5.4.5 Het conflictenrecht in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG/EU

Het Hof van Justitie van de EG/EU heeft tot op heden geen duidelijkheid gegeven over het op een grensoverschrijdende fusie toepasselijke recht, noch over het recht dat van toepassing is op grensoverschrijdende splitsing. Ook in het Sevic-arrest1 deed het Hof van Justitie van de EG geen uitspraken over het op een grensoverschrijdende fusie toepasselijke recht. In het Cartesio-arrest2 deed het Hof van Justitie van de EG dat evenmin.

Dat het Hof van Justitie van de EG/EU nooit eerder uitlatingen heeft gedaan over het recht dat van toepassing is op grensoverschrijdende fusie, is logisch, omdat het Hof van Justitie van de EG/EU alleen kan oordelen over prejudiciële vragen betreffende de verenigbaarheid van bepalingen van nationaal recht met het gemeenschapsrecht en – thans – unierecht (artikel 267 VwEU).

In het Vale-arrest3 heeft het Hof van Justitie van de EU zich wel enigszins uitgelaten over het toepasselijke recht op een rechtshandeling, namelijk de rechtshandeling van grensoverschrijdende omzetting, omdat de door de verwijzende rechter gestelde prejudiciële vragen gingen over de verenigbaarheid van bepaalde bepalingen van Hongaars recht die de procedure tot omzetting betroffen met het unierecht. De prejudiciële vragen in het Vale-arrest gingen over de grensoverschrijdende zetelverplaatsing van een door Italiaans recht beheerste vennootschap naar Hongarije. Bij deze zetelverplaatsing wilde de door Italiaans recht beheerste vennootschap, Vale Costruzioni Sri (hierna: Vale Costruzioni), haar lex societatis wijzigen van Italiaans recht in Hongaars recht en zich omzetten van een door Italiaans recht beheerste vennootschap in een door Hongaars recht beheerste vennootschap.

In de vierde prejudiciële vraag vroeg de verwijzende rechter of de inbound-lidstaat bij de beslissing tot inschrijving van de grensoverschrijdend omgezette vennootschap de nationale bepalingen betreffende omzetting van vennootschappen mocht toepassen en daarbij mocht verlangen dat de vennootschap die grensoverschrijdend is omgezet voldoet aan alle vereisten die worden gesteld voor nationale omzettingen krachtens het recht van de inbound-lidstaat. Bij de beantwoording van deze vraag merkte het Hof op dat, nu er nog geen regels zijn omtrent grensoverschrijdende omzetting op het niveau van de Europese Unie – zoals een richtlijn betreffende grensoverschrijdende zetelverplaatsing/grensoverschrijdende omzetting –, de mogelijkheden tot grensoverschrijdende omzetting slechts kunnen worden gevonden in het nationale recht van de outbound-lidstaat en het nationale recht van de inbound-lidstaat4 en dat bij een grensoverschrijdende omzetting sprake is van een opeenvolgende toepassing van twee nationale rechtsstelsels.5 De regels van nationaal recht zullen ook bij een grensoverschrijdende omzetting moeten worden toegepast, maar die toepassing zal bij een grensoverschrijdende omzetting wel de toets van de vrijheid van vestiging moeten doorstaan en voor zover die regels in strijd zijn met de vrijheid van vestiging buiten toepassing moeten blijven.6

Uit dit antwoord van het Hof van Justitie van de EU op de prejudiciële vragen blijkt dat, in het geval van een grensoverschrijdende omzetting van een vennootschap, de nationale voorschriften betreffende – in dit geval – nationale omzetting cumulatief moeten worden toegepast bij een grensoverschrijdende omzetting.7 Nu heeft het Hof van Justitie van de EU uiteraard geen uitspraken gedaan over het recht dat van toepassing is op grensoverschrijdende fusie, noch over het recht dat van toepassing is op grensoverschrijdende splitsing, maar toch kan dit een belangrijke aanwijzing zijn voor het recht dat van toepassing is op grensoverschrijdende fusies die niet onder de reikwijdte van de Tiende richtlijn vallen en grensoverschrijdende splitsing.

Daarnaast heeft het Hof van Justitie van de EU in het Vale-arrest bevestigd hetgeen het eerder heeft geoordeeld in het Cartesio-arrest en het Daily-Mail-arrest8 ten aanzien van de incorporatieleer en de leer van de werkelijke zetel. Het Hof van Justitie van de EU memoreerde dat de leer van de werkelijke zetel en de incorporatieleer binnen de Europese Unie op gelijke voet staan.9 Een lidstaat mag zowel de aanknoping (op basis van de statutaire zetel, op basis van het hoofdbestuur of op basis van beide) voorschrijven voor een vennootschap zodat deze kan worden geacht te zijn opgericht naar het recht van een lidstaat, als de aanknoping die vereist is om die hoedanigheid naderhand te kunnen handhaven.10 Toepassing bij een grensoverschrijdende fusie – en naar mijn mening geldt dat mutatis mutandis ten aanzien van grensoverschrijdende splitsing – van hetzij alleen het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap, hetzij alleen het recht dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap zou leiden tot een interferentie in het recht dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap respectievelijk de verkrijgende vennootschap, welke interferentie niet in overeenstemming is met dit beginsel van EU-recht. Een cumulatieve aanknoping bij het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap voor aangelegenheden die de verkrijgende vennootschap betreffen en bij het recht dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap voor aangelegenheden die de verdwijnende vennootschap betreffen, leidt niet of zo min mogelijk tot zo een interferentie.