HR, 13-10-2017, nr. 16/04402

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

Op 10 oktober 2006 heeft bij baggerwerkzaamheden in de Rijn in de gemeente Leiden een dekschuit van [eiser] met een van haar twee spudpalen2.een 50kV oliedrukkabel3.geraakt en beschadigd (hierna: het schadevoorval).

In een brief van 19 oktober 2006 van Nuon Tecno BV (hierna: Tecno) is [eiser] aansprakelijk gesteld voor de door het schadevoorval ontstane schade. In deze brief is voorts op de volgende bladzijde, in een kleiner en cursief4.lettertype, vermeld:

“Op grond van de Elektriciteitswet 1998 heeft Nuon het beheer van haar elektriciteitsnetten overgedragen aan de nv Continuon Netbeheer te Arnhem. De nv Continuon Netbeheer is dus contract[s]partner inzake alle (bestaande en nieuwe) aansluitingen alsmede aanpassingen op het elektriciteitsnet van Nuon. Nuon Tecno BV handelt ter zake van aansluitingen en aanpassingen op het elektriciteitsnetwerk namens en in opdracht van de nv Continuon Netbeheer.”

Bij brief van 9 mei 2007 heeft Tecno aan [eiser] een factuur gestuurd ad € 139.440,41 inzake het schadevoorval met het verzoek het schadebedrag per ommegaande te betalen.

Bij brief van 20 februari 2008 heeft Tecno aan [eiser] een herinnering gestuurd met het verzoek het schadebedrag binnen veertien dagen te betalen. Tevens is in deze brief vermeld dat indien betaling uitblijft, Tecno de invordering voor het schadebedrag en de wettelijke rente langs gerechtelijke weg zal voortzetten.

Bij brief van 14 oktober 2008 heeft Tecno aan [eiser] bericht dat de brief strekt tot stuiting van de verjaring van de vordering.

Onder de brieven van 9 mei 2007, 20 februari 2008 en 14 oktober 2008 staat vermeld:5.

”Nuon Tecno BV is onderdeel van de Nuon-groep. K.v.K. 09119276.”

In cassatie richt [eiser] klachten tegen de oordelen van het hof omtrent de vorderingsgerechtigdheid van Liander (onderdeel 1 van het middel), de verjaring (onderdeel 2) en de omvang van de schade (onderdeel 3).

Alvorens over te gaan tot bespreking van de klachten merk ik het volgende op. De onderhavige zaak betreft de afwikkeling van een schadevoorval dat reeds bijna 11 jaar geleden plaatsvond. De aansprakelijkheid van [eiser] voor de daardoor ontstane schade is niet in geschil. Het primaire verweer van [eiser] is dat Liander als netbeheerder niet degene is die de schade heeft geleden. [eiser] heeft betoogd dat de schade in werkelijkheid is geleden door Tecno (hiervoor 2.5 en 2.19), dan wel door Nuon als (destijds) eigenaar van het net (vgl. hiervoor 2.19 en 2.24). Opmerking verdient dat in deze zaak een beperkingsprocedure ex art. 642a Rv is gevoerd. Een beperkingsprocedure stelt de scheepseigenaar in staat zich te beschermen tegen schades die bijvoorbeeld in complexe aanvaringszaken met mogelijkerwijs vele schuldeisers tot onvoorzienbaar grote hoogte kunnen oplopen (hierna 3.7). De beperkingsprocedure kent een uiterste termijn voor het indienen van vorderingen, die in de onderhavige zaak inmiddels is verstreken; alleen Liander heeft haar vordering ter verificatie ingediend. Reeds vóór aanvang van de beperkingsprocedure heeft Liander bovendien verklaard dat betaling aan haar zal geschieden tegen kwijting door alle groepsmaatschappijen van het Alliander-concern en dat eventuele vorderingen van deze andere maatschappijen ruimschoots zijn verjaard.52.Dit alles roept de vraag op welk redelijk belang [eiser] heeft bij haar verweer dat de schade niet bij Liander is terechtgekomen. Uit de gedingstukken blijkt dat het hof die vraag bij het pleidooi in hoger beroep aan de advocaat van [eiser] heeft voorgelegd en dat het hof het antwoord op die vraag niet bevredigend heeft geacht (rov. 2.6.6. van het eindarrest). Hoewel het hier gaat om een overweging ten overvloede die in cassatie niet voorligt, behoeft het geen verbazing te wekken dat Liander op die invalshoek de aandacht vestigt.53.

Ten behoeve van de beoordeling van het middel schets ik, met het oog op de behandeling van onderdeel 1 daarvan, kort de positie van de netbeheerder zoals die voortvloeit uit de Elektriciteitswet (hierna 3.4 e.v.). Daarna bespreek ik, in hoofdlijnen, het bijzondere aansprakelijkheidsregime van art. 8:1002 e.v. BW en de beperkingsprocedure van art. 642a e.v. Rv (hierna 3.6 e.v.). Vervolgens zal ik ingaan op de vraag of de wijziging van het karakter van de onderhavige procedure van invloed is op de beoordeling in cassatie (hierna 3.10 e.v.). Daarna kom ik toe aan bespreking van de cassatieklachten (hierna 3.14 e.v.).

De wettelijke taak en positie van de netbeheerder

Art. 1 lid 1 onder k van de Elektriciteitswet definieert de ‘netbeheerder’ als de vennootschap die is aangewezen voor het beheer van een of meer netten. Art. 16 van de Elektriciteitswet bevat een opsomming van de taken van de netbeheerder. Die omvatten onder meer het onderhoud (lid 1 onder a) en de aanleg, het herstel, de vernieuwing en de uitbreiding van het net (lid 1 onder c). Deze taken zijn exclusief aan de netbeheerder toebedeeld (art. 16 lid 3 Elektriciteitswet).54.Met de invoering van de Wet onafhankelijk netbeheer (WON)55.in 2006 is deze exclusiviteit nader verankerd door wettelijk vast te leggen dat de netbeheerder deze taken in beginsel in eigen beheer dient uit te voeren (art. 16Aa lid 1 Elektriciteitswet). Slechts bepaalde werkzaamheden, waaronder feitelijke werkzaamheden in verband met aanleg, onderhoud en reparatie van het net, kunnen aan anderen worden uitbesteed (art. 16Aa lid 2 onder a Elektriciteitswet).56.Deze strikte scheiding tussen de taken die de netbeheerder in eigen beheer moet uitvoeren en taken die hij kan uitbesteden, is daardoor ingegeven dat de netbeheerder zelf de verantwoordelijkheid dient te dragen voor de uitvoering van zijn taken en dat voorkomen moet worden dat netbeheerders slechts papieren vennootschappen zijn die hun taken uitbesteden aan andere groepsmaatschappijen.57.

Begin 2008 is een andere wetswijziging in werking getreden die de zelfstandige positie van de netbeheerder beoogt te waarborgen. Sinds de invoering van die wet dient de economische eigendom van het net ingevolge art. 10a Elektriciteitswet bij de netbeheerder te berusten.58.Het doel van deze wetswijziging was te voorkomen dat netbeheerders afhankelijk zijn van de eigenaar van het net voor financiering van de uitvoering van hun wettelijke taken, waardoor het risico ontstaat dat de juiste uitvoering van deze taken in het gedrang komt.59.Door te bepalen dat de netbeheerder beschikt over de economisch eigendom van het door hem beheerde net, wordt bewerkstelligd dat deze (in de bewoordingen van art. 1 lid 1 sub aa van de Elektriciteitswet) gerechtigd is tot alle rechten en bevoegdheden ten aanzien van het net (met uitzondering van het recht op levering60.). Aldus kan de netbeheerder de beslissingen nemen die noodzakelijk zijn voor het uitoefenen van zijn wettelijke taken.61.

Het bijzondere aansprakelijkheidsregime van Boek 8 BW

De onderhavige zaak draait om de afhandeling van schade aan een ondergrondse kabel die is ontstaan bij grondroerende werkzaamheden: een zogenoemde kabelschade.62.Aansprakelijkheid voor dergelijke schade kan gegrond worden op de schending van ongeschreven zorgvuldigheidsnormen en/of de schending van een wettelijke verplichting waarbij in het bijzonder kan worden gedacht aan verplichtingen voortvloeiend uit de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (WION) (welke wet overigens dateert van na het onderhavige schadevoorval).63.In het onderhavige geval doet zich de bijzonderheid voor dat de schade is veroorzaakt bij werk dat vanaf een binnenschip64.is verricht (art. 8:1002 BW; een zogenoemde schadevaring), zodat het bijzondere aansprakelijkheidsregime van Boek 8 BW in beeld komt.65.Op grond van dit regime rust op de eigenaar van het schip een risicoaansprakelijkheid voor schade die is ontstaan door de ‘schuld van het schip’ (art. 8:1005 jo. 8:1004 BW). Dit laatste begrip heeft Uw Raad in het arrest Casuele/De Toekomst zo uitgelegd dat daarvan sprake is als de schade het gevolg is van: (a) een fout van een persoon voor wie de eigenaar van het schip aansprakelijk is volgens de art. 6:169-6:171 BW; (b) een fout van een persoon of van personen die ten behoeve van het schip of van de lading arbeid verricht/verrichten of heeft/hebben verricht, begaan in de uitoefening van hun werkzaamheden; of (c) de verwezenlijking van een bijzonder gevaar voor personen of zaken dat in het leven is geroepen doordat het schip niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden eraan mocht stellen.66.Bij de beantwoording van de vraag of de schade is ontstaan door de ‘schuld van het schip’ kunnen de bijzondere WION-verplichtingen een rol spelen.67.In het onderhavige geval zijn de ‘schuld van het schip’ en de aansprakelijkheid van [eiser] als eigenaar van het schip68.niet in geschil.

Indien de aansprakelijkheidsgrond van art. 8:1002 BW wordt toegepast, gelden de ‘nautische particularismen’ van Boek 8 BW.69.Eén daarvan is de al genoemde bijzondere korte verjaringstermijn van art. 8:1793 BW, die slechts twee jaar bedraagt en begint met de aanvang van de dag volgende op de dag van het schadevoorval. Tot deze bijzonderheden behoort ook de al besproken mogelijkheid ex art. 8:1060 e.v. BW voor de eigenaar van het binnenschip zijn aansprakelijkheid te beperken tot (kort gezegd) in geval van zaakschade de helft van de waarde van het schip, met een minimum van 100.000 rekeneenheden (SDR; hierna 3.8).70.Achtergrond hiervan is dat een aanvaring – zeker als hierbij meerdere schepen betrokken zijn of als kostbare lading verloren gaat – bij een onbeperkte aansprakelijkheid tot een zeer omvangrijke schade kan leiden die vooraf niet goed is in te schatten en derhalve moeilijk verzekerbaar is.71.Het systeem van beperkte aansprakelijkheid bij aanvaringsschade bevordert in dat licht de rechtszekerheid en de verzekerbaarheid. Indien de eigenaar zijn aansprakelijkheid wil beperken, dient daartoe de beperkingsprocedure te worden gevoerd.

Over de (in deze zaak gevoerde) beperkingsprocedure van art. 642a e.v. Rv merk ik in algemene zin het volgende op. Kort gezegd houdt de procedure in dat de schuldenaar bij de rechtbank verzoekt een bedrag vast te stellen waartoe zijn aansprakelijkheid zal worden beperkt. Acht de rechtbank dit verzoek toewijsbaar, dan wordt bij beschikking een bedrag bepaald in overeenstemming met bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen maatstaven. In de onderhavige zaak geldt het reeds in randnummer 2.17 genoemde Besluit van 29 november 1996.72.Het bedrag van het voor zaakschade te stellen fonds (het zakenfonds) beloopt voor binnenschepen maximaal de helft van waarde van het schip op het tijdstip van het voorval dat aanleiding gaf tot de vordering (art. 1 lid 1 onder a sub 6 en onder c van het Besluit van 29 november 1996). Het zakenfonds bedraagt in een dergelijk geval minimaal 100.000 rekeneenheden (art. 1 lid 3 van hetzelfde Besluit). De bedoelde rekeneenheid is het bijzondere trekkingsrecht (SDR) zoals dat is omschreven door het Internationale Monetaire Fonds.73.De schuldenaar dient voor het vastgestelde bedrag fonds te stellen, hetzij door het bedrag van het fonds te storten op een daartoe aangewezen rekening, hetzij door op een andere wijze zekerheid te stellen (art. 642c Rv).

Bij het indienen van zijn verzoek tot beperking dient de schuldenaar aan te geven welke (mogelijke) schuldeisers hem bekend zijn. Zodra de schuldenaar fonds heeft gesteld, bepaalt de rechter-commissaris een termijn waarbinnen de schuldeisers hun vordering kunnen indienen (art. 642g lid 1 Rv). Van deze beschikking worden de schuldeisers bij aangetekende brief op de hoogte gebracht; zo nodig wordt de beschikking aangekondigd in één of meer nieuwsbladen (art. 642i Rv). Ook bepaalt de rechter-commissaris een dag en tijdstip voor de verificatievergadering (art. 642g lid 2 Rv). De schuldeisers dienen hun vorderingen aan te melden ter verificatie (art. 642k Rv); andere reeds aanhangige procedures ter zake van (een van) deze vorderingen worden geschorst (art. 642f Rv). Alle schuldeisers en schuldenaren kunnen een ter verificatie ingediende vordering betwisten (art. 642p Rv); in dat geval verwijst de rechter, indien hij partijen niet kan verenigen, de zaak naar de rechtbank ter beslissing van het punt van geschil (de renvooiprocedure; art. 642q lid 1 Rv). Nadat in deze renvooiprocedure onherroepelijk is beslist, wordt de staat van verdeling opgemaakt, waarbij wordt bepaald welk bedrag iedere schuldeiser toekomt (art. 642s Rv).

Wijziging karakter procedure van belang voor de beoordeling in cassatie?

Ik kom nu toe aan een bijzonder procedureel aspect van de onderhavige zaak. Deze zaak wordt in processuele zin gekenmerkt door een wijziging van het karakter van de procedure. De inzet van de zaak was tot en met de indiening van de memorie van antwoord in appel een vordering tot veroordeling van [eiser] om aan Liander € 142.469,00 te betalen vermeerderd met wettelijke rente vanaf 22 september 2010 tot aan de dag van voldoening. De zaak heeft nadien, na hervatting volgend op een schorsing van het geding ex art. 642f Rv, het karakter gekregen van een renvooiprocedure over de vaststelling ter verificatie in een beperkingsprocedure op de voet van art. 642a e.v. Rv van de vordering van Liander op [eiser] op een bedrag van € 145.744,11 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 oktober 2006 tot de dag volgend op die van de fondsstelling door [eiser] (eindarrest, rov. 2.4. en 2.10.).

Daarmee is afgeweken van het wettelijke uitgangspunt dat de renvooiprocedure als hiervoor bedoeld bij de rechtbank aanvangt (art. 642q Rv). Verder is afgeweken van het wettelijk uitgangspunt dat een procedure terzake van vorderingen waarvoor het fonds is gesteld, na een schorsing (slechts) wordt hervat indien (a) onherroepelijk wordt beslist dat de schuldenaar zijn aansprakelijkheid niet kan beperken of (b) de schuldenaar veroordeling van de schuldeiser in de kosten van het geding vordert nadat (i) het verzoek tot verificatie is afgewezen, (ii) de staat van verdeling is vastgesteld of (iii) de vordering teniet is gegaan (art. 642f lid 2 en 3 Rv).

De wijziging van het karakter van de procedure leidt ook tot een processuele complicatie in het licht van het verbod van reformatio in peius. De vordering van Liander is in appel namelijk voor een hoger bedrag geverifieerd dan in eerste aanleg aan haar was toegewezen, terwijl Liander geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Opmerking verdient dat de achtergrond van deze verhoging is dat bij de verificatie van de vordering – anders dan bij de toewijsbaarheid van de vordering – geen rekening wordt gehouden met de wettelijke beperking van de aansprakelijkheid.

In dit specifieke geval zijn de genoemde afwijking van het wettelijke uitgangspunt voor de renvooiprocedure en de genoemde processuele complicatie naar mijn mening niet van invloed op de beoordeling in cassatie. Daarbij acht ik twee omstandigheden van belang:

(1) [eiser] en Liander hebben zowel in de beperkingsprocedure als in de onderhavige procedure ingestemd met de wijziging van het karakter van de zaak en de eiswijziging; er zijn daartegen ook geen cassatieklachten gericht. Daarbij verdient opmerking dat Liander heeft aangegeven dat de wettelijke beperking van de aansprakelijkheid in de beperkingsprocedure niet ter discussie wordt gesteld, zodat de verificatie van de vordering voor een hoger bedrag feitelijk geen nadeel voor [eiser] oplevert;

(2) Blijkens vaststellingen in de beperkingsprocedure en in de onderhavige procedure hebben zich geen andere schuldeisers dan Liander gemeld, zodat geen belangen van derden worden geraakt. In dat licht is er mijns inzien geen grond voor (ambtshalve) onderzoek naar de toelaatbaarheid van de hier gevolgde processuele gang van zaken.

De bespreking van de cassatieklachten

Thans kom ik toe aan beoordeling van de klachten.

Het middel bestaat als gezegd uit drie onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.6.2.-2.6.6. van zijn eindarrest dat Liander vorderingsgerechtigd is. Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen. Onderdeel 2 richt klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.8. van het tussenarrest van 19 maart 2013 dat de vordering van Liander niet verjaard is en bestaat eveneens uit drie subonderdelen. Onderdeel 3 komt met twee subonderdelen op tegen het oordeel van het hof dat Liander haar schade voldoende aannemelijk heeft gemaakt en dat [eiser] geen gelegenheid tot het verrichten van contra-expertise is ontnomen. Ik bespreek de drie onderdelen achtereenvolgens.

Onderdeel 1 van het middel bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 2.6.2.-2.6.6. van het eindarrest van 24 mei 2016 dat Liander vorderingsgerechtigd is:

- subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof daarbij van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, omdat (de rechtsvoorgangster van)74.Liander geen juridisch of economisch eigenaar van het net, en dus van de beschadigde oliedrukkabel, was ten tijde van het schadevoorval en daarom geen schade in haar vermogen kan hebben geleden. Liander was slechts beheerder; eigenaar was Nuon, zodat de schade door Nuon in haar vermogen is geleden, aldus het subonderdeel;

- subonderdeel 1.2 acht onbegrijpelijk dat het hof geen reden ziet te twijfelen aan de juistheid van de verklaring van [betrokkene 1]; volgens [eiser] kan uit die verklaring slechts worden afgeleid dat de kosten van netbeheer in de praktijk aan de netbeheerder in rekening kunnen worden gebracht, maar volgt hieruit niet dat de schade in het vermogen van de netbeheerder is gevallen. Ook in dat licht diende het hof volgens [eiser] vast te stellen of Liander juridisch of economisch eigenaar was van de kabel ten tijde van het schadevoorval;

- subonderdeel 1.3 ten slotte klaagt dat het hof zijn oordeel omtrent de vorderingsgerechtigdheid van Liander niet mede had mogen baseren op de omstandigheid dat zich geen andere schuldeisers, zoals in het bijzonder Tecno, hebben gemeld.

Het onderdeel stelt aan de orde of Liander door het voorval schade in haar vermogen heeft geleden, hoewel zij ten tijde van dat schadevoorval (nog) geen economisch eigenaar van de beschadigde kabel was.75.Het hof heeft overwogen dat de vraag of Liander ten tijde van het schadevoorval juridisch en/of economisch eigenaar was, niet van belang is, omdat er voldoende andere aanwijzingen zijn dat Liander degene is die de schade als gevolg van het voorval heeft geleden. Het gaat om de volgende aanwijzingen:

a. Liander was ten tijde van het schadevoorval (en is ook thans nog) netbeheerder en had daarom op grond van art. 16 lid 1 aanhef en sub c van de Elektriciteitswet de taak de netten te herstellen; niet in geschil is dat de door [eiser] veroorzaakte schade is hersteld en dat dit herstel van de netten is als bedoeld in voormelde wetsbepaling;

b. uit de verklaring van [betrokkene 1] blijkt dat de kosten van herstel van kabel- en leidingschades voor rekening van de netbeheerder komen;

c. in de beperkingsprocedure hebben zich geen andere schuldeisers, zoals in het bijzonder Tecno, gemeld, terwijl de termijn daarvoor inmiddels is verstreken.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en voert aan dat Liander geen schade kan hebben geleden, omdat zij geen eigenaar was van de kabel ten tijde van het schadevoorval, maar slechts beheerder van het net waarvan de kabel deel uitmaakte. Het subonderdeel lijkt aldus tot uitgangspunt te nemen dat uitsluitend de eigenaar van een zaak vermogensschade kan lijden als gevolg van een beschadiging van die zaak. Deze opvatting vindt echter in haar algemeenheid geen steun in het recht. In een normaaltypische situatie lijdt de eigenaar van een beschadigde zaak door die beschadiging vermogensschade, bestaande in de waardevermindering van de zaak, die over het algemeen wordt begroot aan de hand van de objectieve herstelkosten.76.Niet ter zake doet of de eigenaar de zaak daadwerkelijk laat herstellen: de objectief bepaalde herstelkosten zijn in dit verband slechts een maatstaf om de vermogensdaling die de eigenaar ondervindt door de waardevermindering van de betreffende zaak te begroten.77.Dit alles sluit echter niet uit dat (ook) een ander dan de eigenaar schade heeft geleden door de zaaksbeschadiging, bijvoorbeeld omdat hij kosten heeft gemaakt voor het herstel daarvan.78.Uw Raad oordeelde reeds in 1955 dat een huurder, die op eigen kosten een vernielde ruit van het door hem gehuurde had hersteld, deze kosten zelfstandig op grond van onrechtmatige daad kon verhalen op degene die de ruit had vernield.79.Ook een ander dan de eigenaar van een beschadigde zaak kan dus een zelfstandige actie toekomen indien hij door de beschadiging schade heeft geleden in zijn vermogen.80.

In het onderhavige geval is van belang dat de netbeheerder ten tijde van het schadevoorval niet tevens de economisch (of juridisch)81.eigenaar van het net behoefde te zijn. Sinds 2008 bepaalt art. 10a Elektriciteitswet uitdrukkelijk dat de economische eigendom van het net berust bij de netbeheerder, hetgeen ingevolge art. 1 lid 1 onder aa van de Elektriciteitswet betekent dat de netbeheerder sindsdien het volledige risico van waardevermindering van het net draagt. Reeds vóórdat deze wijziging werd ingevoerd, had de netbeheerder echter de exclusieve wettelijke taak en verplichting om het net te herstellen (art. 16 lid 1 sub c Elektriciteitswet). Het subonderdeel betoogt dat Liander geen schade kan hebben geleden, omdat zij ten tijde van het schadevoorval slechts netbeheerder en niet ook economisch eigenaar van het net was. Het subonderdeel gaat er daarmee van uit dat uitsluitend de economisch eigenaar van het net schade, in de vorm van waardevermindering, kan lijden door beschadiging van het net. Gelet op de exclusieve wettelijke taak en verplichting van de netbeheerder en het feit dat deze er niet voor kan kiezen het net niet te herstellen, kan ook de netbeheerder naar mijn mening schade lijden, namelijk in de vorm van de door hem gemaakte herstelkosten en deze zelfstandig kan verhalen, uiteraard mits hij het bestaan en de omvang van de daardoor geleden schade stelt en zo nodig bewijst.

De vraag of een netbeheerder schade kan lijden als gevolg van een beschadiging aan het net ondanks dat hij niet tevens economisch eigenaar is (zoals vóór 2008 meestal het geval was), is voor zover mij bekend nog niet als zodanig in de rechtspraak aan de orde geweest. Wel is de netbeheerder in verschillende gevallen, waarin om andere redenen in twijfel werd getrokken of hij vorderingsgerechtigd was, steeds vorderingsgerechtigd geacht.82.In de zaak Liander N.V./Bouwcombinatie BR-4 c.s., die handelde om een kabelbeschadiging die plaatshad vóórdat netbeheerder Liander conform de wetswijziging in 2008 tevens economisch eigenaar werd, kende het hof aan Liander vergoeding toe van schade die zij had geleden door die beschadiging. In dat geval bestond de schade van Liander uit compensatievergoedingen die zij als netbeheerder verplicht was aan haar afnemers te betalen.83.Uw Raad verwierp het tegen dat oordeel gerichte cassatieberoep.84.In een latere zaak (betrekking hebbend op een geval dat viel onder het nieuwe regime zoals dat sinds de wetswijziging van 2008 geldt) achtte het hof de netbeheerder vorderingsgerechtigd, omdat zij economisch eigenaar was en (als netbeheerder) verplicht was de schade te herstellen; hieraan deed volgens het hof niet af dat de netbeheerder geen juridisch eigenaar was van het net.85.In andere zaken werd de vordering van de netbeheerder hetzij toegewezen zonder discussie over zijn vorderingsgerechtigdheid,86.hetzij op andere gronden afgewezen.87.

In zijn schriftelijke toelichting betoogt [eiser] dat de wetgever de juridische en economische eigendom van het net ten tijde van het schadevoorval nog niet tussen de netbeheerder en de neteigenaar verdeelde en dat het tegen die achtergrond vreemd aandoet als de netbeheerder de kosten van het herstel zou moeten verhalen op de schadeveroorzakende partij. Volgens [eiser] zou dit tot gevolg hebben dat de netbeheerder zich bij de beslissing om het net al of niet te herstellen zou laten leiden door commerciële afwegingen of door de kans dat hij zijn kosten succesvol kan verhalen.88.Uit het feit dat de Elektriciteitswet, zoals die thans (maar pas na het onderhavige schadevoorval) luidt, vereist dat de netbeheerder tevens economisch eigenaar is, juist om te bewerkstelligen dat de netbeheerder zelf de rechten en verplichtingen behorend bij het net draagt, volgt dat dit betoog niet opgaat. De vóór de wetswijziging van 2008 bestaande situatie, waarin de netbeheerder niet de economisch eigenaar van het net behoefde te zijn, werd juist onwenselijk geacht.89.Ook het risico dat de netbeheerder zich bij de beslissing om het net al of niet te herstellen zou laten leiden door eventuele verhaalsmogelijkheden is niet reëel, nu de netbeheerder niet kan weigeren het net te herstellen. De netbeheerder is immers op grond van art. 16 lid 1 sub c Elektriciteitswet verplicht de door hem beheerde netten te herstellen.

Voor zover de klacht van subonderdeel 1.1 erdoor is ingegeven dat het risico bestaat dat [eiser] tweemaal voor dezelfde schade wordt aangesproken, namelijk zowel door de netbeheerder als door de eigenaar van het net, geldt het volgende. Een dergelijk risico bestaat in het onderhavige geval niet, althans niet meer. Ten eerste geldt dat, voor zover Nuon90.schade in haar vermogen zou hebben geleden door waardevermindering van haar eigendom, deze waardevermindering inmiddels is opgeheven doordat de beschadiging is hersteld.91.Daarbij komt dat Nuon zich tijdens de beperkingsprocedure niet als schuldeiser heeft gemeld en dit ook niet meer kan doen, nu daarvoor een eindtermijn is bepaald, die inmiddels is verstreken (hiervoor 2.29; hetzelfde geldt overigens voor Tecno). Anders dan subonderdeel 1.3 aanvoert, is die omstandigheid wel degelijk relevant (hierna 3.26).

Uit het voorgaande volgt dat het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te oordelen dat Liander voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij degene is die de schade heeft geleden en dat daarbij niet relevant is of zij juridisch en/of economisch eigenaar was van het net. De klacht van subonderdeel 1.1 faalt.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof ten onrechte betekenis heeft toegekend aan de verklaring van [betrokkene 1], inhoudende dat de kosten van kabel- en leidingschades ten laste van de netbeheerder worden gebracht, nu daaruit volgens het subonderdeel niet kan worden afgeleid dat de kosten van de schadevaring niet ten laste van de neteigenaar zijn gekomen. Hiervoor (3.18 e.v.) is reeds toegelicht dat het hof met juistheid als uitgangspunt heeft genomen dat niet uitsluitend de neteigenaar schade kan lijden door beschadiging van het net, maar dat gelet op zijn exclusieve wettelijke taak, moet worden aangenomen dat (ook) de netbeheerder daardoor schade kan lijden in de vorm van herstelkosten. Hiervan uitgaande is het hof tot het oordeel gekomen dat Liander als netbeheerder, mede gelet op de verklaring van [betrokkene 1] en het feit dat zich geen andere schuldeisers in de beperkingsprocedure hebben gemeld, de schade heeft geleden. Bij die stand van zaken bestond voor het hof geen aanleiding om te onderzoeken of de kosten als schade ten laste van de neteigenaar zijn gekomen.

Het subonderdeel voert hiernaast aan dat niet alle facturen ten name van Tecno zijn gesteld of door haar zijn betaald en meent dat hierin een aanwijzing kan worden gezien dat verrekening tussen netbeheerder en neteigenaar plaatsvond. Het subonderdeel licht niet toe waarom uit de tenaamstelling van de facturen zou kunnen worden afgeleid dat een zodanige verrekening plaatsvond tussen Nuon92.en Liander en waarom dat zou betekenen dat Liander geen schade zou hebben geleden. Naar volgt uit de verklaring van [betrokkene 1] werden de kosten van kabel- en leidingschades – ongeacht de tenaamstelling van de facturen – ten laste van de netbeheerder gebracht. Dat sluit ook aan bij het (hiervoor genoemde) uitgangspunt van art. 16 lid 1 sub c Elektriciteitswet dat de netbeheerder gehouden is om de door hem beheerde netten te herstellen. De klacht van subonderdeel 1.2 is vergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof zijn oordeel in rov. 2.6.4. met betrekking tot de vorderingsgerechtigdheid van Liander niet mede kon baseren op de omstandigheid dat zich in deze zaak geen andere schuldeisers hebben gemeld. Het subonderdeel ziet daarmee voorbij aan het bijzondere karakter van de beperkingsprocedure, zoals dat hiervoor in 3.8 e.v. is uiteengezet. In deze procedure heeft de rechter-commissaris een uiterste datum vastgesteld waarop vorderingen konden worden ingediend, die inmiddels verstreken is. Het hof heeft daarom met juistheid overwogen dat uitgesloten is dat zich nog andere schuldeisers melden. Het hof heeft zijn oordeel dat Liander vorderingsgerechtigd is vervolgens niet uitsluitend gebaseerd op deze omstandigheid. Het hof heeft hieraan mede ten grondslag gelegd dat Liander als netbeheerder wettelijk verplicht was om het net te herstellen, dat zij dit ook heeft gedaan en dat ook uit de verklaring van [betrokkene 1] blijkt dat de hieraan verbonden kosten ten laste van Liander werden gebracht (rov. 2.6.2.-2.6.3.). In onderling verband en samenhang bezien kunnen die overwegingen het oordeel dragen dat Liander de schade als gevolg van het schadevoorval heeft geleden. De klacht faalt dus. Voor zover het subonderdeel bedoelt te klagen dat het hof ten onrechte uit de enkele omstandigheid dat alleen Liander zich als schuldeiser in de beperkingsprocedure heeft gemeld, heeft afgeleid dat Liander dus vorderingsgerechtigd is, mist het feitelijke grondslag, omdat het hof zijn oordeel niet uitsluitend op die omstandigheid heeft gebaseerd.

Alle klachten van onderdeel 1 van het middel zijn dus vergeefs voorgesteld.

Onderdeel 2 van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.8. van het tussenarrest van 19 maart 2013 dat de vordering van Liander niet verjaard is, omdat zij namens Liander tijdig door Tecno is gestuit.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof op dit punt onjuist is, althans dat het hof dit oordeel in zijn eindarrest had moeten heroverwegen, omdat het hof bij zijn oordeel heeft overwogen dat Liander op de datum van het schadevoorval economisch eigenaar was van het net. Nu is komen vast te staan dat dit niet het geval was, kan het oordeel van het hof omtrent de verjaring niet in stand blijven, aldus het subonderdeel. Het subonderdeel gaat daarbij echter uit van een onjuiste lezing van het verjaringsoordeel van het hof. In zijn tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat de verjaring van de vordering namens Liander tijdig is gestuit. Daaropvolgend heeft het hof, kennelijk om proceseconomische redenen, ten overvloede geoordeeld dat, voor zover dit reeds aan de orde was in dat stadium van de procedure, Liander voldoende aannemelijk had gemaakt economisch eigenaar van het net te zijn. Het betreft dus een overweging ten overvloede, die, anders dan het subonderdeel veronderstelt, niet mede ten grondslag lag aan ’s hofs oordeel omtrent de verjaring. Overigens heeft het hof in zijn eindarrest op dit punt nader overwogen dat Liander voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij degene is die de schade als gevolg van het schadevoorval heeft geleden, dat zij (daarom) vorderingsgerechtigd is en dat de vraag wie (juridisch en/of economisch) eigenaar van het net is, bij die stand van zaken niet van belang is (rov. 2.6.5.). Het subonderdeel mist daarom feitelijke grondslag.

Subonderdeel 2.2 richt zich eveneens tegen het oordeel omtrent de verjaring, nu met een motiveringsklacht. Het subonderdeel voert aan dat onbegrijpelijk is dat [eiser] naar het oordeel van het hof uit de mededeling op de tweede bladzijde van de door Tecno gestuurde aansprakelijkstelling hoorde te begrijpen dat Liander, zijnde netbeheerder, schuldeiser was. Volgens het subonderdeel kon [eiser] dat niet begrijpen, omdat Liander slechts schuldeiser zou kunnen zijn als zij economisch eigenaar was van het net, wat Liander echter niet was ten tijde van het schadevoorval. Hiervoor (3.18 e.v.) is reeds besproken waarom dat uitgangspunt onjuist is: Liander is vorderingsgerechtigd, omdat zij als netbeheerder gehouden was de schade te herstellen en de kosten van dit herstel ook daadwerkelijk heeft gedragen. Het oordeel van het hof dat de vordering door Tecno namens Liander tijdig is gestuit, is daarom niet onbegrijpelijk. Ook deze klacht faalt daarom.

Subonderdeel 2.3 klaagt over het oordeel van het hof met betrekking tot de mededeling in de aansprakelijkstelling, dat Tecno namens Liander optrad. Het hof heeft in rov. 3.6. van het tussenarrest kort gezegd geoordeeld dat uit de mededeling op de tweede pagina van de aansprakelijkstelling van 19 oktober 2006 duidelijk bleek dat Tecno namens Liander handelde en dat die aansprakelijkstelling bovendien geen aanwijzingen bevatte dat Tecno voor zichzelf schadevergoeding vorderde. Dit oordeel wordt als zodanig niet bestreden. Het hof heeft vervolgens in rov. 3.7. van het tussenarrest geoordeeld dat [eiser], gelet op het overwogene met betrekking tot de brief van 19 oktober 2006, heeft moeten begrijpen dat dat ook de latere brieven (van 9 mei 2007, 20 februari 2008 en 14 oktober 2008) namens Liander werden verzonden. Volgens de klacht getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt betoogd dat de eisen van art. 3:317 BW zouden meebrengen dat, indien de verjaring namens een derde wordt gestuit, in de stuitingsbrief daarvan melding dient te worden gedaan. [eiser] meent dat dit vereiste ook geldt als in de aansprakelijkstelling is gemeld dat de wederpartij namens een derde aansprakelijk wordt gesteld. De stuitingsbrief van Tecno van 14 oktober 2008 had volgens [eiser] daarom zelfstandig langs de lat van art. 3:317 BW dienen te worden gelegd bij de beoordeling of met die brief de verjaring namens Liander als schuldeiser in de zin van art. 3:317 BW werd gestuit.

Bij de bespreking van deze klacht stel ik het volgende voorop. De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren.93.Bij de beoordeling of de mededeling aan de in art. 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval.94.Bij deze beoordeling kan onder omstandigheden mede betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen.95.Art. 3:317 lid 1 BW schrijft niet voor dat alleen de schuldeiser zelf de bedoelde schriftelijke mededeling kan doen; dat kan ook een ander, bijvoorbeeld een advocaat, namens hem doen.96.Wel zal het de schuldenaar dan voldoende duidelijk moeten zijn namens wie gestuit wordt; bij de beantwoording van de vraag of dit voldoende duidelijk was, zullen ook weer de genoemde context en overige omstandigheden van het geval meespelen.97.

Voor het antwoord op de vraag of een schriftelijke mededeling, zoals de brief die door Tecno is gestuurd aan [eiser] op 14 oktober 2008, een voldoende duidelijke waarschuwing inhoudt aan de schuldenaar, dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens teneinde zich over een mogelijkerwijs ingestelde vordering te verweren, dient dus niet uitsluitend de formulering daarvan in ogenschouw te worden genomen, maar ook de context waarin de mededeling is gedaan en eventuele overige omstandigheden van het geval. Het lijkt mij dan ook niet juist dat de stuitingsbrief van 14 oktober 2008 “zelfstandig langs de lat” van art. 3:317 BW had dienen te worden gelegd en dat daarbij geen betekenis zou mogen toekomen aan de inhoud van de eerdere aansprakelijkstelling. Het hof is dus niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door bij de beoordeling of het [eiser] voldoende duidelijk was dat Tecno namens Liander stuitte niet uitsluitend acht te slaan op de formulering van de stuitingsbrief zelf, maar ook in zijn oordeel te betrekken dat uit de mededeling in de eerdere aansprakelijkstelling van 19 oktober 2006 duidelijk bleek dat Tecno namens Liander handelde.

Ten overvloede merk ik op dat ’s hofs oordeel ook juist is in het licht van het hiervoor (3.32) genoemde doel van de stuiting: de schuldenaar dient gewaarschuwd te worden opdat hij gegevens en bewijsmateriaal bewaart om zich tegen een latere vordering te kunnen verweren. [eiser] heeft slechts gesteld dat voor hem niet duidelijk was dat Tecno de verjaring namens Liander stuitte. Hij heeft echter niet aangevoerd dat uit de stuitingsbrief onvoldoende duidelijk bleek dat deze betrekking had op de schade waarvoor Tecno hem eerder namens Liander aansprakelijk had gesteld, noch dat hij door die onduidelijkheid zou zijn beperkt in zijn mogelijkheden om zich te verweren.98.Ook in dat licht mocht het hof oordelen dat de verjaring van de vordering van Liander door de brief van 14 oktober 2008 geldig is gestuit. De klacht van subonderdeel 2.3 treft dus geen doel.

Dat betekent dat alle subonderdelen van onderdeel 2 van het middel vergeefs zijn voorgesteld.

Onderdeel 3 van het middel richt zich tegen rov. 2.7.2. en 2.7.3. van het eindarrest, waarin het hof de omvang van de schade heeft beoordeeld.

Subonderdeel 3.1 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 2.7.2. dat Liander niet gehouden was het door Liberty uitgebrachte rapport in het geding te laten brengen. Het gaat om de beoordeling in hoger beroep van grief III van [eiser], inhoudende dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser] de omvang van de schade onvoldoende had betwist. Volgens [eiser] kon een dergelijke gemotiveerde betwisting niet van hem worden gevergd, mede omdat hij niet over genoemd rapport kon beschikken.99.Het subonderdeel voert aan dat het hof bij zijn oordeel dat “uit niets blijkt dat Liander tot een dergelijke schadevaststelling en verdere gang van zaken rechtens was gehouden” van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, omdat [eiser] de mogelijkheid is ontnomen de opgevoerde schade op juistheid te beoordelen door het rapport van Liberty te verifiëren en een contra-expertise te laten verrichten.

Strikt genomen gaat deze klacht uit van een onjuiste lezing van de bestreden overweging. Het hof heeft aan zijn oordeel dat Liander niet gehouden was het rapport van Liberty in het geding te brengen niet de hiervoor geciteerde overweging ten grondslag gelegd. Die zinsnede (“uit niets blijkt dat Liander tot een dergelijke schadevaststelling en verdere gang van zaken rechtens was gehouden”) slaat op de door [eiser] voorgestelde wijze van schadevaststelling, waarbij (kort gezegd) de wederzijdse experts de schade vaststellen en in dat kader aan concurrerende ondernemers wordt gevraagd een offerte uit te brengen. Het hof heeft de grief van [eiser] omtrent het beschikbaar stellen van het rapport van Liberty dus niet verworpen op grond van de genoemde, volgens [eiser] onjuiste, motivering. Het subonderdeel gaat in zoverre uit van een onjuiste lezing van de bestreden overweging. In een meer welwillende lezing beoogt het subonderdeel kennelijk te klagen dat het hof niet heeft mogen oordelen dat Liander het rapport van Liberty niet in het geding behoefde te brengen, omdat [eiser] daarmee de mogelijkheid is ontnomen de opgevoerde schade op juistheid te beoordelen. Het hof heeft echter overwogen dat niet is gebleken dat Liberty (niet slechts de oorzaak van, maar ook) de omvang van de schade heeft vastgesteld en op grond hiervan geoordeeld dat Liander het rapport van Liberty niet in het geding hoefde te brengen. Het subonderdeel licht niet toe waarom die overweging van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk zou zijn of waarom zij het daarop volgende oordeel niet zou kunnen dragen. In dat licht is dus geen sprake van een (zoals het subonderdeel het formuleert) weigering van Liander om [eiser] in de gelegenheid te stellen tot het verrichten van een contra-expertise of het onderzoek van Liberty te verifiëren. Ook in deze meer welwillende lezing is subonderdeel 3.1 vergeefs voorgesteld.

In rov. 2.7.3. van het eindarrest heeft het hof overwogen dat Liander bij memorie van antwoord enkele betwiste schadeposten heeft toegelicht en verduidelijkt en dat zij bij pleidooi een nieuwe schadeopstelling met onderliggende stukken heeft overgelegd. Subonderdeel 3.2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.7.3. dat [eiser] deze nadere toelichting en stukken onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het subonderdeel klaagt dat het hof eraan voorbij is gegaan dat [eiser] de door Liander opgevoerde schade niet heeft kunnen verifiëren doordat 1) het expertiserapport van Liberty niet in het geding is gebracht en 2) Liander eerst bij pleidooi en dus tardief haar vordering heeft gesubstantieerd. Hiervoor (3.38) heb ik reeds besproken waarom de klacht omtrent het rapport van Liberty geen doel treft.

Ten aanzien van de klacht over tardieve substantiëring door Liander van haar vordering geldt het volgende. Liander heeft in hoger beroep, nadat de procedure na schorsing ten behoeve van de beperkingsprocedure was hervat, haar eis (weer) vermeerderd tot het bedrag dat zij ter verificatie in de beperkingsprocedure had ingediend (hiervoor 2.30). Blijkens het proces-verbaal van het pleidooi van 7 april 2016 is [eiser] akkoord gegaan met deze eisvermeerdering (onder de voorwaarde dat deze geen gevolgen heeft voor de beperkingsprocedure). Het subonderdeel klaagt dan ook niet over de toelaatbaarheid van deze eisvermeerdering, maar slechts over de substantiëring van de vordering met een nadere schadeopstelling.100.Het subonderdeel klaagt dat Liander haar vordering eerst bij pleidooi, en dus tardief, heeft gesubstantieerd. Bij de bespreking van de klacht stel ik voorop dat in zijn algemeenheid niet juist is dat bij pleidooi geen nieuwe feiten kunnen worden gesteld,101.maar dit afhankelijk van de omstandigheden van het geval bijvoorbeeld wel in strijd kan komen met de eisen van een goede procesorde. Deze brengen mee dat de rechter feiten die eerst bij pleidooi zijn gesteld, terzijde kan laten op de grond dat de tegenpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het geding geen gelegenheid meer biedt.102.Een dergelijk oordeel is in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter,103.met dien verstande dat het genoegzaam moet worden gemotiveerd. Indien echter bij pleidooi nieuwe feiten worden aangedragen en hierop wordt gereageerd zonder dat bezwaar wordt gemaakt tegen het tijdstip waarop dat wordt gedaan, dan dienen die feiten in beginsel in de beoordeling te worden betrokken.104.In het onderhavige geval is de betreffende toelichting en onderbouwing gegeven in de memorie van antwoord en de akte vermeerdering van de eis en overlegging producties. Uit het proces-verbaal van het pleidooi van 7 april 2016 blijkt dat deze akte twee weken voor het pleidooi (namelijk op 22 maart 2016) bij het hof is binnengekomen. Naar mag worden aangenomen, heeft de akte ook de advocaat van [eiser] voorafgaand aan het pleidooi bereikt. De pleitnota van [eiser] vermeldt immers in randnummer 1: “(…) Appellante, [eiser], zal dit pleidooi benutten om haar standpunt waar nodig nader toe te lichten en om enkele verweren alsmede de nadere producties en eisvermeerdering van geïntimeerde, Liander, (nader) te weerspreken.” Dit betekent dat de advocaat van [eiser] bij het pleidooi op de toelichting en onderbouwing van de schadeposten heeft kunnen reageren. Dit heeft de advocaat van [eiser] overigens ook gedaan. Het proces-verbaal van het pleidooi van 7 april 2016 vermeldt dienaangaande: “Voorts reageert mr Blussé van Oud-Alblas [de advocaat van [eiser], A-G] op de producties die voorafgaand aan het pleidooi door Liander in het geding zijn gebracht. Volgens haar is niet duidelijk wie de facturen heeft opgesteld en zijn sommige facturen niet ondertekend. Op geen enkel factuur is Liander of Continuon de geadresseerde.”105.Er blijkt niet van enig bezwaar tegen de akte vermeerdering van de eis en overlegging producties. Het subonderdeel licht onvoldoende toe waarom de substantiëring desondanks tardief zou zijn en welke gevolgen het hof daaraan had moeten verbinden. De klacht faalt daarom.

Alle onderdelen van het middel zijn daarmee vergeefs voorgesteld. Het cassatieberoep moet worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G