8.5.4 Een besluit in strijd met art. 2:129 / 239 lid 6 BW

Als de wet bestuur en toezicht wordt ingevoerd, zullen bestuurders niet mogen deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming als zij daarbij een tegenstrijdig belang hebben. Volgens de memorie van toelichting bij het ontwerp bestuur en toezicht zal een besluit in strijd met art. 2:129/239 lid 6 BW op grond van art. 2:15 lid 1 sub a BW vernietigbaar zijn, maar dat is niet consequent, ik betoogde dat al in hoofdstuk 5 § 5.1.

Over de invulling van het begrip besluit is tijdens de parlementaire behandeling van de wet bestuur en toezicht niets gezegd. Ik ga er daarom vanuit dat de nieuwe regeling voor de invulling van het begrip besluit aansluit bij het begrip besluit zoals dat in de context van boek 2 BW gebruikt wordt. Dat houdt in dat de regeling niet van toepassing is op beslissingen. Er zijn echter tal van beslissingen die zien op situaties waarin zich een tegenstrijdig belang voordoet. Het afwijzen van een op de aandelen uitgebracht bod is in dit verband een goed voorbeeld om te illustreren dat in de nieuwe regeling niet alle gevallen waarin een tegenstrijdig belang bestaat, bestrijkt. Eerder in dit hoofdstuk liet ik al zien dat in zo'n situatie sprake is van een beslissing. De voorgestelde regeling is dan niet van toepassing terwijl er wel een tegenstrijdig belang kan zijn tussen de vennootschap en de bestuurder. Denk aan de situatie waarin de bestuurder tevens een positie bekleedt bij de rechtspersoon die het bod op de aandelen heeft uitgebracht. Voorshands ga ik ervan uit dat de regeling slechts ziet op besluiten in de zin van boek 2 BW en derhalve niet van toepassing is bij beraadslagingen die leiden tot een beslissing of bij beraadslagingen die niet tot een besluit of beslissing leiden.1

In de voorgestelde regeling mag een bestuurder niet meewerken aan de totstandkoming van het besluit van het bestuur want de wettekst spreekt over beraadslaging en besluitvorming. Dat ziet volgens de memorie van toelichting zowel op de voorbereiding als de uiteindelijke stemming over het bestuursbesluit. Wat onder 'voorbereiding' van een besluit moet worden verstaan, wordt niet toegelicht. Ook wordt niet aangegeven wanneer er sprake is van voorbereiding van een besluit. Is dat het al op het moment dat informeel een mogelijkheid geopperd wordt of is daarvan pas sprake als het onderwerp voor een bestuursvergadering geagendeerd wordt? In de nota naar aanleiding van het verslag wordt ingegaan op de deelname van een bestuurder aan de besluitvorming. De in de memorie van toelichting opgenomen zinsnede dat niet meewerken aan de totstandkoming van een besluit zowel de voorbereiding als de uiteindelijke stemming betreft, wordt nader toegelicht. Bedoeld is:

Dat een bestuurder niet mag deelnemen aan de beraadslagingen is ingevoegd bij amendement.3 Het doel van dit amendement is te verduidelijken dat een bestuurder zich in geval van een tegenstrijdig belang niet alleen onthoudt van deelneming aan de besluitvorming over dat onderwerp, maar zich ook afzijdig houdt bij de beraadslaging, die in de regel aan formele besluitvorming vooraf zal gaan. In de andere bepalingen van de wet bestuur en toezicht is het woord beraadslaging is niet ingevoegd. Hoewel de formulering in de artikelen nu verschilt, is naar het oordeel van de minister van een inhoudelijk onderscheid geen sprake.

Gelet op de ratio van de tegenstrijdigbelangregeling, te weten: 'te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft t dienen' en het feit dat de memorie van toelichting onderstreept dat de tegenstrijdig belang regeling een gedragsnorm bevat, zouden dit soort situaties eigenlijk wel onder de tegenstrijdig belang regeling behoren te vallen.4 Dat kan echter alleen als het begrip besluit in ruimere zin wordt opgevat dan tot nu toe het geval is.