017 heeft de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, het verzoek toegewezen.

De Staat heeft tegen de beschikking van de kantonrechter hoger beroep ingesteld als belanghebbende.7.

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij beschikking van 5 oktober 2017 de beschikking van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, een voorlopig getuigenverhoor bevolen tot het horen van uitsluitend [betrokkene 1] en de deurwaarder.8.Daartoe heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch onder meer als volgt geoordeeld: (i) de door Box Consultants c.s. ten behoeve van het voorlopig getuigenverhoor geformuleerde onderzoeksvragen zijn onaanvaardbaar ruim, (ii) er bestaat het gevaar van doorkruising van de strafrechtelijke procedure en (iii) in verband met dat gevaar is het verzoek onvoldoende concreet en terzake doende voor zover het anderen dan [betrokkene 1] en de deurwaarder betreft, en daarmee dient het verzoek af te stuiten op een zwaarwichtig bezwaar.9.

Box Consultants c.s. hebben tegen de beschikking van 5 oktober 2017 beroep in cassatie ingesteld.Bij beschikking van 7 september 201810.heeft de Hoge Raad deze beschikking vernietigd, maar uitsluitend voor zover het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor van Box Consultants c.s. is afgewezen en Box Consultants c.s. zijn veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De Hoge Raad heeft het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.De Hoge Raad heeft met betrekking tot onderdeel 1, dat was gericht tegen het hiervoor onder 2.13 onder (iii) genoemde oordeel, het volgende overwogen:

‘3.6.2 Een voorlopig getuigenverhoor is uitsluitend toelaatbaar met het oog op een geding voor de burgerlijke rechter. Indien dat verhoor wordt verzocht om feiten te doen ophelderen of vaststellen ten behoeve van een procedure bij een andere rechter, is het derhalve niet toewijsbaar (HR 15 juli 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC4268, NJ 1988/2, rov. 3.1, HR 20 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1094, NJ 1990/825 en HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZC3132, NJ 2001/137).

De Staat heeft aan zijn hoger beroep onder meer ten grondslag gelegd dat het verzoek van Box Consultants c.s. op de hiervoor in 3.6.2 genoemde grond moet worden afgewezen, omdat, naar hij stelt, het Box Consultants c.s. uitsluitend is te doen om bewijs voor de strafzaak (zie hiervoor in 3.2.3). Box Consultants c.s. hebben deze stelling van de Staat bestreden, onder verwijzing, kort gezegd, naar hun hiervoor in 3.2.1 weergegeven stellingen. Het hof heeft de juistheid van de stelling van de Staat en van de bestrijding daarvan door Box Consultants c.s. in het midden gelaten. In cassatie moet bij de beoordeling van het middel daarom veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat het Box Consultants c.s. niet te doen is om bewijs voor de strafzaak en dat de hiervoor in 3.6.2 genoemde afwijzingsgrond zich dus niet voordoet.

Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar; voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (vgl. onder meer de hiervoor in 3.5.2 genoemde beschikking van 22 december 2017, rov. 4.2.3).

Het hof heeft het verzoek van Box Consultants c.s. bij zijn door het onderdeel bestreden oordeel niet toewijsbaar geoordeeld wegens een zwaarwichtig bezwaar in de hiervoor in 3.6.4 bedoelde zin. Daarvoor heeft het verwezen naar het “gevaar van doorkruising” van de strafrechtelijke procedure. Bij dit gevaar heeft het hof kennelijk daarop het oog dat het voorlopig getuigenverhoor weliswaar is bedoeld ten behoeve van een geding voor de burgerlijke rechter, maar mogelijk geheel of ten dele betrekking heeft op dezelfde feiten of vragen als aan de orde zijn in de strafrechtelijke procedure.

De enkele omstandigheid dat in het voorlopig getuigenverhoor dezelfde vragen aan de orde (kunnen) komen of dezelfde feiten (kunnen) worden onderzocht als in een procedure bij een andere rechter, kan echter geen grond voor afwijzing van het verzoek zijn. Daarmee zou immers een algemene beperking op het recht op een voorlopig getuigenverhoor worden aanvaard die de wettelijke regeling daarvan niet kent en die in veel gevallen niet is gerechtvaardigd.

Een beperking in verband met een procedure voor een andere rechter kan echter wel gerechtvaardigd zijn ingeval aannemelijk is dat de omstandigheid dat in het voorlopig getuigenverhoor dezelfde vragen aan de orde (kunnen) komen of dezelfde feiten (kunnen) worden onderzocht als in een procedure bij een andere rechter, zal leiden tot een daadwerkelijke verstoring van het onderzoek dat plaatsvindt bij die andere rechter. Het belang dat die verstoring achterwege blijft, kan onder omstandigheden zo zwaarwegend zijn dat het belang van de verzoeker bij het desbetreffende voorlopige getuigenverhoor daarvoor moet wijken, zolang dat zwaarwegende belang dat vergt. In dat geval bestaat een zwaarwichtig bezwaar in de hiervoor in 3.6.4 bedoelde zin en dient het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor om die reden te worden afgewezen. Een en ander vergt een afweging van de betrokken belangen.

Het oordeel van het hof berust enkel op de hiervoor aan het slot van 3.6.5 genoemde mogelijkheid en dus niet mede daarop dat aannemelijk is dat daadwerkelijk een verstoring zal plaatsvinden van het strafrechtelijke onderzoek naar Box Consultants c.s. en dat een zodanig zwaarwegend belang bij het achterwege blijven van die verstoring bestaat, dat het belang van Box Consultants c.s. bij het voorlopig getuigenverhoor daarvoor moet wijken. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.6.6 is overwogen, klaagt onderdeel 1 dan ook terecht dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

(…)

De beschikking van het hof kan op grond van het vorenstaande niet in stand blijven. (…)’

Vervolgens heeft de Hoge Raad, samengevat, de volgende vingerwijzingen gegeven met het oog op de procedure na verwijzing en een eventueel te houden voorlopig getuigenverhoor:

- na verwijzing zal onder meer alsnog het in 3.6.3 genoemde verweer van de Staat moeten worden beoordeeld, alsmede het beroep op verstoring van de strafrechtelijke procedure dat besloten ligt in het door de Staat ingeroepen “gevaar van doorkruising” van die procedure. Voor het slagen van het in 3.6.3 genoemde verweer volstaat dat bij summier onderzoek aannemelijk is te achten dat het voorlopig getuigenverhoor uitsluitend is verzocht voor het verkrijgen van bewijs voor de strafrechtelijke procedure (rov. 3.8.1-3.8.2);

- indien het in 3.6.3 genoemde verweer ongegrond wordt geoordeeld, staat dat niet eraan in de weg dat de rechter het verzoek ten aanzien van bepaalde onderwerpen, vragen of getuigen afwijst op de grond, kort gezegd, dat zich een afwijzingsgrond voordoet met betrekking tot dat onderwerp of die vraag, dan wel dat de desbetreffende getuige niet iets kan verklaren dat voor het geding voor de burgerlijke rechter van belang is. De bevoegdheid om een getuige op deze grond niet te horen, komt ook toe aan de rechter ten overstaan van wie het verhoor moet plaatsvinden (rov. 3.8.3);

- wordt een getuige gehoord, dan kan de rechter op de voet van art. 179 lid 2 Rv in verbinding met art. 189 Rv beletten dat vragen worden beantwoord die niet van belang zijn voor het geding bij de burgerlijke rechter, maar uitsluitend voor de strafzaak. Van deze bevoegdheid kan de rechter ook gebruik maken indien een zwaarwegend maatschappelijk belang bestaat bij geheimhouding van bepaalde feiten, zoals het geval kan zijn in verband met een lopend strafrechtelijk onderzoek. Hetzelfde geldt indien de getuige terzake een geheimhoudingsplicht heeft en zich op die grond kan verschonen van beantwoording van de betrokken vragen, maar geen beroep doet op die bevoegdheid (rov. 3.8.4);

- van de in 3.8.3 en 3.8.4 genoemde mogelijkheden tot beperking van het verhoor kan ook gebruik worden gemaakt op de grond dat het verhoor van de getuige of de beantwoording van bepaalde vragen leidt tot de in 3.6.7 bedoelde verstoring van het strafrechtelijke onderzoek en een zwaarwegend belang bij het achterwege blijven daarvan bestaat, waarvoor het belang van verzoeker bij beantwoording van die vraag moet wijken (rov. 3.8.5).

Na verwijzing heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij beschikking van 30 januari 2019 de beschikking van de kantonrechter van 15 mei 2017 bekrachtigd.11.Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft daartoe, voor zover van belang en kort samengevat, geoordeeld dat bij summier onderzoek onvoldoende aannemelijk is geworden dat het voorlopig getuigenverhoor uitsluitend is verzocht voor het verkrijgen van bewijs voor de strafrechtelijke procedure (rov. 2.6) en overwogen dat het bij de huidige stand van zaken niet kan vaststellen dat sprake zal zijn van een daadwerkelijke verstoring van het onderzoek dat plaatsvindt in de strafrechtelijke procedure (rov. 2.7). Het hof heeft verder, onder verwijzing naar de overwegingen van de Hoge Raad met betrekking tot de bevoegdheden die toekomen aan de rechter ten overstaan van wie het verhoor moet plaatsvinden, overwogen dat het zich, bij gebreke van een concreet daarop gericht debat, niet in staat acht om per getuige, per onderwerp en per vraag te beoordelen of een zwaarwegend belang aan (delen van) het verhoor in de weg staat (rov. 2.8).

De kantonrechter heeft vervolgens de verhoren bepaald op 9, 10 en 11 juli 2019.12.Op 9 juli 2019 is [verweerder] als getuige gehoord. Van het besprokene tijdens het voorlopig getuigenverhoor is een algemeen proces-verbaal opgemaakt, alsmede een aparte getuigenverklaring.13.

[verweerder] heeft zich op een verschoningsrecht beroepen. In de getuigenverklaring is in dat verband onder meer het volgende vermeld:

‘U vraagt mij over de IRS-brief en wat ik daarover kan verklaren. Ik wil daar geen informatie over verstrekken. Ik wil gebruik maken van mijn verschoningsrecht. Ik ben belastingambtenaar. Dat ben ik sinds 1989. De informatie waar u mij naar vraagt heeft betrekking op de belastingplichtige Box. Ik mag de informatie over deze belastingplichtige niet aan derden prijsgeven. De informatie vraagt u nu in het kader van een procedure van Box tegen [betrokkene 1] . Het staat mij in het kader van die procedure niet vrij om daarover informatie te geven.(…)’14.

De kantonrechter heeft het beroep van [verweerder] op een verschoningsrecht afgewezen. In het algemene proces-verbaal is onder meer het volgende vermeld:

‘ ‘Ten aanzien van het beroep van de getuige op het verschoningsrecht met betrekking tot vragen over de gang van zaken rondom de IRS-brief:(…) Kantonrechter:

Het functioneel verschoningsrecht van een rijksbelastingambtenaar is gebaseerd op zijn geheimhoudingsplicht van art. 67 lid 1 AWR. Daarin is bepaald dat het eenieder is verboden hetgeen hem uit of in verband met enige werkzaamheid bij de uitvoering van de Belastingwet over de persoon of zaken van een ander blijkt of wordt meegedeeld, verder bekend te maken dan noodzakelijk is voor de uitvoering van de Belastingwet of voor de invordering van enige rijksbelasting als bedoeld in de Invorderingswet 1990. Deze geheimhoudingsplicht vindt zijn rechtvaardiging in het algemene belang dat het publiek, waaronder in de eerste plaats de belastingplichtigen, niet van het verstrekken van inlichtingen en bescheiden aan de belastingdienst wordt weerhouden door de vrees dat die gegevens voor andere doeleinden kunnen worden gebruikt dan voor een juiste en doelmatige uitvoering van de aan de belastingdienst opgedragen taak. Voor het functioneel verschoningsrecht van de belastingambtenaar geldt dat per vraag moet worden beoordeeld of aan redelijke twijfel onderhevig is of de getuige een vraag naar waarheid kan beantwoorden zonder gegevens te openbaren die hij geheim moet houden.

De getuige [verweerder] heeft in dit geval verklaard dat alle informatie die betrekking heeft op de IRS-brief geheim moet blijven. Met Box is de kantonrechter echter van oordeel dat niet valt in te zien waarom de informatie van de IRS-brief valt onder de geheimhoudingsplicht. De ratio van artikel 67 AWR is immers bescherming van het publiek om onbevangen inlichtingen en bescheiden aan de Belastingdienst te verstrekken. De ratio wordt met geheimhouding van informatie over de IRS-brief niet gediend. Deze brief is immers niet door een derde of de belastingplichtige zelf persoonlijk verstrekt, en van deze brief is later gebleken dat die vervalst is. Daarom valt de informatie die betrekking heeft op de IRS-brief buiten de geheimhoudingsplicht en komt de getuige ten aanzien van de vragen over de gang van zaken rondom de IRS-brief geen verschoningsrecht toe.’15.

[verweerder] en de Staat zijn bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof) in hoger beroep gekomen van, kort gezegd, de als beschikking aan te merken afwijzende beslissing van 9 juli 2019 op het beroep van [verweerder] op een verschoningsrecht.16.Daarbij hebben zij, voor zover van belang en samengevat, verzocht voormelde beschikking te vernietigen en het beroep van [verweerder] op haar verschoningsrecht te honoreren ten aanzien van een specifieke categorie vragen.17.

Box Consultants c.s. hebben een ‘verweerschrift tevens houdende verzoek ex artikel 360 lid 2 Rv’ ingediend. Box Consultants c.s. hebben verzocht, voor zover van belang, zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- appellanten niet-ontvankelijk te verklaren in hun hoger beroep en de grieven van appellanten te verwerpen; en

- de voortzetting van de bevolen voorlopig getuigenverhoren uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.18.

Het hof heeft de zaak op 11 december 2019 mondeling behandeld.19.

Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Bij de bestreden beschikking heeft het hof:

- de Staat niet-ontvankelijk verklaard in [zijn, A-G] beroep; en

- de beschikking van de kantonrechter vernietigd voor zover daarbij is geoordeeld dat [verweerder] ten aanzien van de vragen a tot en met d als bedoeld in onderdeel 3.2.1 geen beroep kan doen op het verschoningsrecht als voortvloeiend uit artikel 67 AWR;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- verstaan dat [verweerder] een op haar geheimhoudingsplicht uit hoofde van artikel 67 AWR gebaseerd verschoningsrecht toekomt;

- het door [verweerder] gedane beroep op haar verschoningsrecht gehonoreerd ten aanzien van de vragen a tot en met d als bedoeld in onderdeel 3.2.1 en 3.11 en alle daarop direct voortbouwende vragen; en

- het anders of meer verzochte afgewezen.

De dragende overwegingen van het hof met betrekking tot het verschoningsrecht20.laten zich als volgt samenvatten.

a. Voor art. 52 lid 1 Wet justitiële gegevens en art. 30 Wet politieregisters (de voorlopers van de Wjsg en de Wpg) gold dat de geheimhoudingsplicht door de betreffende ambtenaar kon worden ingeroepen in een civiel getuigenverhoor, nu de wetgever in de betreffende wet zelf de afweging heeft gemaakt welke uitzondering(en) zou(den) gelden, en het optreden als getuige niet genoemd staat. (3.8.2.7)b. Ook in de huidige tekst van art. 52 Wjsg staat dat alleen uitzonderingen aan de orde zijn waarin de Wjsg zelf voorziet. (3.8.2.9)c. Art. 39b Wjsg gaat (slechts) over gegevensverwerking. De regels met betrekking tot gegevensverstrekking staan in art. 39f Wjsg, met daarbij horend uitgebreid gereglementeerd verstrekkingsregime. In de aan partijen in deze zaak bekende uitspraak van dit hof van 6 augustus 2020 (zaaknummer 200.265.410/01)21.is dit uitgebreid geschetst, en uit een en ander blijkt geen onbeperkte getuigplicht zoals door Box Consultants c.s. voorgestaan. (3.8.2.10)d. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wpg blijkt dat in art. 7Wpg niet langer een geheimhoudingsplicht is vervat die ook boven bepalingen die een getuigplicht bevatten gaat. (3.8.2.13)e. In algemene zin komt in ieder geval op grond van art. 52 Wjsg aan de officieren en opsporingsambtenaren als getuige in een civiel getuigenverhoor een inroepbaar verschoningsrecht toe ter borging van deze geheimhoudingsplicht. De afweging wat in geval van een civiel getuigenverhoor zwaarder weegt (waarheidsvinding of geheimhouding) is door de wetgever al gemaakt. Aan een belangenafweging komt het hof niet toe. (3.8.3)f. Of dit verschoningsrecht als gebaseerd op de Wjsg wordt ingeroepen, is aan de getuige. Indien de getuige het verschoningsrecht eerder niet heeft ingeroepen, betekent dit niet dat is erkend dat een verschoningsrecht niet van toepassing is. Het hof leest overigens in de door Box Consultants c.s. geciteerde passages uit het verhoor door de rechter-commissaris van getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] in het kader van de strafzaak geen enkele erkenning of afstand. (3.8.4)g. Dat Box Consultants c.s. mede degenen betreffen waar de verzochte informatie over gaat, doet aan de mogelijkheid het verschoningsrecht in te roepen niet af. Voor het feit dat [betrokkene 1] geen bezwaar zou maken geldt hetzelfde, nog los van het feit dat geen bezwaar maken niet hetzelfde is als 'instemmen’. (3.8.5)h. De aan te leggen maatstaf is in civiele zaken en fiscale zaken (zie A-G IJzerman in de zogenaamde (fiscale) tipgeverszaak) dat de rechter een beroep op een verschoningsrecht tamelijk marginaal moet toetsen. Verder moet ten aanzien van de belastingambtenaar dezelfde conclusie worden getrokken als ten aanzien van de officier van justitie en de opsporingsambtenaar is getrokken in relatie tot de Wjsg. Voor het geval door betreffende ambtenaren van justitie ook werkzaamheden zijn verricht die kwalificeren als werkzaamheid in de zin van art. 67 AWR bestaat er voorts een dubbele grondslag voor een in te roepen verschoningsrecht. (3.8.7)i. Aan de getuigen en dus ook [verweerder] komt een verschoningsrecht toe, hetzij gebaseerd op de AWR, hetzij gebaseerd op de Wjsg, hetzij op beide regelingen, en niet op grond van de Wpg. Per vraag kan de getuige zich op genoemd verschoningsrecht beroepen en zal moeten worden beoordeeld in hoeverre zulks terecht is. (3.9)j. [verweerder] heeft geweigerd vragen te beantwoorden over de IRS-brief, nu de informatie waarnaar wordt gevraagd, ziet op belastingplichtige Box Consultants c.s. en zij die informatie niet mag prijsgeven aan derden in een procedure tussen Box Consultants c.s. en [betrokkene 1] . Het staat haar niet vrij die informatie te geven, aldus [verweerder] (3.11.1)k. De kantonrechter heeft dit beroep verworpen nu door haar geen verschoningsrecht als gebaseerd op een geheimhoudingsplicht krachtens de AWR aanwezig werd geacht met betrekking tot de IRS-brief. (3.11.2)l. Het hof oordeelt anders ten aanzien van de vraag of de AWR ten aanzien van de IRS-brief een verschoningsrecht kan opleveren. Dit verschoningsrecht ziet immers op alle informatie, dus ook op informatie waarvan wordt betoogd dat deze vals zou zijn of informatie gerelateerd aan een stuk waarvan zou vaststaan dat dit vals zou zijn. De opvatting van de betrokken belastingplichtige (Box), waar de IRS-brief betrekking op heeft, doet bij dit oordeel niet ter zake. (3.11.3)m. Resteert de marginale toets. Vragen aangaande het verloop en de inhoud van het onderzoek door de Belastingdienst naar de IRS-brief, inclusief het ontvangen van de brief en het moment daarvan, vallen in dit geval buiten redelijke twijfel onder hetgeen niet onthuld mag worden, respectievelijk nog niet onthuld mag worden. Een verdere belangenafweging is niet aan de orde. In deze zaak is in ieder geval geen sprake van zodanig uitzonderlijke omstandigheden dat op het verschoningsrecht een uitzondering moet worden gemaakt, waarbij het belang van de waarheidsvinding voorrang behoort te krijgen. (3.11.4)n. Het beroep op het verschoningsrecht slaagt derhalve ten aanzien van de onderhavige vragen en alle daarop direct voortbouwende vragen. (3.11.5)

Box Consultants c.s. hebben tegen de bestreden beschikking tijdig22.beroep in cassatie ingesteld.[verweerder] heeft verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

Ik keer terug naar het middel. Alvorens de klachten te bespreken, maak ik allereerst nog een korte opmerking over het belang.

De cassatiemiddelen zijn – naar ik aanneem om (begrijpelijke) redenen van doelmatigheid – in alle zaken van gelijke strekking. Dat roept in voorkomend geval wel vragen op over belang bij bespreking van de klachten per zaak. Het hof heeft in alle hiervoor onder 1.3 genoemde zaken een verschoningsrecht van de getuige aangenomen, hetzij gebaseerd op de AWR, hetzij gebaseerd op de Wjsg, hetzij op beide regelingen. In zaken waarin uitsluitend de ene geheimhoudingsbepaling aan de orde is, bestaat (vanzelfsprekend) geen belang bij klachten die betrekking hebben op de andere geheimhoudingsbepaling. In verschillende zaken heeft het hof evenwel in algemene zin overwogen dat de getuige op grond van beide geheimhoudingsbepalingen een verschoningsrecht toekomt, maar bij de beoordeling per vraag slechts één van de geheimhoudingsbepalingen betrokken. In die gevallen zou m.i. moeten worden aangenomen dat het oordeel dat ook op grond van de ándere geheimhoudingsbepaling in algemene zin een verschoningsrecht kan worden aangenomen, de beslissing in het dictum dat bepaalde vragen niet behoeven te worden beantwoord, niet draagt, en dat klachten tegen dat oordeel om die reden belang ontberen. In sommige zaken is evenwel dat algemene oordeel zelf in het dictum opgenomen. In dat geval neem ik zekerheidshalve wel belang aan. Omwille van de leesbaarheid en het zo veel mogelijk voorkomen van onderlinge verschillen tussen de verschillende conclusies (en aangezien, zoals hierna zal blijken, de klachten m.i. hoe dan ook moeten falen) zal ik hierna alle onderdelen bespreken, met dien verstande dat, gelet op het voorgaande, in deze zaak m.i. strikt genomen belang ontbreekt bij onderdeel 2.104.

Het middel bestaat uit vier onderdelen met verschillende subonderdelen.Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.11.3, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

‘Het hof oordeelt anders ten aanzien van de vraag of de AWR ten aanzien de IRS-brief een verschoningsrecht kan opleveren. Dit verschoningsrecht ziet immers op alle informatie, zoals uit bovenstaande blijkt (onderdeel 3.8.6.2), dus ook informatie waarvan wordt betoogd dat deze vals zou zijn of informatie gerelateerd aan een stuk waarvan zou vaststaan dat dit vals zou zijn. De opvatting van de betrokken belastingplichtige (Box), waar de IRS-brief op betrekking heeft, doet bij dit oordeel niet ter zake.’

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof met de bovenstaande overwegingen105.en oordelen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het verschoningsrecht dient het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot vertrouwenspersonen moet kunnen wenden, en dit veronderstelt ten minste, aldus het subonderdeel, dat degene die zich tot een verschoningsgerechtigde wendt, zulks te goeder trouw doet en derhalve niet met informatie waarvan hij weet of moet weten dat zij vals en onterecht belastend is. Het verschoningsrecht dient niet enig ‘belang’ dat een ieder (in dit geval [betrokkene 1] ) zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking uit naam van een ander (in dit geval de IRS) tot een verschoningsgerechtigde kan wenden om willens en wetens een ander (in dit geval Box Consultants c.s.) valselijk te beschuldigen of te doen beschuldigen. Degene die willens en wetens valse beschuldigingen doet, heeft geen rechtens te respecteren aanspraak op geheimhouding door een verschoningsgerechtigde, althans strekt de geheimhoudingsplicht en het daaraan te verbinden verschoningsrecht zich niet uit tot valse beschuldigingen, aldus het subonderdeel. Anders dan het hof in rov. 3.11.3 heeft geoordeeld, ziet het verschoningsrecht daarom niet op alle informatie – ook ongeacht of de verstrekker daarvan weet of behoort te weten dat zij vals is.Subonderdeel 1.2 bevat een voortbouwklacht.

In het onderdeel wordt – evenals in verschillende andere onderdelen van het middel – tot uitgangspunt genomen dat het gaat om ‘valse informatie’ of, zoals het heet in subonderdelen 2.2 en 3.2, valse gegevens. In de inleiding van het middel (onder G) is in dat verband opgemerkt dat bij de klachten ‘als uitgangspunt [geldt] dat de inhoud van de IRS-brief vals is en dat deze brief valselijk is opgemaakt en verstuurd uit naam van de Amerikaanse federale belastingdienst, de IRS’.

Ik sluit niet uit dat het middel zo moet worden begrepen dat met ‘de inhoud van de IRS-brief’ niet méér of anders wordt bedoeld dan dat [betrokkene 1] de brief zo heeft opgemaakt dat deze afkomstig leek te zijn van de Amerikaanse federale belastingdienst; die lezing vindt mijns inziens steun in het verzoekschrift tot cassatie onder 5 en zij strookt ook met de feiten waarvan in de beschikking van de Hoge Raad van 7 september 2018 is uitgegaan (zie rov. 3.1 onder vi-vii). Voor zover het middel evenwel zo zou moeten worden opgevat dat daarin tot uitgangspunt wordt genomen dat de inhoud van de IRS-brief ook overigens vals is, in die zin dat er in cassatie (veronderstellenderwijs) van moet worden uitgegaan dat de in de brief geuite aantijgingen aan het adres van Box Consultants c.s. ongegrond zijn (zie in subonderdeel 1.1, waar wordt gesproken van ‘informatie (…) [die] vals en onterecht belastend is’ en ‘valse beschuldigingen’), merk ik het volgende op.

De door Box Consultants c.s. in deze procedure ingenomen stellingen houden onmiskenbaar mede in dat sprake is van valse beschuldigingen.106.De juistheid van deze stelling is door het hof in het midden gelaten.107.De onderhavige procedure – een voorlopig getuigenverhoor – is echter ook niet gericht op het vaststellen van de juistheid van deze door Box Consultants c.s. ingenomen feitelijke stelling; over de vraag of als vaststaand feit moet worden aangemerkt dat sprake is van valse beschuldigingen wordt in deze procedure niet beslist. Daarmee staat mijns inziens de aard van de onderhavige procedure eraan in de weg dat bij wege van hypothetische feitelijke grondslag in cassatie veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat van valse beschuldigingen sprake is.Overigens merk ik nog op dat de vindplaatsen waarnaar in dit verband in het middel wordt verwezen108.niet uitdrukkelijk de valsheid van de inhoud (valse beschuldigingen) betreffen. Op deze vindplaatsen wordt gesproken hetzij over de authenticiteit van de brief, hetzij over valsheid in algemene zin.

De klacht van subonderdeel 1.1 faalt.

Anders dan het onderdeel veronderstelt, gaat het in dit geval niet om het verschoningsrecht van een vertrouwenspersoon tot wie een ieder zich vrijelijk om bijstand en advies moet kunnen wenden; het door het hof hier aangenomen verschoningsrecht is gebaseerd op de geheimhoudingsplicht van art. 67 AWR. Maar ook als in die veronderstelling van het middel wordt meegegaan, kan de klacht niet slagen.In de eerste plaats merk ik op dat als gezegd thans geen plaats is voor de veronderstelling van het onderdeel dat de informatie ‘onterecht belastend is’ of dat sprake is van ‘valse beschuldigingen’. Als uitgangspunt dient dat de IRS-brief in zoverre vals is dat deze niet afkomstig is van de IRS, maar van [betrokkene 1] (en dus is ‘vervalst’). De IRS-brief is bij Box Consultants c.s. bekend.109.De vragen ten aanzien waarvan [verweerder] zich (volgens het hof met recht) op een verschoningsrecht heeft beroepen, zijn door het hof samengevat als vragen ‘aangaande het verloop en de inhoud van het onderzoek door de belastingdienst naar de IRS-brief, inclusief het ontvangen van de brief en het moment daarvan’ (rov. 3.11.4). Als het al zo zou zijn dat het verschoningsrecht zich niet uitstrekt tot valse informatie, dan betekent dat dus nog niet dat het antwoord op de hier bedoelde vragen niet onder het verschoningsrecht zou vallen.Daarbij is overigens ook op te merken dat volgens [verweerder] de IRS-brief geen rol heeft gespeeld in de strafzaak.110.

Subonderdeel 1.2 faalt in het verlengde van het eerste subonderdeel.

Onderdeel 2 is gericht tegen – de in het citaat hieronder onderstreepte – delen van de rov. 3.8.3 en 3.8.5, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

‘3.8.3. Op basis van het bovenstaande komt het hof tot de bevinding dat in algemene zin in ieder geval op grond van artikel 52 wjsg aan de officieren en opsporingsambtenaren als getuige in een civiel getuigenverhoor een inroepbaar verschoningsrecht ter borging van deze geheimhoudingplicht toekomt. Althans in die zin dat de gestelde of opgegeven vragen of vragen niet behoeven te worden beantwoord zolang aan redelijke twijfel onderhevig is of de beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat ten aanzien van strafvorderlijke gegevens geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven. De afweging wat in geval van een civiel getuigenverhoor zwaarder weegt (waarheidsvinding of geheimhouding) is aldus door de wetgever al gemaakt. Aan een belangenafweging als kenbaar uit Hof Amsterdam 30 januari 2018, ECLI:GHAMS:2018:238 [ECLI:NL:GHAMS:2018:239, A-G] (verweerschrift Box c.s. p. 43) komt het hof in deze niet toe, temeer nu laatstgenoemde uitspraak zag op de Wet Politieregisters-oud, als opgevolgd door de WPG (zie hiervoor) en niet op de wjsg. (…)

Dat Box c.s. mede degenen betreffen waar de verzochte informatie over gaat doet aan de mogelijkheid het verschoningsrecht in te roepen niet af. Voor het feit dat [betrokkene 1] geen bezwaar zou maken geldt hetzelfde, nog los van het feit dat geen bezwaar maken niet hetzelfde is als ‘instemmen’.’

Subonderdeel 2.1 klaagt onder a dat deze oordelen onjuist zijn en dat het hof heeft miskend dat de bedoeling van art. 52 Wjsg is om de privacy te beschermen van degene om wiens gegevens het gaat (in dit geval Box Consultants c.s.). De geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht in algemene zin gelden daarom volgens het subonderdeel niet, althans niet zonder meer, jegens degene om wiens (inkomens)gegevens het gaat. Dat geldt temeer nu (a) de IRS-brief volgens [verweerder] geen rol heeft gespeeld in de strafzaak [en dus, A-G] van een ‘verstoring’ van de strafzaak ook geen sprake kan zijn, (b) het verwijzingshof een dergelijke verstoring ook niet heeft kunnen vaststellen en (c) [verweerder] nadien evenmin concreet heeft gesteld waaruit een dergelijke daadwerkelijke verstoring zou bestaan. Onder b wordt geklaagd dat het mede in het licht van de bedoeling van art. 52 Wjsg zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom in dit geval de door het hof aangenomen geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht in algemene zin zou bestaan jegens degene om wiens gegevens het gaat. Met name valt volgens het subonderdeel niet in te zien welk door de Wjsg te beschermen (privacy)belang wordt gediend met geheimhouding van verstrekte (inkomens)gegevens en het gebruik ervan jegens degene om wiens gegevens het gaat. De klachten van subonderdeel 2.1 lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Zoals hiervoor onder 4.1 reeds is opgemerkt, behelst het middel m.i. geen klacht tegen het oordeel van het hof voor zover dat inhoudt dat op de geheimhoudingsplicht van art. 52 Wjsg in algemene zin een verschoningsrecht is te baseren. Ter toelichting merk ik het volgende op. In rov. 3.8.3 heeft het hof – kennelijk in aansluiting op met name de rov. 3.8.2.7-3.8.2.9 – onder meer overwogen dat in algemene zin in ieder geval op grond van art. 52 Wjsg aan de officieren en opsporingsambtenaren als getuige in een civiel getuigenverhoor een verschoningsrecht toekomt ter borging van deze geheimhoudingsplicht en dat de afweging wat in geval van een civiel getuigenverhoor zwaarder weegt (waarheidsvinding of geheimhouding) al door de wetgever is gemaakt. In onderdeel 2 wordt weliswaar geklaagd dat (o.m.) het oordeel in rov. 3.8.3 onjuist is en dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat een verschoningsrecht op grond van art. 52 Wjsg bestaat, maar die klachten komen er in de kern op neer dat hier de geheimhoudingsplicht niet geldt (en om díe reden ook geen verschoningsrecht bestaat). Ik lees daarin geen klacht tegen de overweging van het hof dat genoemde belangenafweging door de wetgever is gemaakt. Ook het verweerschrift in cassatie gaat van die lezing uit.111.Dát in de geheimhoudingsplicht van art. 52 Wjsg een verschoningsrecht ligt besloten, dient mijns inziens dan ook bij de beoordeling van de klachten tot uitgangspunt.112.Toch veroorloof ik mij twee opmerkingen over meergenoemd oordeel van het hof.

In de eerste plaats over de gedachtegang waarlangs het hof de conclusie bereikt dat de wetgever de – voor het aannemen van een verschoningsrecht vereiste – belangenafweging heeft gemaakt. Het hof lijkt dit in rov. 3.8.2.6-3.8.2.9, in navolging van Fernhout, af te leiden uit de omstandigheid dat in art. 52 Wjsg (evenals de voorloper ervan) uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht zijn neergelegd, en het optreden als getuige niet is genoemd.Aangezien het verschoningsrecht een uitzondering vormt op de regel dat een ieder verplicht is getuigenis in rechte af te leggen, kan alleen dan worden aangenomen dat in een wettelijke geheimhoudingsplicht een verschoningsrecht ligt besloten indien uit de bewoordingen, de strekking of de geschiedenis van de desbetreffende bepaling onmiskenbaar duidelijk blijkt dat de hiervoor bedoelde belangenafweging door de wetgever is verricht (zie hiervoor onder 4.8). Daarmee strookt het m.i. niet om een verschoningsrecht (zonder meer) af te leiden uit het feit dat de wettelijke geheimhoudingsbepaling uitzonderingen bevat waar het afleggen van een getuigenverklaring in een civiel getuigenverhoor er niet één van is.113.Dat de geheimhoudingsplicht in bepaalde gevallen niet geldt, laat de mogelijkheid van een verschoningsrecht in gevallen waarin (zo’n uitzondering niet aan de orde is en) de geheimhoudingsplicht wél geldt, onverlet (vgl. art. 67 AWR).

In de tweede plaats wijs ik erop dat ik in de cassatieberoepen van de getuigen betoog dat uit de bewoordingen, de strekking en de geschiedenis van art. 7 Wpg niet onmiskenbaar duidelijk blijkt dat de voor het aannemen van een verschoningsrecht vereiste afweging door de wetgever is verricht. Gelet op de gemeenschappelijke achtergrond en ratio van de Wpg en de Wjsg acht ik het niet onaannemelijk dat voor art. 52 Wjsg hetzelfde zou moeten gelden.114.

De Hoge Raad heeft in het hiervoor onder 4.40 aangehaalde arrest overwogen dat de regeling van de Wjsg als zodanig niet in de weg staat aan een bewijsbeslag en het moeten verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel op grond van art. 843a Rv, maar dat de overwegingen die onder de Wjsg tot de uitkomst leiden dat met betrekking tot bepaalde gegevens geen recht bestaat op verstrekking, gewichtige redenen kunnen opleveren als bedoeld in art. 843a lid 4 Rv. Datzelfde geldt blijkens rov. 3.7.5 van genoemd arrest voor het strafvorderlijke stelsel van interne openbaarheid en blijkens rov. 3.7.6 indien inzage in of afschrift of uittreksel van bescheiden tot een daadwerkelijke verstoring van de strafzaak kan leiden.De redenering in dit arrest loopt niet over de band van de geheimhoudingsplicht. Mijns inziens laat deze redenering zich voor het voorlopig getuigenverhoor op één lijn stellen met het zwaarwichtig bezwaar als grond voor afwijzing van een voorlopig getuigenverhoor onderscheidenlijk de mogelijkheden tot beperking van het verhoor, die zijn genoemd in rov. (3.6.4-)3.6.7 onderscheidenlijk rov. (3.8.3-)3.8.5 in de beschikking van de Hoge Raad van 7 september 2018 in de onderhavige zaak (zie hiervoor onder 2.14-2.15).115.Over de geheimhoudingsplicht van art. 52 Wjsg – die in het kader van het verschoningsrecht wel essentieel is – en de reikwijdte daarvan is daarmee evenwel nog niets gezegd.

De geheimhoudingsplicht van art. 52 Wjsg geldt behoudens voorzover een bij of krachtens de Wjsg gegeven voorschrift mededelingen toelaat. De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht is dus gekoppeld aan de mogelijkheden die de Wjsg biedt voor verstrekking van en inzage in (strafvorderlijke) gegevens.In de Wjsg, die is geënt op de voormalige Wbp, staat onmiskenbaar het belang van bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene centraal. Bij de verstrekking van strafvorderlijke gegevens aan een derde is het (in de eerste plaats) dat belang dat dient te worden afgewogen tegen het zwaarwegend algemeen belang bij verstrekking van de gegevens.Het privacy-belang van de betrokkene vindt onder de Wjsg mede invulling/uitwerking in het recht dat de betrokkene heeft om uitsluitsel te krijgen over de al dan niet verwerking van de hem betreffende (o.m.) strafvorderlijke gegevens en, wanneer dat het geval is, om die gegevens in te zien. De betrokkene heeft evenwel op grond van de Wjsg geen absoluut recht op inzage in gegevens die hemzelf betreffen116.; zoals hiervoor onder 4.34 is vermeld, kan een verzoek om inzage o.m. worden afgewezen voor zover dat een noodzakelijke en evenredige maatregel is ter vermijding van belemmering van de rechtelijke onderzoeken of procedures of van nadelige gevolgen voor de opsporing, het onderzoek en de vervolging van strafbare feiten.Mijns inziens gaat het subonderdeel er – zowel onder a als onder b – hiermee ten onrechte van uit dat de geheimhoudingsplicht niet geldt jegens degene om wiens gegevens het gaat.

Met betrekking tot het in subonderdeel 2.1 onder a aangehaalde criterium van ‘daadwerkelijke verstoring van [het onderzoek in] de strafzaak’ merk ik op dat dit, zoals hiervoor onder 5.15 is betoogd, van betekenis is als mogelijke grond voor – gehele of gedeeltelijke – afwijzing van een verzoek voorlopig getuigenverhoor (in het kader van de afwijzingsgrond zwaarwichtig belang) dan wel voor beperking van het verhoor. Bij de beoordeling of een getuige een geheimhoudingsplicht heeft op de voet van art. 52 Wjsg en of hem in verband daarmee een verschoningsrecht toekomt, speelt het echter, naast het hiervoor genoemde vermijding van ‘belemmering van rechterlijke onderzoeken of procedures of van nadelige gevolgen voor de opsporing, het onderzoek en de vervolging van strafbare feiten’, mijns inziens als zodanig verder geen rol, al valt niet te ontkennen dat het criterium aanschurkt tegen deze gronden waarop een verzoek om inzage kan worden afgewezen.

Tot slot is nog op te merken dat, naar het hof – in cassatie onbestreden – heeft overwogen, Box Consultants c.s. mede degenen betreffen waar de verzochte informatie over gaat. Het is met andere woorden niet alleen de persoonlijke levenssfeer van Box Consultants c.s. die in het geding is. En dat [betrokkene 1] geen bezwaar zou maken, doet, naar het – eveneens onbestreden – oordeel van het hof, niet af aan de mogelijkheid het verschoningsrecht in te roepen. Het middel lijkt aan een en ander voorbij te zien.

De klachten van subonderdeel 2.1 onder a en b falen op grond van het voorgaande.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat de bestreden oordelen in elk geval onjuist zijn, althans ontoereikend gemotiveerd, als de verstrekte gegevens vals zijn en op basis daarvan niettemin strafvorderlijke maatregelen zijn genomen jegens degenen op wie de valse gegevens betrekking hebben. Het subonderdeel betoogt daartoe onder a, samengevat, dat met het geheim houden van valse gegevens jegens degene op wie die gegevens betrekking hebben en het geheim houden van de (wijze van) verkrijging (en verspreiding) en het gebruik van die valse gegevens door officieren en opsporingsambtenaren geen door de Wjsg te beschermen (privacy)belang wordt gediend. Voorkomen moet worden dat officieren en opsporingsambtenaren valse gegevens verkrijgen, deze gebruiken en verspreiden, en daarom dienen het verkrijgen van valse gegevens, het gebruik en de verspreiding ervan niet verborgen te worden gehouden voor degene op wie deze gegevens betrekking hebben. Voor zover al een geheimhoudingsplicht zou bestaan voor deze informatie over de verkrijging, het gebruik en de verspreiding, geldt geen verschoningsrecht jegens degene op wie de (valse) gegevens betrekking hebben, aldus het subonderdeel. Hij dient daarentegen in staat te zijn of te worden gesteld de onjuistheid van verstrekte of gebruikte gegevens te achterhalen, die te (doen) corrigeren, de gevolgen van de verstrekking en het gebruik ervan zoveel mogelijk te redresseren en vergoeding van de geleden schade te verkrijgen. Het subonderdeel klaagt onder b dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de (wijze van) verstrekking van de valse gegevens door [betrokkene 1] aan de Belastingdienst en het gebruik ervan door de betrokken opsporingsambtenaren en officieren valt onder de geheimhoudingsplicht van de Wjsg of een eventueel daaraan verbonden verschoningsrecht. Het gaat immers, aldus het subonderdeel, niet, althans niet zonder meer, om (persoons)gegevens die in het belang van de privacy van Box Consultants c.s. geheim moeten blijven voor Box Consultants c.s. Als degene op wie de valse gegevens betrekking hebben, hebben Box Consultants c.s. daarentegen een voldoende belang erbij te kunnen achterhalen dat valse gegevens zijn of worden verstrekt, gebruikt, verspreid en die verstrekking, dat gebruik en die verspreiding te (doen) corrigeren en de gevolgen ervan zoveel mogelijk te redresseren.117.De klachten van het subonderdeel lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

In de eerste plaats is op te merken dat ook de klachten van subonderdeel 2.2 lijken te steunen op het uitgangspunt dat de geheimhoudingsplicht van art. 52 Wjsg uitsluitend ten dienste staat van het (privacy)belang in dit geval van Box Consultants c.s. Voor zover dat het geval is, stuiten zij af op hetgeen hiervoor bij de bespreking van subonderdeel 2.1 naar voren is gebracht.

Wat betreft het valse karakter van de gegevens is verder ook hier voorop te stellen dat, zoals bij onderdeel 1 is betoogd, in cassatie als uitgangspunt heeft te gelden dat de IRS-brief in zoverre vals is dat deze niet afkomstig is van de IRS, maar van [betrokkene 1] (en dus is ‘vervalst’), en dat geen plaats is voor de veronderstelling dat ook de (overige) inhoud van de brief vals is (en dus ‘valse beschuldigingen’ bevat).

Voor zover op basis van de IRS-brief strafvorderlijke maatregelen zijn genomen, zoals het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, is van belang op te merken dat in een strafzaak kennis kan worden genomen van het strafdossier.118.Voor zover in dat kader relevant, kan het valse karakter van die brief, de (wijze van) verstrekking van die valse gegevens door [betrokkene 1] en het gebruik (waaronder de verspreiding) ervan door de officieren en opsporingsambtenaren in de strafprocedure aan de orde worden gesteld. Voor zover de IRS-brief een rol speelt bij de bewijsmiddelen in de strafzaak, kan een discussie daarover in die zaak zijn beslag krijgen.Overigens is door de getuigen naar voren gebracht dat de IRS-brief geen rol heeft gespeeld in de strafzaak.119.

Voor de vraag of – buiten dit verband van een strafzaak – een geheimhoudingsplicht op de voet van art. 52 Wjsg bestaat, zie ik geen aanleiding om van beslissend belang te achten dat het hier gaat om valse gegevens in de hiervoor onder 5.5-5.6 bedoelde zin (de IRS-brief is door [betrokkene 1] vervalst). Ervan uitgaande dat informatie over de (wijze van) verstrekking van de gegevens en het gebruik ervan door de officieren en opsporingsambtenaren onder het bereik van de geheimhoudingsplicht vallen wanneer de brief zou zijn geschreven uit naam van [betrokkene 1] zelf of anoniem, valt m.i. niet in te zien dat iets anders zou gelden vanwege de enkele omstandigheid dat de brief is vervalst. Voor dit door het subonderdeel voorgestane onderscheid is m.i. geen grond.

Overigens is nog op te merken dat wanneer er geen grond (meer) is om een verzoek om inzage op de voet van art. 21 lid 2 in verbinding met art. 39l lid 2 Wjsg af te wijzen, in zoverre, naar ik meen, voor een beroep op een geheimhoudingsplicht (en een daarmee samenhangend verschoningsrecht) ook geen grond meer bestaat.120.Ik memoreer in dit verband ook dat het hof in rov. 3.11.4 heeft overwogen dat de vragen in dit geval buiten redelijke twijfel onder hetgeen niet onthuld mag worden, respectievelijk nog niet onthuld mag worden, vallen.

Op grond van het voorgaande falen de klachten van subonderdeel 2.2 onder a en b.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.9, en de daarop gebaseerde oordelen in rov. 3.11.3-3.11.5 en 4.121.Het hof heeft in rov. 3.9 als volgt overwogen:

‘3.9. Gezien hetgeen hierboven is overwogen overweegt het hof ten aanzien van de grief van [verweerder] het volgende. Aan de getuigen, dus ook [verweerder] , komt een verschoningsrecht toe, hetzij gebaseerd op de AWR, hetzij gebaseerd op de wjsg, hetzij op beide regelingen, en niet op grond van de WPG.

Per vraag kan de getuige zich op genoemd verschoningsrecht beroepen en zal moeten worden beoordeeld in hoeverre zulks terecht is.’

Subonderdeel 3.1 klaagt dat deze oordelen onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd zijn. Het betoogt daartoe onder a dat het hof heeft miskend dat artikel 67 AWR het belang van de belastingplichtige dient. Art. 67 AWR strekt ertoe dat gegevens betreffende een belastingplichtige niet tegen zijn wil bekend worden gemaakt aan iemand anders dan de Belastingdienst en daarbij maakt het volgens het subonderdeel niet uit of die gegevens – spontaan of desgevorderd – zijn verstrekt door de belastingplichtige zelf of door een derde. De strekking van art. 67 AWR is, althans, volgens het subonderdeel niet dat ter zake van een bepaalde belastingplichtige door de Belastingdienst ontvangen gegevens steeds geheim worden gehouden voor die belastingplichtige, als de Belastingdienst op basis van de ontvangen gegevens overgaat tot het – in het kader van de uitvoering van de hem opgedragen taak – nemen of voorbereiden van maatregelen tegen de belastingplichtige. Dat zou ook onder meer in strijd zijn met de door art. 3:2 Awb vereiste zorgvuldigheid, het verbod van détournement de pouvoir (art. 3:3 Awb) en de in art. 7:18 en 8:42 Awb neergelegde verplichtingen van de inspecteur en de ontvanger om inzage te geven in ‘alle op de zaak betrekking hebbende stukken’, aldus het subonderdeel. Onder b klaagt het subonderdeel dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, althans niet valt in te zien waarom beantwoording van de onder D en E bedoelde vragen122.waarvoor het hof het verschoningsrecht heeft gehonoreerd in strijd komt met het algemene belang dat het publiek niet wordt weerhouden van het verstrekken van inlichtingen en bescheiden aan de Belastingdienst uit vrees dat die gegevens voor andere doeleinden kunnen worden gebruikt dan voor een juiste en doelmatige uitvoering van de aan de Belastingdienst opgedragen taak. Inherent aan het – spontaan of desgevorderd – door derden verstrekken van gegevens aan de Belastingdienst met het oog op de belastingheffing van een belastingplichtige is immers dat die gegevens aan deze belastingplichtige op enig moment bekend worden gemaakt. Het valt daarom niet, zeker niet zonder meer, in te zien, aldus het subonderdeel, waarom art. 67 AWR eraan in de weg zou staan dat de Belastingdienst aan de belastingplichtige op wie de gegevens betrekking hebben, bekendmaakt hoe hij die gegevens heeft verkregen en hoe hij op basis daarvan is overgegaan tot het in het kader van de uitvoering van de hem opgedragen taak nemen of voorbereiden van maatregelen tegen de belastingplichtige.

Over de klachten van subonderdeel 3.1 onder a en b kan ik, na hetgeen hiervoor, in het bijzonder onder 4.18-4.21, over de geheimhoudingsplicht van art. 67 lid 1 AWR is opgemerkt, kort zijn: deze falen.De geheimhoudingsplicht van art. 67 lid 1 AWR vindt (naar ik aanneem nog altijd) mede zijn grond in het algemene belang dat het publiek niet van het verstrekken van inlichtingen en bescheiden aan de Belastingdienst wordt weerhouden door de vrees dat die gegevens voor andere doeleinden kunnen worden gebruikt dan voor een juiste en doelmatige uitvoering van de aan de Belastingdienst opgedragen taak, en dient dan ook niet louter het belang van de belastingplichtige, maar mede het belang, kort gezegd, van de juiste uitvoering van de belastingwet. Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, is het niet aan de individuele persoon om wiens gegevens het gaat om te bepalen of deze gegevens bekend mogen worden gemaakt. De geheimhoudingsplicht geldt dus in beginsel óók jegens degene op wie de gegevens betrekking hebben. Dat is slechts anders voorzover de gegevens door of namens hem zijn verstrekt (art. 67 lid 2, aanhef en onder c, AWR). Deze uitzondering heeft een beperkt toepassingsbereik en doet zich hier niet voor.Als de Belastingdienst, zoals het subonderdeel tot uitgangpunt neemt, op basis van ontvangen gegevens overgaat tot het – in het kader van de uitvoering van de aan hem opgedragen taak – nemen of voorbereiden van maatregelen tegen de belastingplichtige, zullen in een eventuele fiscale procedure op de voet van art. 8:42 lid 1 Awb de op de zaak betrekking hebbende stukken moeten worden overgelegd (art. 67 lid 2, aanhef en onder a) en zal (in beginsel) geen geheimhoudingsplicht gelden waar het gegevens betreft waarop de belastingheffing en -invordering is gebaseerd (art. 67 lid 1).123.De onderhavige procedure betreft echter niet dergelijke (belasting)maatregelen als waarop het subonderdeel het oog heeft.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat de door subonderdeel 3.1 bestreden oordelen in elk geval onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd zijn nu de verstrekte gegevens vals zijn. Onder a betoogt het daartoe dat de strekking van art. 67 AWR in elk geval niet is om degene te beschermen die, al dan niet spontaan, valse of vervalste gegevens uit andermans naam verstrekt. Het artikel strekt evenmin ertoe voor de belastingplichtige verborgen te houden hoe de Belastingdienst die valse informatie heeft verkregen en wat hij daarmee heeft gedaan in het kader van de uitvoering van de hem opgedragen taak (of daarbuiten). De verstrekking noch het gebruik van valse gegevens kunnen immers naar hun aard dienen voor een juiste en doelmatige uitvoering van de aan de Belastingdienst opgedragen taak, aldus het subonderdeel. Onder b klaagt het subonderdeel dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, althans niet valt in te zien welk zinnig belang zou worden beschermd met het voor de belastingplichtige verborgen houden van de verstrekking van valse op hem betrekking hebbende gegevens en de wijze waarop die – ten onrechte – jegens de belastingplichtige zijn gebruikt door de Belastingdienst in het kader van de uitvoering van de hem opgedragen taak (of daarbuiten). Hetzelfde geldt voor de verdere verspreiding van die valse gegevens aan derden. Het valt evenmin zonder meer in te zien hoe het verborgen houden van die verstrekking en dat gebruik door de Belastingdienst kan bijdragen aan een juiste en doelmatige uitvoering van de aan de Belastingdienst opgedragen taak. Het door het hof gehonoreerde beroep op het verschoningsrecht ter zake van de verstrekking en het gebruik van valse gegevens draagt, integendeel, eerder eraan bij dat verborgen blijft wat in strijd is met een juiste en doelmatige uitvoering van de aan de Belastingdienst opgedragen taak.

Zoals hiervoor is vermeld, vindt de geheimhoudingsplicht van art. 67 lid 1 AWR zijn rechtvaardiging in het algemene belang dat, zeer kort gezegd, het publiek niet wordt weerhouden van het verstrekken van inlichtingen en bescheiden aan de Belastingdienst.Ik roep verder opnieuw in herinnering dat in cassatie tot uitgangspunt dient dat de IRS-brief in die zin ‘vals’ is, dat deze niet van de IRS (maar van [betrokkene 1] ) afkomstig is (zie hiervoor onder 5.5-5.6 en vgl. onder 5.22). Op voorhand valt niet uit te sluiten dat de inhoud van de IRS-brief ‘juist’ is.

Indien naar aanleiding van of in verband met de IRS-brief belastingmaatregelen aan Box Consultants c.s. zouden worden opgelegd, zal in dat verband de nodige openheid van zaken moeten worden gegeven (vgl. hiervoor onder 5.29). In voorkomend geval kan in een fiscale procedure aan de orde worden gesteld of en in hoeverre de Belastingdienst zich voor het nemen van die maatregelen heeft laten leiden door of gebaseerd op ‘valse gegevens’, en of daar gevolgen aan moeten worden verbonden (en zo ja, welke gevolgen dat zijn).124.In zoverre geldt de geheimhoudingsplicht van art. 67 lid 1 AWR (in beginsel) niet.

Mijns inziens bestaat ook hier, evenals hiervoor onder 5.24 in het kader van art. 52 Wjsg is opgemerkt, geen aanleiding om verschil te maken tussen het onderhavige geval van een vervalste brief enerzijds en het geval van een door [betrokkene 1] uit eigen naam of anoniem geschreven brief met overigens dezelfde inhoud anderzijds, in die zin dat in het verband van dit civiel voorlopig getuigenverhoor de fiscale geheimhoudingsplicht van art. 67 lid 1 AWR in het ene geval niet, en in het andere geval wel zou gelden.125.

Subonderdeel 3.2 stuit in zijn geheel op het voorgaande af.

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.8.7 en 3.11.4, waarin het hof onder meer als volgt heeft overwogen:

‘3.8.7. De aan te leggen maatstaf is volgens de A-G derhalve – weliswaar in deze fiscale zaak maar naar het oordeel van het hof evenzeer in civiele zaken - dat de rechter een beroep op een verschoningsrecht tamelijk marginaal moet toetsen. (…)

3.11.4. Resteert de marginale toets als bedoeld in onderdeel 3.8. Vragen aangaande het verloop en de inhoud van het onderzoek door de belastingdienst naar de IRS-brief, inclusief het ontvangen van de brief en het moment daarvan, vallen in dit geval buiten redelijke twijfel onder hetgeen niet onthuld mag worden, respectievelijk nog niet onthuld mag worden.

Een verdere belangenafweging is niet aan de orde.

In deze zaak is in ieder geval geen sprake van zodanig uitzonderlijke omstandigheden dat op het weergegeven verschoningsrecht een uitzondering moet worden gemaakt, waarbij het belang van de waarheidsvinding voorrang behoort te krijgen.’

Subonderdeel 4.1 stelt voorop dat het hof met die marginale toets kennelijk (blijkens rov. 3.8.6.1-3.8.6.2, 3.8.7 en 3.11.4) bedoelt dat (a) aan de verschoningsgerechtigde een zekere mate van eigen beoordeling toekomt bij de beantwoording van de vraag of een beroep wordt gedaan op een wettelijk verschoningsrecht, waarna (b) de rechter zo een beroep vervolgens zal moeten honoreren zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven, terwijl (c) een verdere belangenafweging niet aan de orde is. Het subonderdeel klaagt dat het aanleggen van zo’n marginale toets rechtens onjuist is wanneer de te verstrekken gegevens betrekking hebben op degene die daarnaar vraagt en bezwaarlijk kan worden verenigd met het recht van de betrokkene op inzage in gegevens die op hem of haar betrekking hebben.

Subonderdeel 4.2 klaagt, kort weergegeven, dat bij gebrek aan motivering niet begrijpelijk is waarom vragen aangaande het verloop en de inhoud van het onderzoek door de Belastingdienst naar de IRS-brief, inclusief het ontvangen van de brief en het moment daarvan, buiten redelijke twijfel zouden vallen onder hetgeen niet onthuld mag worden, respectievelijk nog niet onthuld mag worden. Dit geldt volgens het subonderdeel temeer nu het bij de IRS-brief gaat om een stuk met een valse inhoud en die valselijk is opgemaakt en verstuurd uit naam van de Amerikaanse federale belastingdienst, de IRS.

Subonderdeel 4.3 klaagt dat de marginale toetsing in dit geval sowieso onjuist is. Het betoogt daartoe dat die marginale toetsing is ontleend aan de wijze van beoordeling door de rechter van een beroep op het verschoningsrecht door een van de klassieke verschoningsgerechtigden en niet past bij een beroep [op een verschoningsrecht, A-G], zoals hier, door een ambtenaar die, zo hem al een verschoningsrecht toekomt, (i) geen algemeen verschoningsrecht toekomt zoals het klassieke kwartet, maar hooguit een verschoningsrecht toekomt binnen het beperkte kader en ten behoeve van het doel van een specifieke wettelijke bepaling (art. 52 Wjsg, art. 67 AWR), en (ii) anders dan het klassieke kwartet van zijn geheimhoudingsplicht kan worden ontheven en dus niet steeds slechts in beginsel zelf daarover beslist.

Het uitgangspunt dat het oordeel of bepaalde gegevens onder het verschoningsrecht vallen in beginsel aan de getuige is en de marginale rechterlijke toets houden verband met de aard van het verschoningsrecht.126.Die is m.i. bij een (mogelijk) verschoningsrecht op de voet van art. 52 Wjsg niet anders dan bij een op een algemeen rechtsbeginsel gebaseerde verschoningsrecht van vertrouwenspersonen127.dan wel een verschoningsrecht op de voet van art. 67 lid 1 AWR.128.De intensiteit van de toetsing is hiermee evenmin afhankelijk van de persoon die verstrekking van de gegevens verlangt. Hierop stuiten de klachten van de subonderdelen 4.1 en 4.3 af.

Ook subonderdeel 4.2 faalt, nu ’s hofs oordeel dat de in rov. 3.11.4 bedoelde vragen in dit geval buiten redelijke twijfel vallen onder hetgeen niet onthuld mag worden, respectievelijk nog niet onthuld mag worden, geen nadere motivering behoeft om begrijpelijk te zijn. Ook de omstandigheid dat de IRS-brief is vervalst, noopte het hof niet om zijn oordeel nader te motiveren.

Ik kom tot de slotsom dat het cassatieberoep moet worden verworpen.