Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/3.2.2.1:3.2.2.1 Inleiding

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/3.2.2.1

3.2.2.1 Inleiding

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Art. 17 Grondwet bepaalt dat niemand tegen zijn wil kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent en wordt ook wel aangeduid met ius de non evocando.1

De bepaling, althans de vrijwel gelijkluidende voorganger ervan, luidende dat niemand kon worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, was aanvankelijk bedoeld als een tot de vorst gericht verbod dat moest beletten dat de vorst geschillen aan de rechter (een college van gelijken ofwel collegium parium) kon onttrekken en vervolgens zijn "eigen" rechtbanken tot berechting van de desbetreffende geschillen zouden mogen overgaan. Voorts moest de bepaling recht op toegang tot een rechter van een bepaalde soort bieden, dit met name in de verhouding tussen gerechtshoven en stedelijke rechtbanken.2 De betekenis van de bepaling is, wegens veranderingen in ons staatsbestel, in de loop van de tijd gewijzigd.3

In (het ontwerp van) art. 34 van de Staatsregeling voor het Bataafsche volk van 1798 zijn aan de bepaling dat "niemand kon worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent" de woorden "tegen zijnen wil" toegevoegd. Het bepaalde in art. 34 van de zojuist genoemde Staatsregeling is vervolgens in art. 101 (c) van de Grondwet van 1814 vrijwel gelijkluidend terechtgekomen en is, via latere grondwetten, thans ook in het huidig art. 17 Grondwet opgenomen.

VAN MAANEN EN ELOUT verdedigen dat de woorden "tegen zijnen wil" in art. 101 (c) Grondwet 1814 duidden op compromissen (overeenkomsten tot arbitrage) en prorogatie van jurisdictie.4 Buis zag de bepaling als een waarborg tegen de oprichting van buitengewone rechtbanken (zogenaamde buiten de wet in formele zin ingestelde gerechten)5 en tevens als wettiging van rechtspraak van scheidslieden.6

Bij de herziening van de Grondwet in 1983 kiest de wetgever voor de zojuist genoemde betekenis die Buis de bepaling destijds toekende.7

HEEMSKERK verwoordt het aldus — zie ik het goed, in aansluiting op Buis dat de Grondwet enerzijds en de wilsovereenstemming tussen partijen anderzijds onvoldoende grondslag vormen voor een keuze voor arbitrage. Naast de Grondwet en de wilsovereenstemming tussen partijen is een specifieke wettelijke basis nodig op grond waarvan partijen bij overeenkomst een keuze kunnen maken voor een alternatief voor gewone rechtspraak:

’De gangbare en simpele uitleg van deze bepaling is dat iemand wel mèt zijn wil van zijn wettelijke rechter kan worden afgehouden. (...).

(...) dat de betekenis van de bepaling [art. 17 Grondwet] (...) is (...) dat een contractuele uitsluiting van berechting door de gewone rechter niet buiten de wet om kan geschieden, maar zelf op de wet moet steunen. Tussen Grondwet en wil bevindt zich nog een tussenschakel, de wet."8 [cursief en tekst toegevoegd]

Art. 17 Grondwet mag inderdaad niet zo worden uitgelegd dat partijen wel mét hun wil in alle gevallen van de rechter kunnen worden afgehouden.

’Verband kan worden gelegd met het grondwettelijk recht (artikel 17 van de Grondwet) op rechtspraak door de bevoegde overheidsrechter. Van die rechter kan men niet tegen zijn wil worden afgehouden. Mèt zijn wil dus wel, maar dan moet het wel zaken of rechten betreffen die ter vrije bepaling van partijen staan."9[cursief toegevoegd]

Voor arbitrage is dit expliciet bepaald in art. 1020 lid 3 Rv: de overeenkomst tot arbitrage mag niet leiden tot de vaststelling van rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van de partijen staan. Aldus heeft de wetgever bepaalde zaken aan de rechtsmacht van arbiters willen onttrekken. Partijen kunnen met betrekking tot die zaken niet, ook niet mét beider wilsovereenstemming, rechtsgeldig arbitrage overeenkomen (zie 10.4.3). Daaruit mag mijns inziens tevens worden afgeleid dat partijen zaken die niet aan de rechtsmacht van arbiters zijn onttrokken wél aan arbitrage kunnen onderwerpen. Zulks vloeit mede voort uit art. 1020 lid 1 Rv, dat in algemene termen bepaalt dat partijen geschillen aan arbitrage kunnen onderwerpen. Aldus vormt de wet — die arbitrage, behoudens zaken van openbare orde, toelaat — de verlangde link tussen de Grondwet en de wilsovereenstemming van partijen.

Zélf meen ik overigens dat wij niet helemaal mogen uitsluiten dat, als de wet zélf géén regeling of basis kent voor een bepaald alternatief voor gewone rechtspraak, partijen daarvoor — ook zonder specifieke wettelijke grondslag — toch een keuze mogen doen. Zo was het bindend advies immers niet in strijd met art. 17 Grondwet, ook toen het bindend advies nog geen wettelijke grondslag kende.10 Wél zal in die gevallen ingevolge art. 17 Grondwet tussen partijen wilsovereenstemming voor de keuze voor het alternatief moeten bestaan. Als geen wettelijke regeling inzake het alternatief voor gewone rechtspraak bestaat, kan de keuze daartoe alsdan rechtstreeks aan de eis van wilsovereenstemming in art. 17 Grondwet worden getoetst (zie ook 3.2.2.2).11 Ook hierbij heeft natuurlijk te gelden dat partijen niet in alle gevallen voor een alternatief voor gewone rechtspraak mogen kiezen (bijvoorbeeld als het gaat om zaken die niet ter vrije bepaling van partijen staan) (vgl. art. 3:40 lid 1 BW). Daarentegen mag ook weer niet worden uitgesloten dat de wetgever het bindend advies een wettelijke grondslag heeft gegeven juist omdat hij zich de kritiek, dat een wettelijke grondslag nodig is voor een alternatief voor gewone rechtspraak, heeft aangetrokken. Hoe dit ook zij, de problematiek heeft inmiddels aan belang ingeboet omdat voor de meeste vormen van geschillenbeslechting buiten de rechter om thans een specifieke wettelijke basis bestaat die tevens vereist dat wilsovereenstemming tussen partijen bestaat. Zo bestaat voor het bindend advies thans een wettelijke grondslag die voor de bindendadviesovereenkomst wilsovereenstemming tussen partijen verlangt (art. 7:900 BW). Voor arbitrage bestaat deze grondslag al enige tijd (zie 2.2). De eis dat terzake wilsovereenstemming tussen partijen bestaat, vloeit — als gezegd — thans voort uit art. 1020 lid 1 Rv.

Al met al meen ik dat art. 17 Grondwet, in elk geval, zó moet worden uitgelegd dat, áls de wetgever een wettelijke grondslag biedt voor een alternatief voor gewone rechtspraak, die grondslag erin moet voorzien dat voor de keuze voor het alternatief wilsovereenstemming tussen partijen bestaat. Aldus is de bepaling met name gericht tot de wetgever.

De wetgever heeft art. 17 Grondwet bij de huidige wettelijke regeling voor vrijwaring, voeging en tussenkomst in arbitrage inderdaad tot uitgangspunt genomen om te voorkomen dat partijen tot arbitrage kunnen worden gedwongen: "In zijn beschouwingen merkt Ten Cate ten rechte op dat de regeling van de vrijwaring, voeging en tussenkomst in arbitrage zoals nedergelegd in artikel 1045, beoogt te voorkomen, dat niemand tegen zijn wil van de rechter die de wet hem toekent, kan worden afgehouden (artikel 17 der Grondwet)."12

De wetgever zal dus geen wettelijke regeling in het leven mogen roepen op grond waarvan partijen, zonder dat tussen hen wilsovereenstemming bestaat, hun geschillen, als zij die hebben, slechts aan arbitrage kunnen onderwerpen. Art. 17 Grondwet behelst, zo gezegd, een verbod van gedwongen arbitrage.13

Wij kennen in Nederland — wellicht ook wegens het bepaalde in art. 17 Grondwet geen wettelijke regelingen meer op grond waarvan partijen hun geschil slechts aan arbiters en niet aan de gewone rechter kunnen voorleggen. De in 1856 afgeschafte art. 51-63Code de Commerce voorzagen nog wel in arbitrage forcé.14

Indien de wetgever wel een wettelijke regeling van gedwongen arbitrage "tegen art. 17 Grondwet in" in het leven mocht roepen, dan zal de rechter deze regeling wegens het toetsingsverbod overigens niet aan art. 17 Grondwet mogen toetsen. Toetsing aan art. 6 EVRM is dan wel mogelijk. Uit de jurisprudentie op art. 6 EVRM vloeit voort dat in gevallen van gedwongen arbitrage het scheidsgerecht dat van de geschillen kennisneemt op één lijn moet worden gesteld met een bij de wet ingestelde gerecht als gevolg waarvan alle eisen betreffende de rechtspleging van art. 6 EVRM onverkort van toepassing zijn (zie 3.2.3.3 sub b).15

Voorts meen ik dat, indien wél een wettelijke grondslag bestaat voor een bepaald alternatief voor gewone rechtspraak, de in de desbetreffende wettelijke regeling opgenomen eisen omtrent wilsovereenstemming voor het desbetreffende alternatief wegens het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet niet aan de Grondwet kan worden getoetst.16 Alsdan zal de overeenkomst, waarbij partijen afzien van gewone rechtspraak, worden getoetst aan de desbetreffende bepaling in de specifieke wettelijke regeling voor het alternatief en kan de toepassing van de bepaling wegens het toetsingsverbod niet aan art. 17 Grondwet worden getoetst. Zulks geldt ook voor arbitrage aangezien daarvoor een specifieke wettelijke regeling in art. 10201076 Rv bestaat. Uit art. 1020-1021 Rv vloeit voort dat tussen partijen wilsovereenstemming moet bestaan. Het is zelfs zo dat de wetgever met het oog op art. 17 Grondwet voor de arbitrageovereenkomst in art. 1021 Rv een speciaal bewijsvoorschrift heeft opgenomen. Art. 17 Grondwet komt op dit punt dan ook geen zelfstandige betekenis toe.17

Het vorenstaande wordt mijns inziens bevestigd in het arrest van de Hoge Raad in de zaak ABN AMRO/Teisman.18 Het betreft de vraag of een werknemer, geen lid van een vereniging die partij is/was bij de CAO voor het Bankbedrijf, niettemin aan het in de CAO opgenomen arbitraal beding is gebonden op de grond dat de werkgever en de werknemer zijn overeengekomen dat de CAO op hun arbeidsverhouding van toepassing is. Volgens de rechtbank luidt het antwoord op de vraag ontkennend, dit op de grond dat een arbitraal beding slechts tussen de werkgever en de werknemer zal gelden indien de werknemer een uitdrukkelijk daarop gerichte verklaring jegens de werkgever heeft afgelegd. De Hoge Raad beslist anders:

’3.2 (...).

Art. 17 van de Grondwet, bepalend dat niemand tegen zijn wil kan worden afgetrokken van de rechter die de wet hem toekent, staat niet in de weg aan de regeling die in art. 1020 e.v. Rv is gegeven voor het overeenkomen van arbitrage."19

Ik meen dat hierin een bevestiging kan worden gelezen dat art. 17 Grondwet, buiten de eisen van art. 1020-1021 Rv om, geen zelfstandige betekenis heeft en zélf in concreto niet met zich brengt dat de wil tot arbitrage van "extra kwaliteit" is of "werkelijk aanwezig" moet zijn (zie 1.1). Uit art. 17 Grondwet vloeien voor de wilsovereenstemming voor arbitrage geen hoger eisen voort dan uit art. 1020 e.v. Rv.

Daarmee is overigens nog niet gezegd dat op grond van art. 1020-1021 Rv geen extra eisen aan de wilsovereenstemming voor arbitrage zouden kunnen gelden vergeleken met de terzake geldende eisen voor de totstandkoming van overeenkomsten in het algemeen.20 Daarbij is dan niet uitgesloten dat art. 17 Grondwet toch een bepaalde werking toekomt als in concreto moet worden vastgesteld of ingevolge de regeling van art. 1020 e.v. Rv wilsovereenstemming voor arbitrage bestaat.21 Art. 17 Grondwet vormt immers de grondslag van de eis van wilsovereenstemming in art. 1020 e.v. Rv en bevestigt het belang daarvan (zie daartoe 3.2.2.2 in fine).

Het is mij overigens ook weer niet geheel duidelijk wat de Hoge Raad precies bedoelt met de overweging dat "art. 17 Grondwet (...) niet in de weg [staat] aan de regeling die in art. 1020 e.v. Rv is gegeven voor het overeenkomen van arbitrage.". Het lijkt — letterlijk genomen — alsof wordt bedoeld dat de regeling in art. 1020 e.v. Rv niet in strijd is met het bepaalde in art. 17 Grondwet (aangezien ook art. 1020 e.v. Rv wilsovereenstemming voor arbitrage verlangen). Zulks is opmerkelijk omdat dit betekent dat art. 1020 e.v. Rv aan de Grondwet worden getoetst. Art. 120 Grondwet verbiedt dit immers Daarom houd ik het erop dat wij de desbetreffende overweging zo moeten lezen dat wegens het toetsingsverbod in art. 120 Grondwet de wettelijke regeling in art. 1020 e.v. Rv eenvoudigweg moet worden toegepast, doch dat — ware toetsing toegelaten — tussen art. 1020 e.v. Rv en art. 17 Grondwet geen strijd bestaat, dit omdat ook art. 1020 e.v. Rv wilsovereenstemming voor arbitrage verlangen.22 Hoe dit ook zij, voor de vraag of tussen partijen wilsovereenstemming voor arbitrage bestaat, zal men de regeling van art. 1020 e.v. Rv moeten toepassen en komt art. 17 Grondwet slechts beperkte betekenis toe.

Hieraan kan worden toegevoegd dat art. 17 Grondwet zélf geen voorschriften behelst inzake de wijze waarop partijen de (wil strekkende tot) afstand van het "recht op toegang" moeten uiten:

’Dit wordt bevestigd bij nadere analyse van het andere bestanddeel van den regel van art. 163 Gw [art. 17 Grondwet]. Wat betekent het, dat niemand „tegen zijn wil" kan worden afgetrokken van zijn wettelijken rechter?

Onder dien wil kan men bezwaarlijk iets anders verstaan dan datgene, wat volgens het gemene recht daarvoor doorgaat. Hij kan b.v. zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend zijn geuit. (...).

Bij de verdere uitwerking stuit men onvermijdelijk op alle vragen, die verband houden met de uitlegging van overeenkomsten: wil of vertrouwen, gebruik en algemeen gebruikelijk beding, conversie van een ongeldig compromissoir beding of compromis enz.

(...).

Over tal van deze punten huldigen wij tegenwoordig opvattingen, waaraan van Hogen-dorp c.s. in 1815 zelfs niet hebben kunnen denken. De wil die in werkelijkheid bij de rechtzoekenden heeft voorgezeten, wordt onder leiding van den H. R. op ruime schaal aangevuld uit, en soms zelfs vervangen door, den wil die hun in redelijkheid moet worden toegeschreven. Dit aan wijzigingen onderhevige gemene recht bepaalt mede den inhoud van de grondwettelijke norm, die dus elastisch blijkt te zijn.

(...).

Wij kennen en aanvaarden dus in ons recht gebondenheid aan overeenkomsten, ook aan overeenkomsten tot beslechting van geschillen, op grond van een door het recht gefingeerde „wil". (...)."23 [tekst toegevoegd]

Dus ook als wél rechtstreeks aan art. 17 Grondwet moest worden getoetst, zouden wij daaraan geen concrete criteria kunnen ontlenen. In de zaak Menne/Van Nunen overweegt de Hoge Raad:

“(…):

dat het Hof feitelijk heeft vastgesteld: dat van Nunen bij brief van 18 okt. 1961 aan Menne heeft aangeboden 8000 catalogi te leveren, welke brief in een gedrukt onderschrift de hiervoor weergegeven clausule24 bevatte: dat van Nunen met dit onderschrift aan Menne duidelijk te verstaan gaf dat hij de Leveringsvoorwaarden voor de Grafische Industrie op de tussen pp. te sluiten overeenkomst wenste te zien toegepast; dat Menne dit aanbod zonder enige restrictie heeft aanvaard; dat bedoelde Leveringsvoorwaarden arbitrage voorschrijven;

dat het Hof zonder miskenning van enige rechtsregel heeft kunnen beslissen dat door Menne' s aanvaarding van het aanbod de Leveringsvoorwaarden deel zijn gaan uitmaken van de aldus tussen pp. tot stand gekomen overeenkomst;

dat art. 170 Gw. en art. 620 Rv. [thans art. 17 Grondwet respectievelijk art. 1020 e.v. Rv] het Hof niet tot een andere beslissing behoefden te leiden, omdat deze artikelen geen voorschriften geven over de wijze waarop de wil van pp. om hun toekomstige geschillen aan arbiters te onderwerpen moet worden geuit;

dat het middel mitsdien niet tot cassatie kan leiden;

Verwerpt het beroep."25 [noot en thans geldende bepalingen toegevoegd]

Het arrest Menne/van Nunen is wel aldus samengevat dat:

’[d]e 'arbitragewil' (...) synoniem [is] met de 'toestemming' van art. 1356 BW [vgl. thans art. 3:33-37 BW en art. 6:217 BW] en (...) op geheel dezelfde wijze door uitlegging van doen en laten van partijen [moet] worden opgespoord."26 [tekst toegevoegd]

Als wij de wetgever moeten geloven, is hierin met de inwerkingtreding van art. 1020-1021 Rv geen wijziging gekomen. Art. 17 Grondwet en — overigens ook art. 1020 Rv behelzen geen voorschrift omtrent de wijze van totstandkoming van een overeenkomst tot arbitrage, terwijl art. 1021 Rv slechts een bewijsvoorschrift vormt en geen materiële regeling omtrent de wilsbinding inzake arbitrage.27 Zulks betekent dat volgens de wetgever de 'arbitragewil' nog steeds synoniem is met wilsovereenstemming als bedoeld in art. 3:33-37 BW en art. 6:217 BW en dat voor het antwoord op de vraag of wilsovereenstemming bestaat bij een overeenkomst tot arbitrage hetzelfde geldt als voor het antwoord daarop voor wilsovereenstemming bij overeenkomsten in het algemeen.

Of de zojuist genoemde optiek van de wetgever juist is, waag ik — wegens de speciale aard van het bewijsvoorschrift in art. 1021 Rv — te betwijfelen. Ik meen dat art. 1021 Rv — met zijn speciale voorwaarden — in de toepassing ervan een totstandkomingeis vormt en dat met art. 1021 Rv wel degelijk wijziging is gekomen in de eisen betreffende de wijze waarop de wil tot arbitrage moet worden geuit. Zo is, bijvoorbeeld, volgens art. 1021 Rv voor een arbitraal beding in algemene voorwaarden een mondelinge referte aan die voorwaarden in beginsel niet voldoende en wordt de aanvaarding van een geschrift verlangd dat aan de algemene voorwaarden refereert (zie wél 8.4.3.4). Indien de overeenkomst tot arbitrage wordt betwist, zal het bewijs daarvan aan het voorschrift van art. 1021 Rv moeten voldoen; men zal dus op voorhand aan de voorwaarden van art. 1021 Rv willen voldoen om te voorkomen dat problemen bestaan als de wederpartij de overeenkomst tot arbitrage betwist (zie 8.2.6-8.2.9). Voorts is het speciale bewijsvoorschrift in art. 1021 Rv wel degelijk met het oog op het recht op toegang tot de gewone rechter opgenomen.28 Verdedigd kan worden dat ook de Hoge Raad, in zijn arrest ABN AMRO/ Teisman, art. 1021 Rv in de toepassing ervan als een totstandkomingseis aanmerkt:

’3.2 Art. 1020 lid 5 Rv bepaalt dat onder de overeenkomst tot arbitrage mede wordt begrepen een arbitraal beding dat is opgenomen in de partijen bindende statuten of reglementen. Art. 1021 bepaalt voorts, (...), dat de overeenkomst tot arbitrage wordt bewezen door een geschrift en dat daarvoor voldoende is een geschrift dat verwijst naar algemene voorwaarden welke in arbitrage voorzien en dat door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. In het licht van deze bepalingen moet worden geoordeeld dat het arbitrale beding (..) is aan te merken als een geldige overeenkomst tot arbitrage, zoals bedoeld in art. 1020 lid 1.

Art. 17 van de Grondwet, bepalend dat niemand tegen zijn wil kan worden afgetrokken van de rechter die de wet hem toekent, staat niet in de weg aan de regeling die in art. 1020 e.v. Rv is gegeven voor het overeenkomen van arbitrage?'29[cursief toegevoegd]

Aangezien art. 1020 Rv zélf geen concrete criteria voor het overeenkomen van arbitrage kent, en de Hoge Raad expliciet duidt op de art. 1020 e.v. Rv (waartoe ook art. 1021 Rv moet worden gerekend) als de regeling voor het overéénkomen van arbitrage (en bij de art. 1020 e.v. Rv, naast art. 1021 Rv, voor het overige eigenlijk geen bepalingen voorkomen betreffende "het overeenkomen" van arbitrage), kan worden verdedigd dat de Hoge Raad het bewijsvoorschrift in art. 1021 Rv in zijn toepassing als een totstandkomingseis aanmerkt en dat met name aan de voorwaarden van art. 1021 Rv moet worden getoetst, en niet rechtstreeks aan art. 17 Grondwet, als de vraag aan de orde is of partijen arbitrage zijn overeengekomen.

Gelet op het vorenstaande kunnen wij ons afvragen of art. 17 Grondwet, naast de functie die het heeft als tot de wetgever gericht verbod van gedwongen arbitrage, nog enige betekenis toekomt als moet worden vastgesteld of partijen arbitrage zijn overeengekomen. Wij zullen thans zien dat art. 17 Grondwet, ondanks de vorenstaande beperkingen, alsdan wel degelijk betekenis kan toekomen (zie daartoe 3.2.2.2).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.