7.5.3.1 De vormgeving van een recht op schadeloosstelling bij grensoverschrijdende splitsing

Zoals in paragraaf 7.5.2. aangegeven, is de bescherming van minderheidsaandeelhouders een aangelegenheid die wordt beheerst door het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap. De op de vennootschappen toepasselijke rechtsstelsels moeten gedifferentieerd cumulatief toegepast worden. Het Nederlandse recht kent thans alleen een uittreedrecht voor houders van aandelen zonder stemrecht en aandeelhouders zonder winstrecht die tegen een nationale fusie of splitsing hebben gestemd in artikel 2:330a BW en artikel 2:334eel BW. Een algemeen uittreedrecht voor houders van ‘gewone aandelen’ bestaat slechts bij grensoverschrijdende fusie in de vorm van artikel 2:333h BW, maar dit uittreedrecht geldt niet voor houders van gewone aandelen bij nationale fusie en nationale en grensoverschrijdende splitsing.1

Naar mijn mening geldt artikel 2:334eel BW onverkort bij een grensoverschrijdende splitsing van een door Nederlands recht beheerste besloten vennootschap, waarbij als verkrijgende vennootschap een vennootschap optreedt die wordt beheerst door het recht van een andere staat. Dat betekent dat de houders van winstrechtloze aandelen daadwerkelijk tegen de voorgenomen grensoverschrijdende splitsing moeten hebben gestemd om recht te kunnen doen gelden op een schadeloosstelling. Het zich onthouden van stemmen, het uitbrengen van een blanco stem of het afwezig zijn ter vergadering kwalificeert naar mijn mening niet als ‘tegenstemmen’ in de zin van artikel 2:334eel lid 1 BW. Houders van stemrechtloze aandelen kunnen niet stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders en kunnen te allen tijde gebruik maken van de schadeloosstelling, ook al hebben zij in de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen niet tegen de splitsing gestemd.2 Dit alles neemt echter niet weg dat het voorstel tot splitsing zou kunnen voorzien in de mogelijkheid dat de houders van stemrechtloze en/of winstrechtloze aandelen ook stemrechtloze en/of winstrechtloze aandelen krijgen toegekend in de verkrijgende vennootschap, één en ander voor zover dat is toegestaan en mogelijk is krachtens de lex societatis van de verkrijgende vennootschap. Dit doet echter aan de toepasselijkheid van artikel 2:334eel BW in een geval van grensoverschrijdende splitsing niet af: ook in dat geval zou immers de houder van stemrechtloze en/of winstrechtloze aandelen te maken krijgen met aandelen in een vennootschap naar – vanuit zijn oogpunt – vreemd recht.

De eventuele betrokkenheid van een door Nederlands recht beheerste besloten vennootschap als verkrijgende vennootschap bij een grensoverschrijdende splitsing van een eveneens door Nederlands recht beheerste vennootschap doet naar mijn mening ook niet af aan de toepasselijkheid van het uittreedrecht van artikel 2:334eel BW. De argumenten die ten grondslag liggen aan de invoering van artikel 2:333eel BW, gelden in deze situatie onverkort.

Met de toepassing van artikel 2:334eel BW is weliswaar voorzien in een uittreedrecht voor houders van aandelen zonder stemrecht en/of winstrecht, maar nog geen mogelijkheid gecreëerd voor houders van ‘gewone’ aandelen uit de vennootschap te treden bij een voorgenomen grensoverschrijdende splitsing. Ik heb in het verleden verdedigd dat artikel 2:333h BW betreffende het uittreedrecht bij grensoverschrijdende fusie in beginsel naar analogie moet worden toegepast.3

Bij analoge toepassing van artikel 2:333h lid 3 BW op grensoverschrijdende splitsing moet in het oog worden gehouden dat de aandelen waarop het verzoek tot schadeloosstelling betrekking heeft op het moment dat de fusie van kracht wordt, vervallen. Deze regel kan naar mijn mening niet zonder meer worden toegepast bij grensoverschrijdende splitsing. Verval van aandelen kan, gezien het dwingende karakter van de regels van Boek 2 BW, alleen plaatsvinden wanneer de wet daarvoor een grondslag kent, zoals in artikel 2:333h BW betreffende grensoverschrijdende fusie en artikel 2:181 lid 3 BW betreffende de omzetting van een besloten vennootschap in een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij.4 Buiten deze gevallen zie ik geen mogelijkheid dat op basis van een wil van partijen – i.e. de splitsende vennootschap en de aandeelhouders van de splitsende vennootschap – aandelen vervallen. Om die reden zal op een andere manier uitvoering moeten worden gegeven aan de invulling van het uittreedrecht van houders van gewone aandelen bij een grensoverschrijdende splitsing.

Een mogelijke oplossing om tegemoet te komen aan de wens tot uittreding, is de aandelen van de minderheidsaandeelhouders die gebruik willen maken van een door de vennootschap geboden mogelijkheid tot uittreding de aandelen aan de vennootschap onder bijzondere titel te laten overdragen. Hierbij moet wel rekening gehouden worden met de omstandigheid dat een naamloze of besloten vennootschap in bepaalde gevallen eigen aandelen niet kan of niet mag verkrijgen. Een onderscheid moet gemaakt worden tussen de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap. Bij een naamloze vennootschap moet aan alle vereisten van artikel 2:98 BW voldaan worden. De aandelen moeten in de eerste plaats volgestort zijn, anders is de verkrijging nietig (artikel 2:98 lid 1 BW). Volgestorte aandelen mogen slechts verkregen worden indien het eigen vermogen, verminderd met de verkrijgingsprijs van de aandelen – in dit geval de tegenprestatie die de minderheidsaandeelhouder ontvangt – niet kleiner is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Geen eigen aandelen mogen worden verkregen indien de jaarrekening niet tijdig is vastgesteld (artikel 2:98 lid 3 BW). Bovendien moet de algemene vergadering het bestuur tot verkrijging van de aandelen anders dan om niet hebben gemachtigd (artikel 2:98 lid 4 BW). Bij de besloten vennootschap kunnen zich andere problemen voordoen. De statuten van een besloten vennootschap kunnen de verkrijging van eigen aandelen uitsluiten of beperken op grond van artikel 2:207 lid 4 BW. Ten slotte kan het bestuur van de besloten vennootschap in de problemen komen indien de besloten vennootschap na de voldoening van de prijs van de aandelen al dan niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (artikel 2:207 lid 3 BW).

Nadat de aandelen door de vennootschap zijn verkregen, kan eventueel besloten worden tot vermindering van het geplaatste kapitaal door intrekking van aandelen (artikel 2:99 lid 1 BW, artikel 2:208 lid 1 BW).

Bij een grensoverschrijdende zuivere splitsing zal de splitsende vennootschap ophouden te bestaan. Bij een grensoverschrijdende afsplitsing zal de splitsende vennootschap blijven voortbestaan en kunnen, overeenkomstig de aan de akte van splitsing gehechte beschrijving, aandelen die de splitsende vennootschap in haar eigen kapitaal houdt onder algemene titel overgaan op de verkrijgende vennootschap(pen). Wanneer aandelen in de verkrijgende vennootschap(pen) worden toegekend aan de overgebleven – dat wil zeggen: niet uitgetreden – aandeelhouders van de splitsende vennootschap, treden daar geen problemen op. Die problemen kunnen wel optreden in geval van een zogenoemde ‘hybride’ splitsing in de zin van artikel 2:334hh lid 1 BW, waarbij de splitsende vennootschap aandeelhouder wordt van de verkrijgende vennootschap(pen). In dat geval ontstaat de situatie dat een dochtervennootschap, waarvan de splitsende vennootschap alle aandelen houdt, aandelen houdt in haar (splitsende) moedervennootschap. Hierdoor kunnen enige complicaties ontstaan, die verschillen naar gelang de splitsende vennootschap een naamloze, dan wel een besloten vennootschap is.

Wanneer de splitsende vennootschap een naamloze vennootschap is, mag een dochtervennootschap, nadat zij als dochtermaatschappij aandelen in het kapitaal van een naamloze vennootschap onder algemene titel heeft verkregen, niet langer dan gedurende drie jaren samen met de naamloze vennootschap (en haar andere dochtermaatschappijen) meer van deze aandelen voor eigen rekening houden of doen houden dan een tiende van het geplaatste kapitaal (artikel 2:98d lid 3 BW). Worden meer aandelen gehouden gedurende een langere periode van drie jaren, dan zijn de bestuurders van de naamloze vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor de vergoeding aan de dochtermaatschappij van de waarde van de aandelen die zij te veel houdt of doet houden op het einde van de laatste dag van die drie jaren, met de wettelijke rente van dat tijdstip af. Betaling van de vergoeding geschiedt in dat geval tegen overdracht van de aandelen.

Wanneer de splitsende vennootschap een besloten vennootschap is, mag de verkrijgende vennootschap, nadat zij als dochtermaatschappij aandelen in het kapitaal van de splitsende besloten vennootschap onder algemene titel heeft verkregen, samen met de vennootschap en haar andere dochtermaatschappijen alle aandelen met stemrecht in het kapitaal van de vennootschap voor eigen rekening houden of doen houden, maar in dat geval gaat het laagst genummerde aandeel met stemrecht op het tijdstip waarop zij dochtermaatschappij is geworden of op het tijdstip waarop de aandelen zijn verkregen van rechtswege over op de gezamenlijke bestuurders (artikel 2:207d lid 2 BW). Zowel artikel 2:98d lid 3 BW als artikel 2:207d lid 2 BW zijn regels van Nederlands kapitaalbeschermingsrecht, die van toepassing blijven indien de splitsende vennootschap beheerst wordt door Nederlands recht en blijft voortbestaan na het van kracht worden van de grensoverschrijdende splitsing.

Ik besef dat de hierboven beschreven constructie, waarbij aandelen worden overgedragen aan de vennootschap zelf en eventueel daarna worden ingetrokken, nogal omslachtig is. Echter, ik zie, op basis van de huidige stand en mogelijkheden van de wetgeving, geen andere optie om de minderheidsaandeelhouder uit de vennootschap te laten treden. Een andere mogelijkheid is dat de andere aandeelhouders) de aandelen van de minderheidsaandeelhouder(s) overneemt. Van een echte ‘uittreding’ is dan weliswaar geen sprake meer, maar het effect van een uittreding wordt wel bereikt, namelijk: de minderheidsaandeelhouder van de splitsende vennootschap wordt geen aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap die – vanuit zijn oogpunt – wordt beheerst door het recht van een vreemde staat.