Hof 's-Hertogenbosch, 03-03-2009, nr. 20-000565-08

Parketnummer: 20-000565-08

Uitspraak : 3 maart 2009

TEGENSPRAAK

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

economische kamer

Arrest

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Breda van 30 januari 2008 in de strafzaak met parketnummer 02-993023-05 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [1944],

wonende te [woonplaats verdachte]

waarbij de dagvaarding nietig werd verklaard voor zover betrekking hebbende op het onder 3 tenlastegelegde feit, de verdachte werd vrijgesproken voor het onder 4 tenlastegelegde feit, en de verdachte ter zake van 1 en 2 telkens: Overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet, meermalen gepleegd en opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen, is veroordeeld tot een geldboete van €5000,-- subsidiair 55 dagen hechtenis.

Hoger beroep

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Omvang van het hoger beroep

Het hoger beroep moet, blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, worden begrepen als uitdrukkelijk te zijn beperkt tot de veroordeling ter zake van hetgeen aan de verdachte onder 1 en 2 is ten laste gelegd.

Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat thans nog aan het oordeel van het hof is onderworpen.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft, nadat het hof (preliminair) de inleidende dagvaarding, voor zover het betreft het onder 2 tenlastegelegde feit, nietig had verklaard, gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het onder 1 ten laste gelegde bewezen zal verklaren en verdachte daarvoor zal veroordelen tot een geldboete van €5000,--subsidiair 55 dagen hechtenis.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof, anders dan de rechtbank, de inleidende dagvaarding, voor zover het betreft het onder 2 tenlastegelegde feit, nietig heeft verklaard en het hof komt tot een andere bewezenverklaring dan de rechtbank.

Tenlastelegging

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

(1)

[bedrijf] op tijdstippen in de periode van 1 januari 2003 tot en met 22 november 2003 te Breda en/of andere plaatsen in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, al dan niet opzettelijk, (telkens) een hoeveelheid hieronder nader te noemen diergeneesmiddel(en) dat/die niet was/waren geregistreerd, heeft afgeleverd, immers heeft [bedrijf],

- aan [afnemer], aan de [adres] te [woonplaats], het product Parastop en/of het product 4 in 1 mix en/of het product A.S. poeder en/of het product B.S. en/of het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [afnemer], aan de [adres] te [woonplaats], het product Parastop en/of het product 4 in 1 mix en/of het product B.S., alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [afnemer], aan de 1e [adres] te [woonplaats] het product Parastop en/of het product 4 in 1 mix en/of het product A.S. poeder en/of het product B.S. en/of het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [afnemer], aan de [adres] te [woonplaats], het product Parastop en/of het product 4 in 1 mix en/of het product A.S. poeder en/of het product B.S. en/of het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [afnemer] aan de [adres] te [woonplaats], het product Parastop en/of het product 4 in 1 mix en/of het product B.S. en/of het product Paracapsules, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [afnemer] aan de [adres] te [woonplaats], het product Parastop en/of het product B.S. en/of het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [afnemer] aan de [adres] te [woonplaats], het product Parastop en/of het product 4 in 1 mix en/of het product A.S. poeder en/of het product B.S. en/of het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [afnemer] aan de [adres] te [woonplaats], het product Parastop en/of het product 4 in 1 mix en/of het product A.S. poeder en/of het product B.S. en/of het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [afnemer] aan de [adres] te [woonplaats], het product Parastop en/of het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [afnemer] aan de [adres] te [woonplaats], het product Parastop en/of het product 4 in 1 mix en/of het product B.S. en/of het product W.N. Zwart, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [afnemer] aan de [adres] te [woonplaats], het product Parastop, niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [afnemer] aan de [adres] te [woonplaats], het product 4 in 1 mix en/of het product B.S. en/of het product Paracapsules, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [afnemer] aan de [adres] te [woonplaats], het product A.S. Poeder en/of het product W.N. Rood en/of het product W.N. Zwart, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd,

tot het plegen van welke bovenomschreven stra(a)fba(a)re feit(en) hij, verdachte, (telkens), tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke verboden gedraging(en) hij, verdachte (telkens) tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, feitelijke leiding heeft gegeven.

2.

[bedrijf] op tijdstippen in de periode van 21 november 2003 tot en met 22 november 2003 te Breda, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, al dan niet opzettelijk, (telkens) een hoeveelheid diergeneesmiddelen, te weten:

- Parastop en/of

- 4 in 1 mix en/of

- A.S. poeder en/of

- B.S. en/of

- Paracapsules en/of

- W.N. Rood en Zwart,

dat/die niet waren geregistreerd, voorhanden heeft gehad en/of in voorraad heeft gehad en/of bij dieren, te weten duiven, heeft toegepast,

tot het plegen van welke bovenomschreven stra(a)fba(a)re feit(en) hij, verdachte, (telkens), tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke verboden gedraging(en) hij, verdachte (telkens) tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, feitelijke leiding heeft gegeven.

Voorzover in de tenlastelegging taal- en schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

De geldigheid van de dagvaarding

De raadsman van verdachte heeft bij wijze van preliminair verweer betoogd dat ten aanzien van feit 2 de dagvaarding nietig moet worden verklaard. Verdachte is tenlastegelegd dat hij niet geregistreerde middelen voorhanden heeft gehad, maar de hoeveelheid, vindplaats, verpakkingswijze of andere preciseringen van de middelen zijn niet of onvoldoende gegeven. Door de sterke algemeenheid van de omschrijving van het verwijt in feit 2 van de ten lastelegging is het voor verdachte niet duidelijk waartegen hij zich heeft te verdedigen. De in de ten lastelegging genoemde geneesmiddelen zijn aangetroffen op drie verschillende locaties, niet alleen in Breda, maar ook in Zundert, Voor zover de middelen voor export waren bestemd, mocht verdachte ze voorhanden hebben. Ten aanzien van welke hoeveelheden van welke van genoemde middelen, aangetroffen op welke plaatsen wordt verdachte nu een strafrechtelijk verwijt gemaakt?, aldus de raadsman.

De advocaat-generaal is van mening dat de dagvaarding ook ten aanzien van feit 2 voldoende duidelijk is, wanneer deze in samenhang met het dossier wordt gelezen. Hij merkt in dat verband op, dat naar zijn mening de rechtspersoon in haar vestigingsplaats de geneesmiddelen voorhanden en in voorraad heeft in de zin der wet, ongeacht de vraag waar die geneesmiddelen zich feitelijk bevinden. Verdachte dient zich te verantwoorden voor alle aangetroffen middelen en heeft dat ook kunnen begrijpen.

Het hof heeft hieromtrent ter zitting van 17 februari 2009 het volgende overwogen en beslist.

Verdachte is tenlastegelegd dat hij niet geregistreerde middelen voorhanden heeft gehad.

De producten zijn op drie verschillende locaties op verschillende dagen in beslag genomen. Bovendien zijn de producten in verschillende verpakkingen, verschillende vormen en verschillende hoeveelheden in beslag genomen, zij zijn vervolgens samengebracht in een loods en het is niet meer te achterhalen van welke locatie de daar verzamelde middelen afkomstig waren. Een en ander kan wel van betekenis zijn voor de vaststelling of er sprake is van een strafbaar feit.

Het hof is daarom met de verdediging van oordeel dat voor verdachte niet duidelijk is waartegen hij zich heeft te verdedigen. De tenlastelegging is ten aanzien van feit 2 onvoldoende duidelijk en gespecificeerd en voldoet niet aan de eisen van artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering. Het hof verklaart daarom de inleidende dagvaarding voor zover het betreft het onder 2 tenlastegelegde feit, nietig.

Het hof merkt nog op dat, zo de stelling van de advocaat-generaal, dat de rechtspersoon in haar statutaire vestigingsplaats de middelen voorhanden en in voorraad heeft, ongeacht waar deze zich feitelijk bevinden, juist zou zijn, dit een reden te meer voor de steller van de tenlastelegging had moeten zijn om nadere specificaties te geven van de middelen waar het strafrechtelijk verwijt betrekking op heeft.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

1. De schending van het bepaalde in artikel 6 EVRM

Door de verdediging is aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging, aangezien sprake is van een zodanige overschrijding van de redelijke termijn voor de berechting van verdachte, dat niet-ontvankelijk verklaring de enige passende sanctie op de gepleegde schending van artikel 6 van het EVRM is.

Het gerechtshof oordeelt anders. Gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 17 juni 2008 mag zelfs in uitzonderlijke gevallen deze consequentie niet meer worden verbonden aan een dergelijke schending die, zoals het hof vaststelt, in deze zaak inderdaad heeft plaatsgevonden.

Deze termijn vangt immers aan op het moment dat vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het openbaar ministerie het ernstig voornemen had tegen verdachte een strafvervolging in te stellen. In het onderhavige geval moet de termijn worden gerekend vanaf de datum van de doorzoeking in de loods te Zundert op 21 november 2003. Daarvan uitgaande en vaststellend dat in hoger beroep in deze zaak eerst op 3 maart 2009 arrest wordt gewezen acht het hof de duur van de procedure van een zodanige lengte dat van schending van de redelijke termijn sprake is.

Subsidiair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de overschrijding van de redelijke termijn mede in het licht van de beginselen van een behoorlijke procesorde van betekenis is en bij kan dragen aan het oordeel dat deze beginselen zijn geschonden. Naar de mening van de verdediging zijn het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging in deze zaak met voeten getreden.

De schending van de redelijke termijn dient ook bij de belangenafweging te worden betrokken en dient langs die weg mede te leiden tot de conclusie dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in zijn vervolging.

Het hof volgt de raadsman in zijn standpunt dat bij de belangenafweging in het kader van de vervolgingsbeslissing een schending van de redelijke termijn een rol kan spelen. In de volgende paragraaf zal dit punt dan ook aan de orde komen.

Meer subsidiair meent de verdediging dat de rechtbank de schending van de redelijke termijn in onvoldoende mate bij het opleggen van straf aan verdachte tot uitdrukking heeft gebracht.

Mocht het hof aan strafoplegging toekomen, dan zal de vraag of voldoende compensatie is geboden bij de overwegingen met betrekking tot de straf aan de orde komen.

2. De schending van de beginselen van een goede procesorde.

2.1. Schending van het vertrouwensbeginsel.

Volgens de verdediging heeft verdachte aan de omstandigheid dat hij jaren lang, in elk geval vanaf 1996, vele contacten heeft gehad met diensten als de Algemene Inspectiedienst en het Bureau Registratie Diergeneesmiddelen (BRD), waarbij hij openheid heeft betracht over zijn handelen, zonder dat dit - tot 2003 - heeft geleid tot enig strafrechtelijk optreden, het vertrouwen mogen ontlenen dat hij niet strafrechtelijk zou worden vervolgd voor zijn handelwijze.

Nu dit toch is gebeurd, dient het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vervolging op grond van schending van het vertrouwensbeginsel, aldus de raadsman.

Het hof verwerpt dit standpunt. Het mag zo zijn, dat toezichthoudende instanties, zelfs opsporingsambtenaren, hebben nagelaten op te treden in situaties in verdachtes bedrijf die wellicht vergelijkbaar zijn met de thans aan de orde zijnde feiten in de ten laste legging, maar er is geen sprake geweest van een toezegging dat niet vervolgd zou worden. Naar het oordeel van het hof mocht verdachte aan dat enkele nalaten niet het vertrouwen ontlenen dat nimmer strafrechtelijk zou worden vervolgd. De vraag of de ambtenaren van de AID zo nauw aan het OM gelieerd zijn dat hun optreden of nalaten tot gebondenheid van het OM leidt, behoeft dan ook geen bespreking.

2.2 Schending van het gelijkheidsbeginsel.

De verdediging heeft vervolgens gesteld dat het Openbaar Ministerie wegens schending van het gelijkheidsbeginsel niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging, aangezien is gebleken dat de apotheek van de faculteit diergeneeskunde van de Universiteit Utrecht zonder justitieel ingrijpen niet-geregistreerde diergeneesmiddelen in Nederland aflevert, hetzelfde feit als waarvoor verdachte vervolgd wordt.

Dat mag zo zijn, maar het hof heeft niet kunnen vaststellen dat de vervolging van verdachte een afwijking is van een bestendig gebruikelijk beleid in soortgelijke gevallen. Een enkel voorbeeld van een mogelijk soortgelijk delict, dat niet is vervolgd kan de conclusie van schending van het gelijkheidsbeginsel niet dragen.

2.3.Schending van het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging.

Naar de mening van de verdediging had het Openbaar Ministerie bij afweging van het algemeen belang dat met een vervolging is gediend en het individuele belang van verdachte om buiten het strafrechtelijke circuit te blijven niet tot vervolging mogen besluiten. Daartoe voert de verdediging het volgende aan.

In de eerste plaats hebben de ontwikkelingen in de wetgeving sedert het ten laste gelegde handelen van verdachte blijk gegeven van een voortschrijdend inzicht van de wetgever met betrekking tot het strafwaardig zijn van het verschaffen van niet in Nederland geregistreerde, niet-magistraal bereide geneesmiddelen aan een minor species, als waarvan in de onderhavige zaak sprake is, te weten post- en sierduiven.

Immers, de wetgeving is op dit punt zodanig gewijzigd, dat thans elders in de EU geregistreerde middelen (in bepaalde omstandigheden) mogen worden afgeleverd. In zijn praktische uitwerking betekent dit, dat de aflevering van de middelen die verdachte destijds afleverde thans geen enkel probleem zou zijn.

Weliswaar is om bepaalde redenen artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht niet van toepassing, maar deze ontwikkeling getuigt wel van een gewijzigd inzicht in de wenselijkheid van strafbaarstelling van gedragingen als aan verdachte zijn ten laste gelegd, aldus de raadsman, hetgeen het openbaar ministerie in zijn afweging had moeten betrekken.

Voorts wijst de raadsman er op, dat het hoofddoel van de wetgeving op het gebied van de diergeneesmiddelen het voorkomen van gevaren voor de volksgezondheid is; post- en sierduiven komen niet in de voedselketen terecht, dus dat belang was niet aan de orde.

Als ook nog in aanmerking wordt genomen, dat de door verdachte afgeleverde geneesmiddelen aan hoge kwaliteitseisen voldeden en de dieren geen leed berokkenden, maar integendeel soms levensreddend waren en het uitbreken van epidemieën voorkwamen, is niet in te zien dat het algemeen belang van vervolging in deze zaak prevaleerde boven het belang van verdachte, voor wie het betrokken raken in een strafrechtelijke vervolging enorme gevolgen, persoonlijk, maar ook beroeps- en bedrijfsmatig zou hebben.

Het voorgaande, gevoegd bij de lange tijd die was verstreken sinds het begin van de vervolging, 21 november 2003, tot het moment waarop de afweging door het openbaar ministerie plaatsvond, moet leiden tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie, aldus de raadsman.

Het hof oordeelt over dit verweer als volgt.

De wetgever heeft de beslissing, of tot strafvervolging zal worden overgegaan, uitdrukkelijk aan het openbaar ministerie toebedeeld.

De rechter zal die beslissing dan ook slechts marginaal kunnen toetsen en slechts tot niet-ontvankelijk verklaring kunnen overgaan in die gevallen, waarin het openbaar ministerie niet in redelijkheid tot zijn vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen.

Dat geval doet zich naar het oordeel van het hof niet voor. Verdachte heeft erkend, dat hij niet-geregistreerde diergeneesmiddelen in Nederland heeft afgeleverd terwijl dat, naar hij ook wist, verboden was.

Verdachte heeft verklaard, dat hem geen andere weg openstond, omdat geen geschikte legale middelen op de markt beschikbaar waren en dat zijn handelen in die omstandigheden, gelet op zijn plicht als arts om zijn patiënten lijden te besparen, geboden en gerechtvaardigd was. De vraag, of hem inderdaad geen andere weg openstond en of zijn keuze om een wettelijk verbod doelbewust te overtreden is te rechtvaardigen, dient, mede bezien in het licht van de gevolgen die een bevestigend antwoord op die vraag voor de toepassing van diergeneesmiddelen in andere gevallen kan hebben, bij voorkeur door de rechter te worden beantwoord, ook al is de strafvervolging onaangenaam en schadeveroorzakend voor de verdachte en heeft de behandeling van de zaak in eerste aanleg te lang op zich laten wachten. Het hof meent dan ook, dat niet gezegd kan worden dat het openbaar ministerie niet in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen.

3. De opeenstapeling van de schendingen onder 1 en 2.

Zoals hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de redelijke termijn is geschonden. De overige door de verdediging aangevoerde schendingen acht het hof niet aanwezig, zodat van een opeenstapeling geen sprake is. Onder 1 heeft het hof al gemotiveerd waarom de vastgestelde schending van de redelijke termijn niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie leidt.

Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.

Bijzondere overwegingen met betrekking tot het bewijs

De raadsman heeft, op gronden als in zijn pleitnota verwoord, aangevoerd dat er ten tijde van het vorderen van een gerechtelijk vooronderzoek en de daarop gevolgde doorzoekingen geen redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit, gepleegd door verdachte, bestond. De resultaten van die doorzoekingen en alle vruchten daarvan moeten dan ook naar zijn mening worden uitgesloten van het bewijs. Aangezien overigens niet voldoende wettig bewijs voorhanden is, dient de verdachte van het ten laste gelegde te worden vrijgesproken, aldus de raadsman.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

In het kader van een civiele beslaglegging werd op 21 november 2003 de loods aan de [adres] te Zundert, in gebruik bij [bedrijf], betreden door een deurwaarder in gezelschap van een ambtenaar van politie Midden- en West-Brabant. Gelet op hetgeen zij daar aantroffen werd door de politieambtenaar contact opgenomen met een ambtenaar van de Algemene Inspectiedienst, gespecialiseerd op het terrein van de diergeneesmiddelen.

Bij zijn aankomst trof deze ambtenaar onder meer een grote hoeveelheid niet in Nederland geregistreerde diergeneesmiddelen aan, geëtiketteerd onder meer in de Nederlandse taal,

grondstoffen voor de bereiding van diergeneesmiddelen, waaronder een grote hoeveelheid, te weten 15 kilogram, chlooramfenicol, een mengmachine en verpakkingsmateriaal.

Gelet op het feit, dat niet in Nederland geregistreerde diergeneesmiddelen slechts voor export voor handen mogen worden gehouden en gelet op de omstandigheid dat magistrale bereiding van diergeneesmiddelen slechts op beperkte schaal mag plaatsvinden, is het hof van oordeel dat op grond van de waarnemingen van de AID ambtenaar sprake was van een redelijk vermoeden van overtreding van de Diergeneesmiddelenwetgeving en dat de doorzoekingen rechtmatig hebben plaatsgevonden. De resultaten en vruchten daarvan kunnen dan ook gebruikt worden bij de bewijsvoering.

Het verweer wordt bijgevolg verworpen.

Bewezenverklaring

Gelet op de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep dat hij niet ontkent dat [bedrijf] op tijdstippen in de periode van 1 januari 2003 tot en met 22 november 2003 te Breda en andere plaatsen in Nederland telkens diergeneesmiddelen, die niet waren geregistreerd, heeft afgeleverd aan respectievelijk [afnemer], [afnemer], [afnemer], [afnemer], [afnemer], [afnemer], [afnemer], [afnemer], [afnemer], [afnemer], [afnemer], [afnemer] en [afnemer], en wel de stoffen vermeld in de tenlastelegging, aan welke gedragingen hij, verdachte telkens feitelijk leiding heeft gegeven, welke verklaring wordt ondersteund door de verklaringen van afnemers [afnemer], [afnemer], [afnemer], [afnemer], [afnemer], [afnemer], [afnemer], [afnemer], [afnemer], [afnemer], [afnemer], [afnemer] en [afnemer], acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

[bedrijf] op tijdstippen in de periode van 1 januari 2003 tot en met 22 november 2003 te Breda en andere plaatsen in Nederland, opzettelijk, een hoeveelheid hieronder nader te noemen diergeneesmiddelen die niet waren geregistreerd, heeft afgeleverd,

immers heeft [bedrijf],

- aan [afnemer], aan de [adres] te [woonplaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product A.S. poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [afnemer], aan de [adres] te [woonplaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product B.S., alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [afnemer], aan de 1e [adres] te [woonplaats] het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product A.S. poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [afnemer], aan de [adres] te [woonplaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product A.S. poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [afnemer] aan de [adres] te [woonplaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product B.S., alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [afnemer] aan de [adres] te [woonplaats], het product Parastop en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [afnemer] aan de [adres] te [woonplaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product A.S. poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [afnemer] aan de [adres] te [woonplaats], het product Parastop

en het product 4 in 1 mix en het product A.S. poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [afnemer] aan de [adres] te [woonplaats], het product Parastop en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [afnemer] aan de [adres] te [woonplaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product B.S. en het product W.N. Zwart, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [afnemer] aan de [adres] te [woonplaats], het product Parastop,

niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [afnemer] aan de [adres] te [woonplaats], het product 4 in 1 mix en het product B.S., alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [afnemer] aan de [adres] te [woonplaats], het product A.S. Poeder en het product W.N. Rood en het product W.N. Zwart, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd,

aan welke verboden gedragingen hij, verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde is telkens voorzien bij artikel 2, eerste lid van de Diergeneesmiddelenwet juncto artikel 1, aanhef en onder 2°, en artikel 2, eerste lid, van de Wet op de economische delicten en artikel 51, eerste en tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, en strafbaar gesteld bij artikel 6, eerste lid, aanhef en onder 1°, van de Wet op de economische delicten, zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten. Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.

Strafbaarheid van de verdachte

Door en namens de verdachte is het verweer gevoerd dat het in strijd met de Diergeneesmiddelenwet afleveren van diergeneesmiddelen, die niet waren geregistreerd, onder de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd was. Verdachte, dierenarts van beroep en tevens directeur van [bedrijf], zou hebben gehandeld als gevolg van overmacht, te weten in noodtoestand.

De verdachte heeft daartoe aangevoerd, dat hij voor zijn handelen een zeer goede reden had, te weten de omstandigheid dat er geen in Nederland geregistreerde geneesmiddelen beschikbaar waren, die effectief de vaak levensbedreigende ziektes waaraan de door hem te behandelen duiven leden dan wel dreigden te worden blootgesteld, konden bestrijden.

Het magistraal bereiden van geneesmiddelen in de hoeveelheden, die noodzakelijk waren om te kunnen voldoen aan de vraag waarmee verdachte zich geconfronteerd zag, was feitelijk onmogelijk.

Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting, in het bijzonder uit de rapporten van professor dr. H. Vaarkamp, hoogleraar Veterinaire apotheek aan de faculteit der diergeneeskunde van de Universiteit Utrecht, en professor dr. G.M. Dorrestein, gespecialiseerd in de ziektekunde van vogels en bijzondere dieren, alsmede uit de verklaring van Dorrestein ter terechtzitting in hoger beroep, is aannemelijk geworden dat het registreren en produceren van duivengeneesmiddelen vanwege de relatieve kleinschaligheid ervan, geen interessante markt was voor de diergeneesmiddelenindustrie. De kosten van registratie beliepen per geneesmiddel 200.000 tot 300.000 euro, terwijl de Nederlandse markt niet groot is. Die bezwaren golden zeker in de tijd, voorafgaande aan de implementatie van de richtlijn 2004/28 EG –in 2006- in het Diergeneesmiddelenbesluit en de Diergeneesmiddelenregeling, als gevolg waarvan tegenwoordig in bepaalde omstandigheden de toepassing van diergeneesmiddelen, die in een andere lidstaat zijn geregistreerd, is toegelaten.

Vaarkamp en Dorrestein erkennen beiden de zogenaamde MUMS-problematiek: diergeneesmiddelen worden voornamelijk geregistreerd voor veel voorkomende aandoeningen en/of voor veel voorkomende diersoorten. MUMS staat voor “Minor Use, Minor Species".

Gevolg van de destijds bestaande situatie was, dat voor aandoeningen van een minor species, waartoe de duivensoort gerekend wordt, weinig geregistreerde diergeneesmiddelen beschikbaar waren.

[verdachte], die bekend staat als een van de weinige dierenartsen ter wereld die zich als specialist bezighoudt met de duivengeneeskunde, werd door grote aantallen duivenmelkers van over de gehele wereld en dus ook uit Nederland, benaderd als een ziekte was uitgebroken of dreigde uit te breken. In Nederland geregistreerde middelen hadden veelal geen effect of door ontwikkelde resistentie geen effect meer. In opdracht van [verdachte] waren echter geneesmiddelen voor de export gefabriceerd, waarmee de ziekten wel konden worden bestreden. Dat deze middelen in Nederland niet waren geregistreerd had niet alleen te maken met de financiële aspecten daarvan - [verdachte] heeft immers in het verleden bepaalde medicijnen wel degelijk laten registreren – maar ook, zo blijkt uit de verklaring van Dorrestein, met het feit dat het Bureau Registratie Diergeneesmiddelen weinig of geen bereidheid toonde om combinatiemiddelen als waarom het hier ging, toe te laten.

De door de wetgever in bepaalde omstandigheden en onder strikte voorwaarden toegelaten ambachtelijke, magistrale bereiding door de dierenarts zelf was, aldus ook Dorrestein, geen alternatief, gelet op de hoeveelheden duiven in besmette koppels, het epidemisch karakter van een aantal ziektes, de snelle incubatietijd en het contaminatiegevaar dat wekelijks optreedt bij het transport van de duiven voor de wedstrijden, waarbij grote aantallen duiven afkomstig uit

meerdere kolonies bij elkaar komen en over lange afstanden gezamenlijk vervoerd worden. Zowel preventief als repressief moet dan worden opgetreden, vaak het gehele jaar door. Een dergelijke omvang maakt magistrale bereiding niet alleen praktisch onrealiseerbaar, maar ook risicovol. De kans op kwaliteitsfouten, zoals mengfouten, is bij een dergelijke omvang groot.

Vaarkamp merkt in dit verband op: “Als u mij de vraag stelt wat –even los van de wettelijke legitimiteit van de beide opties- de voorkeur geniet: het in grotere hoeveelheden magistraal bereiden en in voorraad houden (wat dus wettelijk niet is toegestaan) of het zelfde product dat al GMP is geproduceerd en voor de export is bestemd, van de stapel pakken, dan kies ik voor de laatste optie, omdat dit vanuit kwaliteitsoogpunt meer waarborgen geeft “.

De situatie waarmee verdachte werd geconfronteerd kan –aldus Dorrestein – gezien de aard van de duivensport en de grote inspanningen die de duiven verrichten, alsmede het feit dat de ziekten zich zeer frequent voordoen enerzijds en het ontbreken van voldoende werkzame geregistreerde geneesmiddelen anderzijds, omschreven worden als een “chronische noodsituatie”. De verdediging spreekt van een “structurele noodsituatie”in tegenstelling tot een “acute noodsituatie “.

[verdachte] heeft herhaaldelijk pogingen ondernomen bij de daarvoor aangewezen instanties om verandering te brengen in de situatie. Dat wordt bevestigd in de brief van de voormalig Coördinator vergunningen van het BRD d.d. 3 december 2008, [coordinator] In de jaren 2001 tot en met 2005 heeft hij samen met [verdachte] diverse malen contact opgenomen c.q. gesprekken gevoerd met de overheid in verband met het versoepelen van de diergeneesmiddelenwetgeving ten behoeve van de minor species. De overheid is niet bereid geweest in te gaan op deze verzoeken. Pas met de implementatie van de hiervoor genoemde richtlijn is de wetgeving versoepeld en is daarmee tegemoetgekomen aan het nijpende probleem.

De advocaat-generaal heeft de juistheid van het oordeel van de deskundigen als zodanig niet bestreden.

Het hof stelt voorop dat een verweer zoals door en namens verdachte is gevoerd, slechts in uitzonderlijke situaties voor honorering in aanmerking komt.

Doel van de registratieplicht voor diergeneesmiddelen is immers te bereiken dat slechts die diergeneesmiddelen worden gebruikt waarvan, op basis van uitgebreid onderzoek mag worden aangenomen dat zij werkzaam zijn, niet schadelijk zijn voor de gezondheid van de dieren en geen gevaren opleveren voor de gezondheid van de mens. Met deze doelstelling is in beginsel niet verenigbaar dat individuele dierenartsen – buiten wettelijke uitzonderingsmogelijkheden om – van geval tot geval beoordelen of in concrete situaties een behandeling met een geregistreerd dan wel een ongeregistreerd diergeneesmiddel de voorkeur verdient.

Voor een geslaagd beroep op overmacht in de zin van noodtoestand moet aan een aantal voorwaarden zijn voldaan. Zo moet het een gedraging zijn, die voortvloeit uit een actuele –niet noodzakelijk “acute”-, concrete nood. Voorts dient aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit te zijn voldaan.

Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal, is het hof van oordeel dat de hiervoor geschetste en aannemelijk geachte situatie voor verdachte een actuele, concrete noodsituatie opleverde.

[verdachte] werd als dierenarts geconfronteerd met de beschreven ziekten van duiven dan wel de dreiging daarvan en gesteld voor de noodzaak van behandeling, terwijl een deugdelijk geregistreerd diergeneesmiddel tegen deze ziekten ontbrak en magistrale bereiding praktisch niet alleen niet of nauwelijks realiseerbaar was, maar ook vanuit kwaliteitsoogpunt niet de voorkeur verdiende. Verdachte beschikte wel over voor de export gefabriceerde werkzame medicijnen, doch hij verkeerde destijds feitelijk in de onmogelijkheid om die medicijnen in Nederland geregistreerd te krijgen. In die omstandigheden is de keuze van verdachte om deze niet in Nederland geregistreerde, werkzame medicijnen in Nederland af te leveren redelijk en gerechtvaardigd. Bovendien voldoet de gedraging aan eisen van subsidiariteit – er was geen minder vergaande keuzemogelijkheid - en proportionaliteit.

Daarbij neemt het hof in aanmerking het hiervoor omschreven doel van de in de diergeneesmiddelenwet opgenomen registratieplicht en het feit dat de duiven, waarvoor de geneesmiddelen verstrekt werden, hoewel zij in een enkel geval toch in de voedselketen terecht zijn gekomen, niet voor menselijke consumptie bestemd waren.

Het hof zal het beroep op overmacht in de zin van noodtoestand van verdachte honoreren en verdachte ontslaan van rechtsvervolging omdat hij niet strafbaar is.

Nu het hof het beroep op overmacht aanvaardt behoeven de overige weren geen bespreking meer.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op artikel 2 van de Diergeneesmiddelenwet, de artikelen 51 en 57 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 1, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht.

Verklaart de inleidende dagvaarding voor zover het betreft het onder 2 tenlastegelegde feit nietig.

Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:

Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen.

Verklaart verdachte niet strafbaar.

Ontslaat verdachte van alle rechtsvervolging.

Aldus gewezen door

mr. J. Huurman-van Asten, voorzitter,

mr. Y.G.M. Baaijens- van Geloven en mr. A.H. Klip,

in tegenwoordigheid van A.J.H.M. van Baast, griffier,

en op 3 maart 2009 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. A.H. Klip is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.