Rb. Rotterdam, 25-05-2011, nr. 147820 / HA ZA 00-2521

Gedaagde(n) te veroordelen om in verband met het [project 6] aan eiseres te betalen een bedrag van fl. 247.500,00, zijnde € 112.310,60, althans te verklaren voor recht dat gedaagde sub 1 terzake van de weigering, althans nalatigheid tot nakoming van bedoelde betalingsplicht door de terzake relevante vennootschap waarover hij volledige zeggenschap heeft, toerekenbaar onrechtmatig jegens eiseres heeft gehandeld weshalve gedaagde sub 1 aan eiseres bij wijze van schadevergoeding verschuldigd is een bedrag van fl. 247.500,00, zijnde € 112.310,60, welk bedrag vermeerderd dient te worden met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 1 december 1996, althans vanaf het tijdstip van de inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

[gedaagde sub 1] te veroordelen een op waarheid berustende specificatie betreffende het [project 1]:

Te verklaren voor recht dat [gedaagden] ernstig tekort is geschoten in zijn verplichtingen jegens [persoon 1] door niet tijdig zorg te dragen voor het treffen van passende beslagmaatregelen teneinde levering van de hiervoor onder 9q bedoelde strook van 2.000 m2 aan de gemeente Barendrecht te voorkomen en/of [gedaagden] heeft nagelaten om tegenover de gemeente Barendrecht een rechtsprocedure te starten ertoe strekkende de gemeente Barendrecht te veroordelen tot teruglevering van de desbetreffende strook grond, met veroordeling van [gedaagden] in de door [persoon 1] als gevolg daarvan geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, onder meer bestaande uit de door [persoon 1] gemaakte kosten ingevolge rechtsbijstand alsmede minder opbrengst betreffende dit project, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 3 mei 2000, althans vanaf het tijdstip van indiening van deze vordering.

4a. Gedaagde(n) te veroordelen om in verband met het [project 7] aan eiseres bij wege van voorschot te betalen een bedrag van fl. 1.102.041,00, zijnde € 500.084,40, althans te verklaren voor recht dat gedaagde sub 1 terzake van de weigering, althans nalatigheid tot nakoming van bedoelde betalingplicht door de terzake relevante vennootschap waarover hij volledige zeggenschap heeft, toerekenbaar onrechtmatig jegens eiseres heeft gehandeld weshalve gedaagde sub l aan eiseres bij wijze van schadevergoeding verschuldigd is een bedrag van fl. 1.102.041,00, zijnde € 500.084,40, welk bedrag vermeerderd dient te worden met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 1 mei 2000, althans vanaf het tijdstip van de inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

4b. Gedaagde(n) te veroordelen om in verband met het [project 7] aan eiseres te betalen een schadebedrag - zijnde het nader te bepalen bedrag terzake van het aan eiseres toekomende 50%-aandeel in de winst van dit project - een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans te verklaren voor recht dat gedaagde sub 1 terzake van de weigering, althans nalatigheid tot nakoming van bedoelde betalingsplicht door de terzake relevante vennootschap waarover hij volledige zeggenschap heeft, toerekenbaar onrechtmatig jegens eiseres heeft gehandeld weshalve gedaagde sub 1 aan eiseres verschuldigd is een schadebedrag op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, welk bedrag vermeerderd dient te worden met wettelijke rente vanaf 1 mei 2000, althans vanaf het tijdstip van de inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

4c. [gedaagde sub 1] te veroordelen een op waarheid berustende specificatie betreffende het [project 7]:

"Voor het geval Uw Rechtbank vaststelt dat tussen [eiseres] en [gedaagde sub 1] in privé, en/of [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 4], [gedaagde sub 4], een samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen:

subsidiair:

de samenwerkingsovereenkomst tussen [gedaagde 2 t/m 6] en [eiseres] betreffende het [project 5] te ontbinden per 13 oktober 1999;

over te leggen aan [gedaagde sub 2] binnen 14 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,= per dag, voor iedere dag dat [eiseres] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen.

over te leggen aan [gedaagde sub 2] binnen 14 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,= per dag, voor iedere dag dat [eiseres] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;

"[persoon 1] en [gedaagde sub 1] hebben een samenwerkingsovereenkomst gesloten waaruit voor [gedaagden] verbintenissen voortvloeien. [gedaagden] dient na te komen. [gedaagde sub 1] handelt bovendien onrechtmatig jegens [persoon 1] door te verhinderen dat vennootschappen waarover hij volledige zeggenschap heeft de verplichting tot het verrichten van betalingen/afdrachten aan [persoon 1] nakomen.

vordering sub 1 ([project 6]):

In [project 6] trad [eiseres] op als adviseur van de verkopende partijen, de tuinders [persoon 5] en [persoon 6]. Tussen [persoon 1] en [gedaagde sub 1] was afgesproken dat [persoon 1] van [gedaagde sub 1] een bedrag ter grootte van 10% zou ontvangen van de koopsommen die [gedaagde sub 1] voor de daar aan de orde zijnde gronden zou moeten betalen aan [persoon 5] en [persoon 6]. [gedaagde sub 1] is vanaf december 1996 in gebreke met betaling van het verschuldigde bedrag.

vorderingen sub 2 t/m 5 (overige projecten):

De vorderingen ter zake van de overige projecten vloeien voort uit een tussen [gedaagde sub 1] en [persoon 1] tot stand gekomen samenwerkingsovereenkomst. In het najaar van 1995 hebben [gedaagde sub 1] en [persoon 1] afgesproken dat zij voor gezamenlijke rekening en risico grondposities zouden verwerven om deze zelf te ontwikkelen dan wel om deze aan een derde door te verkopen. Ze zouden ieder voor de helft in de winst of het verlies delen. Deze afspraken zijn door hen in privé gemaakt. Nadien, toen zij eenmaal met derden in contact zijn gekomen om grondposities te verwerven, hebben zij jegens die derden gebruik gemaakt van aan elk van hen gelieerde vennootschappen. Die vennootschappen zijn te zien als vehikels om de tussen hen gemaakte afspraken te verwezenlijken. Gezamenlijke projecten van [persoon 1] en [gedaagde sub 1] in dit kader zijn [project 1], [project 4], [project 2], [project 3] ([bedrijf 2] en [bedrijf 3]) en [project 5] (percelen [persoon 2], [persoon 7] en [persoon 8]).

vordering sub 2 ([project 1]):

Het [project 1] is volgens de afspraken afgewikkeld. [gedaagde sub 4] heeft ter zake van dat project een betaling van ƒ 711.716,14 verricht aan [persoon 1]. Naar aanleiding van de bij antwoord nadere conclusie door [gedaagden] overgelegde bescheiden, heeft [persoon 1] tijdens de zitting van 17 maart 2011 zijn vordering dat [gedaagden] met betrekking tot dit project nog bescheiden aan hem dient te verstrekken niet langer gehandhaafd.

vordering sub 3 ([project 2]):

[gedaagde sub 1] heeft niet adequaat gehandeld door geen passende rechtsmaatregelen te treffen tegen verkoper [persoon 4] en/of de gemeente nadat de gemeente door [persoon 4] een strook grond bestemd voor een fietspad aan zich liet leveren. Daardoor zijn [gedaagde sub 1] en [persoon 1] met betrekking tot dit project een winst van ƒ 1.500.000,00 misgelopen. [gedaagden] dient het door [persoon 1] gemiste aandeel in die winst ten bedrage van ƒ 750.000,00. aan [persoon 1] te vergoeden.

vordering sub 4 ([project 3]):

[gedaagde sub 1] weigert af te wikkelen volgens de afspraken. De samenwerking tussen partijen had in dit project betrekking op beide percelen, zowel [bedrijf 2] als het [bedrijf 3].

vordering sub 5 ([project 5]):

[gedaagde sub 1] weigert af te wikkelen volgens de afspraken."

"(…) Ten aanzien van het [project 5] probeerde ik de interessante grondposities via [eiseres] in beeld te krijgen en de voorwaarden waaronder deze verworven konden worden. [gedaagde sub 1] onderhield de contacten met de marktpartijen. (…)

Waar ik in opdracht van verkopers werkte wisten zij in het algemeen niet van de samenwerking tussen [gedaagde sub 1] en mij. (…)

Bij het [project 4] ([persoon 9]) is [bedrijf 1] als koper opgetreden. Van deze vennootschap ben ik economisch belanghebbende waarmee ik bedoel dat [persoon 10] het trustkantoor exploiteert en directeur, enig aandeelhouder is. Hij handelt op mijn verzoek zodat voor een verkoper niet duidelijk is dat ik de feitelijke koper ben. (…)

De rechtbank acht de door [eiseres] gestelde samenwerking tussen [persoon 1] en [gedaagde sub 1] in strijd met de goede zeden, nu de strekking daarvan was om potentiële verkopers te misleiden. Immers, waar die potentiële verkopers door toedoen van [persoon 1] meenden tegen een door hen te betalen redelijke courtage - voor het geval een transactie tot stand zou komen - te worden bijgestaan door een onafhankelijke bemiddelaar die beoogde hun belang te dienen, was het werkelijke doel van [persoon 1] om een overeenkomst tot stand te brengen met een door hem of door [gedaagde sub 1] beheerste rechtspersoon, aan welke overeenkomst hij en zijn partner [gedaagde sub 1] vervolgens zoveel mogelijk geld zouden kunnen verdienen. Voor het onoorbare karakter van de door [persoon 1] en [gedaagde sub 1] bewust in het leven geroepen belangenverstrengeling kan ook worden verwezen naar de strekking van de artikelen 7:416, 417, 418 en 427 BW.

De visie van [eiseres] dat (ook) de potentiële verkopers belang hadden bij [persoon 1]s advisering omdat zonder die advisering hun percelen wellicht onteigend zouden zijn, waarbij mogelijk een lagere vergoeding zou zijn vastgesteld dan thans aan hen is betaald door de aan [gedaagde sub 1] en/of [persoon 1] gelieerde rechtspersonen, mist relevantie. Van een tegen courtage voor hen werkzame professionele adviseur/verkoopbemiddelaar die voor hen bemiddelde bij de verkoop van hun percelen mochten de potentiële verkopers verwachten dat deze slechts hun belang zou behartigen en niet tevens zijn eigen belang. De advisering door [persoon 1] was er in dergelijke gevallen ook niet op gericht om onteigening te voorkomen teneinde een transactie tegen een zo hoog mogelijke prijs met een derde tot stand te brengen, maar om onteigening te voorkomen teneinde vervolgens een voor [persoon 1] en [gedaagde sub 1] zo gunstig mogelijke overeenkomst met een aan [persoon 1] en/of [gedaagde sub 1] gelieerde rechtspersoon tot stand te brengen opdat niet verkopers, maar [persoon 1] en [gedaagde sub 1], althans aan hen gelieerde rechtspersonen, zoveel mogelijk winst zouden kunnen maken. [persoon 1] nam daartoe jegens de potentiële verkopers een valse hoedanigheid aan, namelijk die van een onafhankelijke, in hun belang werkzame, adviseur en verkoopbemiddelaar. Een werkelijk in het belang van verkopers werkzame adviseur/verkoopbemiddelaar zou gestreefd hebben naar het in het belang van verkopers interesseren van verschillende - wellicht zoveel mogelijk - potentiële kopers voor de betreffende percelen teneinde ten behoeve van de verkopers een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren.

De pleitnota van [eiseres] vermeldt over de visie van [eiseres] op de samenwerking tussen [persoon 1] en [gedaagde sub 1], onder 2h:

en onder 8 en 8a:

Het onoorbare aspect van de gestelde samenwerkingsovereenkomst is er juist in gelegen dat [persoon 1] als [eiseres] niet bezig was met het, in het belang van de klant, zo goed mogelijk begeleiden van de verkoop voor die klant, maar dat hij in werkelijkheid bezig was met een zo gunstig mogelijke inkoop van de grond van die klant door rechtspersonen die aan zichzelf of aan [gedaagde sub 1] gelieerd waren, teneinde vervolgens zoveel mogelijk winst voor zichzelf (en [gedaagde sub 1]) te kunnen behalen.

Zowel [persoon 1] als [gedaagde sub 1] moeten zich van het onoorbare karakter van hun samenwerking ook bewust zijn geweest, hetgeen wellicht verklaart waarom de samenwerking waarop [eiseres] haar vorderingen baseert nooit schriftelijk is vastgelegd. Wat daar ook van zij, een overeenkomst waaraan samenwerkingsafspraken ten grondslag liggen zoals de door [eiseres] gestelde, is door haar strekking nietig. Daar kunnen derhalve geen rechtsvorderingen op worden gegrond. Noch via de rechtsgrond van wanprestatie, noch via de rechtsgrond van onrechtmatige daad, noch door [persoon 1], noch door [eiseres].

Ten tijde van het [project 6] bestond de samenwerkingsovereenkomst die [eiseres] aan haar overige vorderingen ten grondslag heeft gelegd nog niet. Echter, ook de overeenkomst die in het kader van dat project door [eiseres] aan haar vorderingen ten grondslag wordt gelegd, is nietig. [eiseres] trad in dat project op als adviseur/verkoopbemiddelaar van de tuinders [persoon 5] en [persoon 6]. Jegens hen kon zij aanspraak maken op courtage als er een overeenkomst met een koper van de percelen tot stand kwam. Het gaat dan niet aan om tevens een courtageafspraak te maken met een geïnteresseerde potentiële koper van die percelen. [eiseres] stelt dat zij een percentage van 10% van de koopsommen met [gedaagde sub 1] was overeengekomen. In de visie van [gedaagde sub 1] had hij met [persoon 1], beiden als vertegenwoordigers van rechtspersonen, afgesproken een vergoeding van 2% over de koopsommen, ten aanzien van het perceel van [persoon 6] nog te vermeerderen tot 7% indien door de aan [gedaagde sub 1] gelieerde kopende rechtspersoon een bepaalde verkoopwaarde voor het perceel zou worden gerealiseerd. Ter zitting heeft [eiseres] erkend dat de verkopers er niet van op de hoogte waren dat [persoon 1] een dergelijke overeenkomst met de potentiële koper had gesloten. Dat ligt ook in de rede omdat aangenomen mag worden dat [persoon 5] en [persoon 6] zich in dat geval niet (verder) door [eiseres] zouden hebben laten adviseren, maar zich alsnog tot een onafhankelijke adviseur zouden hebben gewend teneinde voor hen te bemiddelen bij de verkoop van hun grond aan een derde op voor hen zo gunstig mogelijke voorwaarden, in het bijzonder een zo hoog mogelijke prijs.

Ter zitting heeft [eiseres] nog aangevoerd dat een potentiële koper door een "gebruikelijke" courtage van 10% te betalen aan de door de verkoper ingeschakelde bemiddelaar tijd koopt teneinde het in verband met de verkoopbeslissing van belang zijnde onderzoek zonder tijdsdruk te kunnen verrichten, hetgeen ook in het belang van de verkoper is. De rechtbank ziet echter niet in dat dit in het belang van de verkoper is. Immers, de verkoper heeft in beginsel juist belang bij belangstelling van meerdere gegadigden die met elkaar in concurrentie treden. Dat vergroot de kans op een hogere verkoopprijs. Zou dit al anders zijn, dan zou de verkoper er nog immer geen belang bij hebben dat door de (potentiële) koper ter verwerving van tijd voor onderzoek een vergoeding aan de in opdracht van de verkoper werkzame bemiddelaar wordt betaald. De vergoeding voor het aan koper gunnen van die tijd zou dan immers ook ten behoeve van de verkoper kunnen worden bedongen. De door de verkoper ingeschakelde bemiddelaar ontvangt zijn beloning uit de door hem met de verkoper overeengekomen courtage. Die bemiddelaar behoort niet daarnaast tevens op andere wijze van de transactie te profiteren, althans in ieder geval niet zonder de verkoper (tijdig) van het eigen belang van de bemiddelaar bij de transactie in kennis te stellen.

Desgevraagd heeft ook [gedaagde sub 1] ter zitting van 17 maart 2011 medegedeeld dat zijns inziens [persoon 1] niet aan de klanten van [eiseres] had verteld dat hij ook een courtagevergoeding met de potentiële koper was overeengekomen. Na interventie door mr. Tomlow heeft [gedaagde sub 1] dit genuanceerd in die zin dat hij heeft medegedeeld dat hij niet wist of [persoon 1] dat had medegedeeld aan zijn klanten. De rechtbank merkt hierover op dat voor zover [gedaagde sub 1] dit niet wist, hij het kennelijk ook niet wilde weten. Voor [gedaagde sub 1] moet het ook duidelijk zijn geweest dat een potentiële koper niet buiten de verkoper om een courtagevergoeding behoort aan te bieden aan de adviseur/verkoopbemiddelaar van die verkoper.

Wat er ook zij van de precieze tussen [persoon 1] en [gedaagde sub 1], althans tussen aan hen gelieerde rechtspersonen, afgesproken percentages, de rechtbank is van oordeel dat de tussen hen gemaakte afspraak naar normaal spraakgebruik kan worden aangeduid als het overeenkomen van smeergeld, ook wel steekpenningen genoemd. [gedaagde sub 1], althans een aan hem gelieerde vennootschap, beoogde de percelen van [persoon 5] en [persoon 6] te verwerven en daartoe kwam hij met de adviseur/verkoopbemiddelaar van [persoon 5] en [persoon 6] overeen dat deze - buiten [persoon 5] en [persoon 6] om - een substantieel bedrag zou ontvangen als de beoogde transacties tot stand zouden komen. Een overeenkomst met een degelijke inhoud of strekking is in strijd met de goede zeden en deswege nietig. [eiseres] kan geen nakoming vorderen van verbintenissen die in haar visie voor [gedaagde sub 1] of voor aan [gedaagde sub 1] gelieerde rechtspersonen uit een dergelijke (immers: nietige) overeenkomst voortvloeien.

De rechtbank heeft ter zitting van 17 maart 2011 de advocaten van beide partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de vraag of er in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW sprake kon zijn van nietigheid van de gestelde overeenkomsten wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde. Mr. Kox heeft ter zitting namens [gedaagden] erkend dat de door [eiseres] gestelde samenwerkingsovereenkomst nietig is wegens strijd met de goede zeden. Mr. Wagemakers heeft hierover opgemerkt dat deze nietigheid niet de overeenkomsten treft voor zover daarbij niet [persoon 1] en/of [gedaagde sub 1], maar aan hen gelieerde rechtspersonen partij waren. De rechtbank is echter van oordeel dat dit geen wezenlijk verschil maakt. Ongeacht welke aan [persoon 1] en/of [gedaagde sub 1] gelieerde rechtspersonen betrokken waren bij de overeengekomen samenwerking en/of bij de uitwerking daarvan, aan de onzedelijke strekking van die samenwerking en het nietige karakter van de daaruit voortvloeiende overeenkomsten doet dat niet af. Als getuige heeft [persoon 1] over de positie van die rechtspersonen in het kader van de overeengekomen samenwerking verklaard dat deze slechts zijn te zien als vehikels om de tussen [persoon 1] en [gedaagde sub 1] gemaakte afspraken te verwezenlijken.

Mr. Wagemakers heeft voorts opgemerkt dat het niet redelijk zou zijn indien [gedaagden] niet zou behoeven na te komen, kennelijk vanuit de gedachte dat in dat geval meer dan de helft van de uit de samenwerking voortvloeiende winst in het bezit van [gedaagden] zou kunnen blijven. De rechtbank is van oordeel dat die vermeende onredelijkheid in ieder geval niet meebrengt dat vorderingen van [eiseres] tot afdracht van een deel van die winst aan haar in rechte kunnen worden gehonoreerd.

De slotsom is dat de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen. [eiseres] zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie. Bij de begroting van de kosten wordt in aanmerking genomen dat voor [gedaagden] slechts in beperkte mate meerkosten zijn ontstaan doordat deze procedure aanhangig is gemaakt naast de reeds tussen [persoon 1] tegen [gedaagden] aanhangige procedure onder zaak-/rolnummer: 142843 / HA ZA 00-1804, welke procedure (vrijwel) identieke vorderingen en verweren betreft.

in reconventie

[gedaagden] heeft onder diverse voorwaarden diverse vorderingen in reconventie geformuleerd. Die vorderingen behoeven, ongeacht de precieze inhoud van de voorwaarden waaronder zij zijn ingesteld, geen bespreking voor zover deze zijn gegrond op de in conventie door [eiseres] aan haar vorderingen ten grondslag gelegde samenwerkingsovereenkomst. Immers, de samenwerkingsovereenkomst is door de strekking daarvan in strijd met de goede zeden en derhalve nietig. Noch [eiseres], noch [gedaagden] kunnen daarop rechtsvorderingen gronden. Dan resteert slechts de vordering van [gedaagden] als weergegeven in alinea 3.2 onder c. Deze strekt ertoe voor recht te verklaren dat [eiseres] onrechtmatig jegens [gedaagden] heeft gehandeld door conservatoir beslag te laten leggen op 6 onroerende zaken die in eigendom toebehoren aan [gedaagden], alsmede door onder [persoon 3] conservatoir derdenbeslag te leggen, en [eiseres] te veroordelen tot betaling van de door [gedaagden] daardoor geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Er bestaat onvoldoende belang bij de gevorderde verklaring voor recht, nu [gedaagden] veroordeling van [eiseres] kan vorderen - en vordert - om de uit de beslagen voortvloeiende schade te vergoeden. De verklaring voor recht is derhalve reeds om die reden niet toewijsbaar.

[eiseres] heeft betwist dat [gedaagden] door de beslagen schade heeft geleden. Daarbij heeft [eiseres] erop gewezen dat [gedaagden] de schade op geen enkele wijze heeft toegelicht en/of gespecificeerd. Ook na die betwisting heeft [gedaagden] de stelling dat schade is geleden door de beslagen niet toegelicht en de eventuele schade niet gespecificeerd. [gedaagden] heeft naar aanleiding van de betwisting zelfs niet toegelicht/gespecificeerd welke als eiser(es) in reconventie optredende (rechts)persoon (welke) schade heeft/hebben geleden als gevolg van welke beslagen. Onder deze omstandigheden bestaat er geen grond voor veroordeling van [eiseres] tot vergoeding van uit de beslagen voortvloeiende schade, op te maken bij staat. Deze vordering zal bij gebreke van een voldoende onderbouwing worden afgewezen.

[gedaagden] zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in reconventie worden veroordeeld.