Hof Arnhem-Leeuwarden, 28-03-2013, nr. 200.122.601

de conclusie van 15 februari 2013 van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad inzake de door de ouders gestelde cassatie tegen de beschikking 29 augustus 2012 van het hof 's-Gravenhage (de teruggeleiding zaak 12/04490);

de reactie van mr. J. Groen op de voornoemde conclusie met de bijlage de "Inobhutname d.d. 23 december 2011";

het teruggeleidingsverzoek van BJZ inzake de minderjarigen [kind 1], [kind 2] en [kind 3] d.d. 22 november 2012;

en in enkelvoud:

Bij inleidend verzoek van 7 januari 2013, gedateerd 17 december 2012, heeft BJZ de kinderrechter verzocht de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing van [kind 1], [kind 2] en [kind 3] te verlengen voor de duur van een jaar.

Bij de beschikking waarvan beroep heeft de kinderrechter beslist zoals hiervoor is vermeld onder "Het geding in eerste aanleg". De ouders zijn tegen deze beslissing in hoger beroep gekomen.

De bevoegdheid van de Nederlandse rechter

Als meeste verstrekkend standpunt hebben de ouders aangevoerd dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om in deze zaak te oordelen, omdat de kinderen hun verblijfplaats niet in Nederland maar in Duitsland hebben. Bovendien moet deze vraag ook ambtshalve worden beantwoord.

Het hof oordeelt als volgt. De ouders hebben de verblijfplaats van de kinderen eigenmachtig en tegen de wil van BJZ in, feitelijk gewijzigd doordat zij de kinderen op 28 september 2012 niet alleen aan het toezicht van BJZ, maar ook aan de zeggenschap die BJZ ingevolge de toen geldende machtiging tot uithuisplaatsing had ten aanzien van het bepalen van de verblijfplaats van de minderjarigen, onttrokken door hen mee te nemen naar Duitsland, althans naar een plaats buiten Nederland. Door een dergelijke wijze van handelen kunnen de ouders, zolang er een machtiging tot uithuisplaatsing geldt, niet bewerkstelligen dat de verblijfplaats van de kinderen in juridische zin wijzigt.

In tegenstelling tot wat ter zitting aan de orde is geweest is het hof van oordeel dat de machtiging tot uithuisplaatsing niet is komen te vervallen tengevolge van het eigenmachtig optreden van de ouders waardoor de machtiging sinds 28 september 2012 niet meer geëffectueerd is kunnen worden. De machtiging is wel ten uitvoer gelegd, en daadwerkelijk geëffectueerd, tot 28 september 2012. Dat de machtiging daarna door toedoen van de ouders niet meer geëffectueerd kon worden behoort niet tot gevolg te hebben dat deze komt te vervallen. Dat zou ook niet stroken met de ratio van artikel 1:262 lid 3 BW, die luidt dat de noodzaak van een machtiging tot uithuisplaatsing opnieuw door de kinderrechter moet worden getoetst wanneer er gedurende drie maanden geen reden is geweest om deze ten uitvoer te leggen, en dat de machtiging niet als stok achter de deur gebruikt mag worden.

Aldus was er ten tijde van het indienen van het verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing nog steeds sprake van een situatie waarin de kinderen hun verblijfplaats in Nederland hadden. De Nederlandse rechter is dus bevoegd en heeft rechtsmacht.

Ten overvloede overweegt het hof op dit punt nog het volgende. Zou over de vraag of de machtiging tot uithuisplaatsing is komen te vervallen anders moeten worden geoordeeld, dan geldt dat BJZ, als gevolg van het vervallen van de machtiging tot uithuisplaatsing, vanaf 28 december 2012 niet meer de bevoegdheid had om te bepalen waar de verblijfplaats van de kinderen moet zijn. Het bestaan van een ondertoezichtstelling - zoals nog wel het geval was - brengt weliswaar mee dat het gezag van de ouders wordt beperkt maar betekent niet dat het gezag in zoverre bij BJZ komt te berusten; zie HR 13 april 2000, LJN AA5523.

Het bovenstaande zou meebrengen dat niet langer de Nederlandse rechter, maar de Duitse rechter rechtsmacht zou hebben en bevoegd zou zijn om in dit geval over maatregelen van kinderbescherming te oordelen, indien zou vaststaan dat de kinderen zich daadwerkelijk op Duits grondgebied bevinden. Of dat het geval is kan het hof echter niet vaststellen: de ouders hebben zich tot op heden aan ieder contact met Nederlandse en Duitse instanties onttrokken, zij staan niet kenbaar (opnieuw) in enig buitenlands register ingeschreven als inwoners van het betreffende land, en de enkele stelling namens de ouders dat zij ergens in Duitsland verblijven met de kinderen geeft onvoldoende zekerheid, ook al omdat de ouders er alle belang bij hebben om onvindbaar te zijn en dus niet zonder meer voor de hand ligt dat zij op dit punt de waarheid spreken. Aldus valt niet vast te stellen welke eventuele buitenlandse rechter in dit geval rechtsmacht heeft en bevoegd is. Met verwijzing naar artikel 14 van - kort gezegd - de Verordening Brussel II bis stelt het hof dan ook vast dat ook wanneer de machtiging tot uithuisplaatsing per 28 december 2012 zou zijn vervallen, de Nederlandse rechter in deze zaak bevoegd is gebleven, omdat het hier gaat om de bescherming van kinderen met de Nederlandse nationaliteit die tot voor kort in Nederland woonden en van wie de huidige verblijfplaats niet kan worden vastgesteld.

De wijze waarop de beschikking waarvan beroep tot stand is gekomen

De ouders hebben vervolgens aangevoerd dat de beschikking waarvan beroep ambtshalve, zonder verhoor van betrokkenen en zonder zitting is gegeven, en dat zulks - zo begrijpt het hof - juridisch niet mogelijk is. De grond daartoe, aldus de ouders, was dat niet tijdig kon worden beslist op het (te laat) ingediende verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling en machtiging uithuisplaatsing doordat op 15 februari 2013 een verzoek tot wraking is gedaan van de kinderrechter die de zaak op 12 februari 2013 ter zitting behandeld had.

Het hof stelt vast dat door een verzoek tot wraking de behandeling van de zaak wordt geschorst, niet de procedure; zie artikel 37 lid 5 Rv. Dit brengt mee dat de behandeling van de zaak niet kon worden voortgezet, ook niet door een andere rechter. Wel kon de gewraakte rechter toch een beslissing nemen voor zover die geen verder uitstel gedoogde, waarbij dan niet meer gedaan mocht worden dan het hoognodige.

In het onderhavige geval heeft niet de gewraakte rechter, maar een andere rechter een beslissing gegeven. Daarbij heeft deze rechter wel beoogd - zo blijkt uit de bewoordingen in de beschikking - te beschikken op het voorliggende verzoek van BJZ, maar is daarbij geen sprake van een inhoudelijke beslissing maar van een beslissing ter overbrugging van de termijn (tussen het verlopen van de op dat moment geldende ondertoezichtstelling en machtiging tot uithuisplaatsing, en het tijdstip waarop op het verlengingsverzoek kon worden beslist door de rechter die de zaak ter zitting behandeld had).

Het hof moet constateren dat de wet niet voorziet in deze wijze van beschikken. Daargelaten dat niet zonder meer duidelijk is waarom de wrakingen niet binnen de nog lopende termijn van ondertoezichtstelling hadden kunnen worden afgedaan waardoor de kinderrechter die de zaak ter zitting behandeld had alsnog binnen die termijn had kunnen beslissen, is niet duidelijk waarom niet de gewraakte rechter maar een andere deze noodmaatregel heeft aangelegd en waarom daarbij niet een - eventueel marginale - toetsing heeft plaatsgevonden. Wel is duidelijk dat de rechtbank een noodverband heeft willen aanleggen teneinde te voorkomen dat de bescherming van de kinderen zou komen te vervallen. Gezien de noodzaak van het continueren van de beschermingsmaatregelen, waarover hieronder meer, acht het hof het juist dat de rechtbank dat heeft willen doen. Dat de wijze waarop dat is gebeurd niet juist was behoeft niet mee te brengen dat de gegeven noodmaatregel wordt vernietigd, omdat het hof in hoger beroep wel de waarborgen toepast die door de rechter in eerste aanleg hadden moeten worden toegepast en aldus gemaakte fouten in de eerste aanleg kan herstellen; daartoe dient immers hoger beroep ook.

Het hof zal dan ook thans, op basis van het voorliggende verlengingsverzoek van BJZ en de overige stukken van het geding, en met toepassing van hoor en wederhoor ter zitting, een beslissing geven.

Het betoog van de ouders dat sprake is van schending van artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, althans van artikel 6 EVRM treft, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen doel.

Evenmin is het later indienen van een verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling en machtiging tot uithuisplaatsing dan het procesreglement voorschrijft met enige sanctie bedreigd, zodat ook dit bezwaar van de ouders wordt gepasseerd.

De gronden voor verlenging van ondertoezichtstelling en machtiging tot uithuisplaatsing

Ter beoordeling van het hof staan de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing in een voorziening voor pleegzorg van de minderjarigen [kind 1], [kind 2] en [kind 3], zoals laatstelijk bij beschikking waarvan beroep met ingang van 25 februari 2013 met zes weken is verlengd, derhalve de ondertoezichtstelling en machtiging tot uithuisplaatsing over de periode van 25 februari 2013 tot 8 april 2013.

Voor het antwoord op de vraag of de duur van de ondertoezichtstelling van de minderjarigen moet worden verlengd, dient te worden beoordeeld of de minderjarigen zodanig opgroeien, dat hun zedelijke of geestelijke belangen of hun gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen.

De duur van een machtiging tot uithuisplaatsing kan worden verlengd indien dit noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding van de minderjarigen of indien dit noodzakelijk is tot onderzoek van de geestelijke of lichamelijke gesteldheid van de minderjarigen.

Bij de beoordeling van de vraag of een ondertoezichtstelling en/of een machtiging tot uithuisplaatsing noodzakelijk is staat het belang van de minderjarigen voorop. Het hof dient een beslissing te geven op basis van alle op het moment van zijn beslissing bestaande en naar zijn oordeel ter zake dienende omstandigheden van het geval.

Het hof oordeelt als volgt. Bij beschikkingen van 18 oktober 2012 en 10 januari 2013 heeft dit hof geconstateerd dat er ten aanzien van de minderjarigen op dat moment zorgen waren die voldoende grond opleverden voor een (verlenging van de) ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing. Het hof onderschrijft deze beslissingen en maakt deze - na eigen onderzoek - in zoverre tot de zijne.

De ouders hebben in de onderhavige procedure geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die de conclusie rechtvaardigen dat de hiervoor geconstateerde zorgen ten aanzien van de kinderen niet langer gelden. Nu de ouders de minderjarigen hebben ontrokken aan het toezicht van BJZ, tast BJZ - en met BJZ ook het hof - al bijna een half jaar volledig in het duister omtrent de leefsituatie van de minderjarigen, terwijl het feit dat zij door de ouders worden verborgen een ernstige aanwijzing voor het hof vormt dat de (zorgelijkheid van de) opvoedingssituatie waarin zij verkeren is verslechterd. Dit geldt temeer nu ter zitting naar voren is gekomen dat de kinderen al geruime tijd niet naar school gaan. Dit rechtvaardigt naar het oordeel van het hof zonder meer een voortzetting van de ondertoezichtstelling en de machtiging van uithuisplaatsing.

Concluderend is het hof van oordeel dat de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing gehandhaafd moet blijven nu de gronden daarvoor nog steeds aanwezig zijn. Artikel 5 en 8 EVRM staan niet in de weg aan de onderhavige maatregelen nu deze bij wet zijn voorzien en noodzakelijk zijn in het belang van de ontwikkeling en (geestelijke) gezondheid van de minderjarigen [kind 1], [kind 2] en [kind 3].

Het hof zal dan ook de beschikking waarvan beroep, met verbetering van de gronden, bekrachtigen.

De overige verzoeken

Ten aanzien van de verzoeken van de ouders in hoger beroep, zoals weergegeven onder A), B) en C), oordeelt het hof dat dit verzoeken zijn die, voor zover valt na te gaan, voor het eerst in hoger beroep gedaan zijn, zodat de ouders daarin niet ontvangen kunnen worden. Weliswaar is namens de ouders ter zitting van het hof meegedeeld dat de verzoeken gelijkluidend zijn aan die die in eerste aanleg aan de rechtbank zijn gedaan, maar het betreffende processtuk waaruit dat zou kunnen blijken is - ondanks het daartoe aan de advocaat van de ouders op 1 maart 2013 telefonisch gedane verzoek - niet overgelegd. Het hof kan daarom niet vaststellen of de betreffende verzoeken inderdaad reeds in eerste aanleg zijn gedaan. Mocht dat wel zo zijn, dan geldt dat de rechtbank daarop nog niet heeft beslist en dat alsnog zal moeten doen.

Voor de door de ouders verzochte kostenveroordeling ziet het hof geen grond.