Rb. 's-Gravenhage, 31-12-2010, nr. AWB 10/43109

december 2010 het onderzoek gesloten.

Indien de rechtbank van oordeel is dat de toepassing of tenuitvoerlegging van de maatregel van bewaring in strijd is met de Vw, dan wel bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is, verklaart zij op grond van artikel 94, vierde lid, van de Vw het beroep gegrond en beveelt zij de opheffing van de maatregel of een wijziging van de wijze van tenuitvoerlegging daarvan.

Niet bestreden is dat de procedure leidend tot de inbewaringstelling en de wijze van tenuitvoerlegging van de bewaring in overeenstemming zijn met de wettelijke vereisten.

Eiser voert aan dat de bewaring onrechtmatig moet worden geacht, nu tijdens zijn overbrenging gebruik is gemaakt van handboeien zonder dat hiervan melding is gemaakt in het proces-verbaal van overbrenging en ophouding. Als gevolg hiervan heeft verweerder in strijd artikel 22 en 23 van de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren (hierna: de Ambtsinstructie) gehandeld. Daarnaast is het proces-verbaal van overbrenging en ophouding innerlijk tegenstrijdig, omdat onder punt 9 vermeld staat dat het de verbalisant ambtshalve onbekend is of tijdens het transport gebruik is gemaakt van handboeien, terwijl onder punt 10 wordt verklaard dat geen gebruik is gemaakt van handboeien. Nu verweerder in dit proces-verbaal niet heeft vermeld dat er handboeien zijn gebruikt en waarom, kleeft er een gebrek aan de overbrenging.

Daarnaast heeft verweerder nagelaten tijdig aan de rechtbank te melden dat hij over het gebruik van handboeien onjuiste informatie heeft verstrekt. De rechtbank heeft eerder overwogen (uitspraak van rechtbank ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats Amsterdam, van 6 juli 2010, AWB 10/20797, LJN BN6369) dat verweerder gehouden is de rechtbank tijdig en volledig te informeren. Het niet vermelden van het gebruik van handboeien is hiermee in strijd. Nu uit het dossier niet blijkt dat er enige aanleiding was voor het gebruik van handboeien, dient dit gebrek dan ook te leiden tot onrechtmatigheid van de bewaring.

Verweerder heeft ter zitting, geconfronteerd met de stelling van eiser dat er handboeien bij het transport zijn gebruik en het proces-verbaal van overbrenging en ophouding hierover innerlijk tegenstrijdig is, over dat gebruik geen uitsluitsel kunnen geven. De rechtbank heeft daarom aanleiding gezien verweerder te verzoeken om aanvullende informatie.

Verweerder heeft op 28 december 2010 een aanvullend proces-verbaal aan de rechtbank gezonden. Uit dit op ambtsbelofte opgemaakt aanvullend proces-verbaal van

27 december 2010 volgt dat eiser op 12 december 2010 in het strafrechtelijk kader is aangehouden ter zake een strafbaar feit. Bij die aanhouding zijn handboeien gebruikt. Dat is ook vastgelegd op 12 december 2010, om 22.22 uur. Er zijn geen verdere vermeldingen van het gebruik van handboeken bij eiser. Eiser heeft in reactie op dit aanvullend proces-verbaal aangevoerd dat verweerder hiermee niet heeft aangetoond dat tijdens de overbrenging géén handboeien zijn gebruikt.

Op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) dient in beginsel te worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtsbelofte of op ambtseed opgemaakt proces-verbaal. Met het aanvullend proces-verbaal heeft verweerder een mogelijke onduidelijkheid in de oorspronkelijk overgelegde stukken weggenomen. Uit het ontbreken van een proces-verbaal waarin nadrukkelijk wordt vermeld dat geen handboeien zijn gebruikt tijdens de overbrenging, kan, anders dan eiser stelt, niet worden afgeleid dat deze wél zijn gebruikt. Eiser heeft geen andere feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan twijfel is ontstaan aan de juistheid van het aanvullend proces-verbaal of het standpunt van verweerder dat in het vreemdelingrechtelijke traject geen handboeien zijn gebruikt. De beroepsgrond faalt dus.

Eiser voert aan dat het zicht op uitzetting ontbreekt, nu hem bij dagvaarding van

15 december 2010 is medegedeeld dat er een strafzaak tegen hem aanhangig is en hij op

15 februari 2011 ter zitting van de politierechter dient te verschijnen. Nu uit de Vreemdelingencirculaire (hierna: de Vc) volgt dat hij niet kan worden uitgezet zonder toestemming van de hulpofficier van Justitie en uit de stukken niet is gebleken dat verweerder deze toestemming heeft gekregen dan wel heeft geprobeerd te verkrijgen, kan niet tot uitzetting worden overgegaan. Als gevolg hiervan ontbreekt het zicht op uitzetting.

In onderdeel A4/6.2, van de Vc is als verweerders uitgangspunt neergelegd dat niet tot uitzetting wordt overgegaan indien het een vreemdeling betreft die als verdachte van een strafbaar feit is aangehouden of tegen wie een strafvervolging wegens een misdrijf is ingesteld, die tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf is veroordeeld of aan wie een vrijheidsontnemende maatregel is opgelegd, tenzij het openbaar ministerie daartegen geen bezwaar heeft. Aan dit uitgangspunt wordt vastgehouden, zolang het onderzoek nog niet is beëindigd, omtrent de strafvervolging nog niet onherroepelijk is beslist, of de opgelegde straf of maatregel nog niet is ondergaan, aldus dat onderdeel. Zoals de ABRvS eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraken van 8 oktober 2003, JV 2003/535 en 22 juni 2005, LJN: AT8575) brengt een redelijke uitleg van het ter zake in de Vc gestelde mee dat indien het openbaar ministerie er niet uitdrukkelijk - schriftelijk of anderszins - blijk van heeft gegeven dat zijnerzijds tegen de uitzetting geen bezwaar bestaat, maar uit het dossier blijkt dat het openbaar ministerie op de hoogte is van de voorgenomen uitzetting dan wel de opgelegde maatregel van bewaring, mag worden aangenomen dat van zo'n bezwaar geen sprake is.

De rechtbank overweegt dat eiser niet kan worden gevolgd in zijn stelling dat nu er geen schriftelijk stuk is waarin het openbaar ministerie verklaart geen bezwaar te hebben tegen de inbewaringstelling en verwijdering, er geen redelijk vooruitzicht op verwijdering bestaat. Hiertoe overweegt de rechtbank dat uit de stukken niet blijkt dat de (hulp)officier van Justitie op het moment dat eiser op 14 december 2010 werd heengezonden, bezwaar heeft gemaakt tegen eisers overdracht aan de Vreemdelingenpolitie. De enkele omstandigheid dat eiser is gedagvaard en op 15 februari 2010 voor de politierechter dient te verschijnen, maakt niet dat moet worden aangenomen dat er wel bezwaar is tegen eisers verwijdering. De rechtbank concludeert dan ook dat wegens het ontbreken van aanknopingspunten waaruit kan worden afgeleid dat het openbaar ministerie bezwaar heeft tegen eisers inbewaringstelling en voorgenomen verwijdering, verweerder in het voorgaande geen aanleiding hoefde te zien om van eisers inbewaringstelling af te zien wegens het ontbreken van een redelijk vooruitzicht op verwijdering. De beroepsgrond faalt dus.

Eiser voert aan dat hoewel hij na afloop van het gehoor vóór inbewaringstelling heeft verklaard gebruik te willen maken van de mogelijkheid om contact op te nemen met de diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging van Soedan, verweerder heeft nagelaten hem hiertoe in de gelegenheid te stellen. Tevens blijkt uit de stukken niet dat verweerder de diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging van Soedan op de hoogte heeft gesteld van zijn inbewaringstelling.

Op grond van artikel 36, eerste lid, van het Verdrag van Wenen inzake consulaire betrekkingen (hierna: het Verdrag), samengevat en voor zover hier van belang, moeten, teneinde de uitoefening van de consulaire werkzaamheden voor onderdanen van de zendstaat te vergemakkelijken de bevoegde autoriteiten van de ontvangende Staat de consulaire post van de zendstaat onverwijld ervan in kennis stellen, dat binnen zijn ressort een onderdaan van die Staat is gearresteerd, gevangengenomen of in voorarrest is geplaatst of op enigerlei andere wijze in verzekerde bewaring wordt gesteld, indien de betrokkene dat verzoekt. Elke mededeling aan de consulaire post gericht door de gearresteerde, zich in gevangenschap of in voorlopige hechtenis bevindende of anderszins vastgehouden persoon wordt door bovengenoemde autoriteiten eveneens onverwijld overgebracht. Bovengenoemde autoriteiten dienen de betrokken persoon onverwijld van zijn rechten krachtens deze alinea in kennis te stellen.

Op grond van artikel 5.5, tweede lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb), wordt, voor zover hier van belang, op verzoek van een vreemdeling van de tenuitvoerlegging van een vrijheidsontnemende maatregel ingevolge artikel 59, eerste lid, van de Vw zo spoedig mogelijk kennis gegeven aan een in Nederland gevestigde diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging van de staat waarvan hij onderdaan is.

De ABRvS heeft in haar uitspraak van 3 september 2009 (in zaak nr. 200905606/1, LJN: BJ7536) overwogen dat indien verweerder een vreemdeling heeft gewezen op het hem toekomende recht op consulaire bijstand en deze om die bijstand verzoekt, op verweerder de plicht rust om zo spoedig mogelijk van de inbewaringstelling kennis te geven aan de in Nederland gevestigde diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging van het land van herkomst van de desbetreffende vreemdeling, opdat voorkomen wordt dat deze vertegenwoordiging feitelijk de rechten van artikel 36, eerste lid, aanhef en onder a en c, van het Verdrag niet kan uitoefenen. Gelet hierop heeft de rechtbank niet onderkend dat voor de vraag of het aan een vreemdeling toekomende recht op consulaire bijstand is geschonden, niet relevant is dat de vreemdeling, nadat hij te kennen had gegeven consulaire bijstand te wensen, zelf geen pogingen heeft ondernomen om in contact te treden met de diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging van zijn land van herkomst.

Volgens het proces-verbaal van gehoor, als bedoeld in artikel 5.2, eerste lid, van het Vb, van 14 december 2010 is eiser na afloop van dit gehoor er op gewezen dat hij contact kan (laten) opnemen met de diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging van Soedan. Eiser heeft vervolgens te kennen gegeven hiervan gebruik te willen maken. Op verweerder rustte dan ook de plicht rustte om de diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging van Soedan van eisers inbewaringstelling in kennis te stellen. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt niet dat verweerder hieraan heeft voldaan en aangenomen moet dan ook worden dat verweerder er niet aan heeft voldaan. Gelet op het karakter van de bewaring is verweerder daarnaast gehouden om het eiser reëel mogelijk te maken contact op te nemen met de diplomatie of consulaire vertegenwoordiging van Soedan, door bijvoorbeeld een telefoonkaart te verstrekken. Gelet op wat verweerder ter zitting heeft verklaard, moet worden aangenomen dat dat daadwerkelijk is gebeurd. Eiser kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat het niet inlichten van de consulaire of diplomatieke vertegenwoordiging een zo ernstig gebrek is dat dit de bewaring onrechtmatig maakt, nu eiser geen belangen heeft gesteld op grond waarvan de rechtbank zou moeten oordelen dat eisers belang bij invrijheidstelling meer weegt dan de belangen van verweerder bij eisers bewaring.

Eiser voert aan dat hij in zijn recht op rechtsbijstand is geschonden, nu hij zonder de aanwezigheid van zijn gemachtigde is gehoord. In het proces-verbaal van gehoor voor inbewaringstelling staat vermeld dat hij heeft verklaard geen advocaat bij dit gehoor te willen, maar wel rechtsbijstand wil gedurende de verdere procedure, waarna de piketadvocaat is ingelicht. Dit proces-verbaal is echter niet juist, aldus eiser, nu hem in het geheel niet is gevraagd of hij zich wilde laten bijstaan door een advocaat. Daarnaast had er, nadat er naar zijn gemachtigde was gebeld, twee uur moeten worden gewacht, voordat het gehoor had kunnen worden voortgezet. Dit is echter niet gebeurd. In samenhang met alle andere geschonden belangen, moet de bewaring dan ook worden opgeheven, aldus eiser.

De rechtbank kan eiser hierin niet volgen. Dat eiser op 13 december 2010 op enig moment gedurende het verhoor om 10.00 uur die dag bij inverzekeringstelling de naam van zijn gemachtigde heeft genoemd, is onvoldoende om aan te nemen dat de verbalisant deze gegevens slechts op de piketmelding heeft overgenomen en vervolgens heeft nagelaten eiser te vragen of hij gebruik wilde maken van zijn recht op rechtsbijstand tijdens het gehoor voor inbewaringstelling. Zoals hierboven overwogen onder 6, komt aan een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal een grote bewijskracht toe. Op grond van dat uitgangspunt is het aannemelijk dat eiser er mee instemde dat er geen advocaat bij het gehoor voor inbewaringstelling op 14 december 2010, om 17.45 uur, zou zijn. Wat hij in beroep heeft verklaard, is onvoldoende om aan te nemen dat hij daarmee niet instemde. Op grond van onderdeel A6/5.3.4.2 van de Vc kon verweerder met het gehoor beginnen en, anders dan eiser stelt, behoefde er niet twee uur te worden gewacht. De rechtbank acht dit niet onrechtmatig. De beroepsgrond faalt dus.

Eiser voert aan dat het terugkeerbesluit van 14 december 2010 niet op een wettelijke grondslag berust.

Op 24 december 2010 is de implementatietermijn voor de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de Terugkeerrichtlijn), verstreken. Niet in geschil is dat deze richtlijn tot op heden niet in de nationale wetgeving is geïmplementeerd. Voor zover in dit geding van belang gaat het hier om bepalingen van de Terugkeerrichtlijn die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn gesteld dan wel rechten die particulieren tegenover de staat kunnen doen gelden. Verder is eiser een onderdaan van een derde land, althans geen burger van de Europese Unie, die illegaal verblijft in Nederland. Ook verder is er geen reden de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing te achten op dit geval. Daarom zal de rechtbank de rechtmatigheid van de maatregel direct toetsen aan de Terugkeerrichtlijn, waarbij voor zover nodig de nationale wetgeving richtlijnconform wordt uitgelegd of buiten toepassing wordt gelaten.

In artikel 6 van de Terugkeerrichtlijn is neergelegd dat aan een vreemdeling een terugkeerbesluit wordt uitgevaardigd bij wijze van, kort gezegd, startpunt van de (door de lidstaat geïnitieerde) beëindiging van illegaal verblijf. In artikel 8, onder het kopje verwijdering, is bepaald dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen om het terugkeerbesluit uit te voeren. Onder dergelijke maatregelen vallen de dwangmiddelen, geregeld in artikel 8, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn, zoals bewaring. Uit artikel 8 volgt eenduidig dat voorbereiding van terugkeer en verwijdering in het kader van de Terugkeerrichtlijn de uitvoering van een terugkeerbesluit is. In artikel 15 is, zoals hiervoor overwogen, dwingend bepaald dat de maatregel van bewaring alleen kan worden opgelegd om de terugkeer van de desbetreffende vreemdeling voor te bereiden of om de verwijderingsprocedure uit te voeren. Dit systeem komt er naar het oordeel van de rechtbank op neer dat aan de bewaring steeds een terugkeerbesluit ten grondslag moet liggen, nu immers de enige twee toegestane doelen van de bewaring de uitvoering van een terugkeerbesluit inhouden.

In dit geval is er een terugkeerbesluit. In het kader van de toetsing van een maatregel van bewaring op grondslag van een beroep tegen die maatregel, beperkt de rechtbank zich tot de constatering dat er zo'n vereist terugkeerbesluit is. Of dat besluit rechtmatig is, of er een wettelijke bevoegdheid is om zo'n besluit te nemen en welk rechtskarakter (een besluit of beslissing niet zijnde een besluit) het heeft, staat in deze procedure niet ter beoordeling. De beroepsgrond faalt dus.

Gelet op het voorgaande en artikel 94, vierde lid, van de Vw is de rechtbank van oordeel dat de maatregel van bewaring niet in strijd is met de Vw. Ook bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat, bij afweging van de betrokken belangen, de maatregel in redelijkheid niet gerechtvaardigd is.

Het beroep is ongegrond. Daarom wordt het verzoek om schadevergoeding afgewezen.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.