4.2.3.7 Arbitrage/bindend advies; partijen erkennen dat géén afstand is gedaan

Het is wellicht verleidelijk om aan te nemen dat de partij die zich op arbitrage beroept met de overeenkomst die in arbitrage of bindend advies voorziet hoe dan ook het geschil niet aan de gewone rechter, doch aan arbiters, heeft willen voorleggen en dat de desbetreffende partij dus wel degelijk afstand heeft gedaan van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten, ook voor het geval dat moet worden vastgesteld dat partijen voor bindend advies zouden hebben gekozen. Hetzelfde geldt vice versa voor de partij die zich op bindend advies beroept. Nochtans, meen ik dat elk van de partijen slechts afstand heeft gedaan voor het geval het eigen alternatief moet worden gevolgd. De redenering is aldus dat, ook voor het geval de conclusie luidt dat partijen geen arbitrage zijn overeengekomen, het geschil niet aan bindend adviseurs mag worden voorgelegd omdat volgens de desbetreffende partij het geschil alsdan aan de gewone rechter moet worden voorgelegd. En zo merkwaardig is dit niet. Zo kan het — bijvoorbeeld als het om de verhouding tussen een Nederlandse en een Franse partij gaat voor de Nederlandse partij van groot belang zijn dat de "beslissing" tegen de wil van de Franse partij voor tenuitvoerlegging in Frankrijk in aanmerking komt. Zo zullen het arbitraal vonnis en het vonnis van de gewone rechter (met eenvoudig verlof) voor tenuitvoerlegging in aanmerking komen (dit hetzij krachtens het Verdrag van New York, hetzij krachtens de EEX-Verordening), terwijl dit voor het bindend advies (in het algemeen) niet geldt. Omdat beide partijen in het voorbeeld (omtrent de uitleg van de overeenkomst) een zelfde positie innemen, kan alleen al uit de stellingen van partijen worden afgeleid dat zij geen afstand hebben gedaan van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten ongeacht het te volgen alternatief (zie ook 4.2.2).