HR, 28-01-2020, nr. 18/02390

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/02390

Zitting 17 september 2019

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985,

hierna: de verdachte.

“Zaak A

hij op 17 februari 2009 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers hebben verdachte en zijn mededader met dat opzet voornoemde [slachtoffer] met een mes in de romp gestoken, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden;

Zaak B

hij in de periode van 17 februari 2009 tot en met 23 februari 2009 te Rotterdam en/of Mijdrecht en/of Amsterdam , tezamen en in vereniging met anderen, het lijk van [slachtoffer] heeft verborgen weggevoerd en weggemaakt, met het oogmerk om het feit en de oorzaak van het overlijden van [slachtoffer] te verhelen, immers hebben verdachte en zijn mededaders,

- het lijk van [slachtoffer] in stukken gedeeld en

- delen van het lijk van [slachtoffer] in plastic, een sprei, een hoeslaken, een dekbedovertrek en een handdoek gewikkeld en

- delen van het lijk van [slachtoffer] in een koffer, plastic tassen en vuilniszakken gestopt en

- voornoemde koffer, plastic tas en vuilniszak met daarin delen van het lijk van [slachtoffer] verplaatst en in de achterbak van een motorvoertuig gelegd en

- voornoemde koffer, plastic tas en vuilniszak met daarin delen van het lijk van [slachtoffer] naar Amsterdam vervoerd en

- voornoemde koffer, plastic tas en vuilniszak met daarin delen van het lijk van [slachtoffer] in het water gelaten.”

5. Ten behoeve van de leesbaarheid van deze conclusie begin ik eerst met het derde middel, dat klaagt over de betekenis die het hof heeft toegekend aan de telecomgegevens en het mede daarop gebaseerde algemene betrouwbaarheidsoordeel inzake medeverdachte [medeverdachte 1] . De bewezenverklaringen zouden onvoldoende met redenen zijn omkleed.

5.1 Het bestreden arrest houdt inzake de betrouwbaarheid van de verklaringen van [medeverdachte 1] het volgende in:1.

“Verklaringen verdachten

(…)

De door [medeverdachte 1] afgelegde verklaringen houden samengevat het volgende in:

[medeverdachte 2] en [verdachte] werden gezocht door de Ierse politie en zijn daarom naar Nederland gekomen. Voordat ze naar Nederland zijn gekomen kende [medeverdachte 1] [verdachte] wel en [medeverdachte 2] niet. [verdachte] heeft [medeverdachte 1] telefonisch gevraagd of [medeverdachte 2] bij [medeverdachte 1] kon verblijven. Daarna is [medeverdachte 2] als eerste naar Nederland gekomen. Enkele dagen later arriveerde [verdachte] . Ze verbleven bij [medeverdachte 1] in het appartement in Rotterdam . Dat appartement was eerder door [slachtoffer] bewoond. [medeverdachte 1] heeft [verdachte] en [medeverdachte 2] één van zijn telefoons in gebruik gegeven. In het begin van de avond van 17 februari 2009 zijn [medeverdachte 2] , [verdachte] en [medeverdachte 1] vanaf het appartement in Rotterdam naar Amsterdam gegaan en hebben daar de oom en tante van [verdachte] ontmoet met wie ze wat hebben gedronken. Ondertussen werd [medeverdachte 1] gebeld door [slachtoffer] met de vraag wat ze aan het doen waren. Vervolgens is afgesproken dat de drie naar Rotterdam zouden komen en ze [slachtoffer] zouden ontmoeten bij het appartement in Rotterdam om daar wat te drinken en computerspelletjes te spelen.

Kort na aankomst in het appartement in Rotterdam is [medeverdachte 1] weggegaan om drank te kopen. Ongeveer twintig à vijfentwintig minuten later kwam hij terug en trof hij [verdachte] huilend aan de keukentafel aan. [verdachte] vertelde [medeverdachte 1] dat er ruzie was ontstaan tussen hem en [slachtoffer] . [slachtoffer] zou hem hebben gepest met zijn vriendin, waarop [verdachte] tegen [slachtoffer] had gezegd dat hij tenminste geen kinderporno keek. Dit was een verwijzing naar de kinderporno die bij een eerdere aanhouding van [slachtoffer] op zijn computer zou zijn aangetroffen.

[verdachte] vertelde [medeverdachte 1] dat [slachtoffer] toen heel boos werd en hij een mes pakte waarmee hij [verdachte] heeft aangevallen.

[medeverdachte 2] vulde dit verhaal van [verdachte] als volgt aan. [medeverdachte 2] zag dat [slachtoffer] stak richting [verdachte] . Om [verdachte] te beschermen heeft [medeverdachte 2] ook een mes gepakt en in de rug van [slachtoffer] gestoken. Vervolgens liet [slachtoffer] zijn mes vallen dat is opgepakt door [verdachte] die daarmee [slachtoffer] in de nek stak. [medeverdachte 1] heeft het lichaam van [slachtoffer] zien liggen in de badkamer en het afgedekt met een laken. [medeverdachte 1] heeft een steekwond aan de hals van [slachtoffer] gezien

Later die avond zijn de drie mannen naar het appartement van [slachtoffer] in Mijdrecht vertrokken in twee auto's: de Audi van [medeverdachte 1] en de door [slachtoffer] gehuurde en bij hem in gebruik zijnde VW Polo. [verdachte] en [medeverdachte 2] hadden onder meer de nog werkende telefoon van [slachtoffer] meegenomen naar Mijdrecht . [medeverdachte 1] wist dat die telefoon nog werkte omdat hij deze in het appartement in Rotterdam bij het lichaam van [slachtoffer] heeft horen overgaan. De volgende dag heeft [medeverdachte 1] gezegd dat het lichaam van [slachtoffer] niet in Rotterdam kon blijven. [medeverdachte 2] en [verdachte] hebben [medeverdachte 1] verteld dat [verdachte] .het lichaam met een kettingzaag heeft gedeeld. Het lichaam is vervolgens in de VW Polo gelegd. Die werd geparkeerd in Mijdrecht .

Op 23 februari 2009 zijn [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en [verdachte] naar het appartement in Rotterdam gegaan. Ze hebben het schoongemaakt en daarna hebben ze enkele spullen van [slachtoffer] meegenomen en verkocht aan een autohandelaar. Vervolgens is het drietal teruggegaan naar Mijdrecht . In de late avond zijn ze met twee auto's naar Amsterdam gereden. [verdachte] en [medeverdachte 2] reden in de VW Polo en zij hebben het lichaam in het water achtergelaten. [medeverdachte 1] zelf stond op de uitkijk en moest de anderen waarschuwen als er politie aankwam. Daarna is de VW Polo door [medeverdachte 2] en [verdachte] ergens geparkeerd in de buurt van een station, zijn [medeverdachte 2] en [verdachte] bij [medeverdachte 1] in de Audi gestapt en zijn ze met elkaar naar Calais, Frankrijk gereden. Daar zijn de drie mannen in de nacht van 23 op 24 februari 2009 op een ferry naar Engeland gestapt.

(…)

Betrouwbaarheid verklaringen [medeverdachte 1]

Doorslaggevend technisch bewijs is in deze zaak niet voorhanden. Het komt voornamelijk aan op de beoordeling van de betrouwbaarheid van de door [medeverdachte 1] afgelegde verklaringen en de geloofwaardigheid van (de verklaringen van) [medeverdachte 2] en [verdachte] . Daarbij geldt ten aanzien van de voor [medeverdachte 2] en [verdachte] belastende verklaringen van [medeverdachte 1] , inhoudende dat zij verantwoordelijk zijn voor de dood van [slachtoffer] , dat hij deze pas heeft afgelegd nadat hij van de tot dan toe bekende bevindingen van de Nederlandse politie op de hoogte was gekomen. Om die reden dient terughoudend te worden omgegaan met die verklaringen en moet worden bezien of deze in voldoende mate steun vinden in andere bewijsmiddelen. In dat licht is het volgende van belang.

Gebruik telefoonnummers

Van [medeverdachte 1] kan worden vastgesteld dat hij in de periode waarin hij in Nederland verbleef gebruik maakte van een aantal telefoonnummers. Daarvan waren de nummers [0002] (hierna: [0002] ) en [0001] (hierna: [0001] ) intensief in gebruik in de maand februari 200923. [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij aan [medeverdachte 2] en [verdachte] een telefoon heeft uitgeleend waarover beide verdachten volledig de beschikking hadden. [medeverdachte 1] kan zich het bijbehorende telefoonnummer niet meer herinneren. Zowel [medeverdachte 2] als [verdachte] heeft verklaard dat zij wel eens een telefoon van [medeverdachte 1] hebben gebruikt. Het hof komt met de rechtbank tot de conclusie dat dit moet gaan om het nummer [0002] . De simkaart met dit 06-nummer is van 28 januari 2009 tot en met 24 februari 2009 geplaatst geweest in hetzelfde toestel, met IMEI-nummer […] . Uit de vluchtgegevens van Air Lingus/KLM blijkt dat [medeverdachte 2] op 7 februari 2009 van Dublin naar Schiphol is gevlogen. Daar werd hij opgehaald door [medeverdachte 1] . Diezelfde avond laat (8 februari 2009 om 00.19 uur) belde [0002] uit naar het Ierse nummer [0003] (hierna: [0003] ). Dat nummer is van [betrokkene 1] , destijds de (ex)vriendin van [medeverdachte 2] . In de periode daarna is tussen beide nummers meer dan 200 maal sms- en belcontact, onder meer in de middag en avond van 17 februari en in de nacht en ochtend van 18 februari 200929. [betrokkene 1] heeft verklaard dat [0003] destijds waarschijnlijk haar nummer was omdat zij zich de laatste vier cijfers kan herinneren en dat zij in die periode maar met één persoon die in het buitenland verbleef telefonisch contact had, te weten [medeverdachte 2] .

Het hof concludeert dat [medeverdachte 2] vrijwel onmiddellijk na aankomst in Nederland op 7 februari 2009 de beschikking heeft gekregen over de telefoon waarin sinds 28 januari 2009 een simkaart met het telefoonnummer [0002] was geplaatst. Deze gevolgtrekking ondersteunt de verklaringen van [medeverdachte 1] . Ook [verdachte] heeft van deze telefoon gebruik gemaakt. De tante van [verdachte] , [betrokkene 4] , belde op 17 februari 2009 om 11.39 uur met het Ierse nummer [0004] naar hetzelfde nummer [0002] om met haar neef in Amsterdam af te spreken. Later die dag en de volgende nacht hebben zij met dezelfde nummers vaker contact met elkaar gehad. [verdachte] heeft verklaard dat zijn tante hem gebeld heeft op het nummer waarmee hij, [verdachte] , eerder naar zijn vader had gebeld en dat hij die telefoon van [medeverdachte 1] in gebruik had gekregen.

Hoewel [medeverdachte 2] en [verdachte] stellen zich niet meer te kunnen herinneren dat zij deze verschillende telefoongesprekken of -berichten hebben gevoerd of uitgewisseld, staat dat voor het hof op grond van het voorgaande vast, mede gelet op de momenten dat die contacten werden gelegd en omdat de belcontacten niet zelden meerdere seconden besloegen. De conclusie is dan ook dat deze telefoon in de periode 17 tot 24 februari 2009 door beiden, en met name door [medeverdachte 2] , werd gebruikt. Van het nummer [0001] (hierna: [0001] ) stelt het hof vast dat dit nummer in gebruik was bij [medeverdachte 1] . Eveneens staat vast dat [slachtoffer] de gebruiker was van telefoonnummer [0005] (hierna: [0005] ). Met dit telefoonnummer, dat zich op dat moment bevindt in de nabijheid van het appartement in Rotterdam , werd op 17 februari 2009 om 20.15 uur een laatste uitgaande beweging gemaakt (sms-bericht). De zendmast die dan aangestraald wordt, staat aan de [b-straat 1] te Rotterdam, op circa 255 meter afstand van het appartement aan de [a-straat 1] in Rotterdam .

Aanwezigheid plaats delict

Op basis van de gedetailleerde peilgegevens van de nummers [0002] en [0001] komt het hof tot de conclusie dat de gebruikers daarvan, zijnde respectievelijk [medeverdachte 2] en [verdachte] ( [0002] ) en [medeverdachte 1] ( [0001] ), in de avond van 17 februari 2009 uitpeilen op een zendmast aan de [b-straat 1] in Rotterdam , welke locatie zoals vermeld is gelegen in de omgeving van het appartement aan de [a-straat 1] te Rotterdam waar [slachtoffer] om het leven is gebracht. Deze peilgegevens bevestigen de verklaring van [medeverdachte 1] dat zij na het bezoek aan de tante van [verdachte] in Amsterdam die avond alle drie naar het appartement in Rotterdam zijn gegaan. De peilgegevens bevestigen eveneens dat de drie mannen in de late avond/nacht daarna naar het appartement in Mijdrecht zijn gereden en dat zij onderweg niet bij elkaar in één auto zaten; tussen de beide nummers is onderweg naar Mijdrecht contact geweest, hetgeen bevestigt dat men met twee auto’s (de Audi van [medeverdachte 1] en de VW Polo van [slachtoffer] ) heeft gereden, zoals [medeverdachte 1] heeft verklaard, en weerspreekt dat men gedrieën in één auto reed, zoals [medeverdachte 2] en [verdachte] hebben verklaard.

De verklaringen van [verdachte] en [medeverdachte 2] , inhoudende dat beiden, direct na het bezoek aan [verdachtes] tante en oom in Amsterdam , door [medeverdachte 1] zijn afgezet bij een stripclub in Rotterdam zijn niet aannemelijk gelet op diezelfde peilgegevens. Daaruit volgt immers dat de telefoon met nummer [0002] , in gebruik bij [medeverdachte 2] en [verdachte] , wel degelijk vanaf ongeveer 20.30 uur dezelfde zendmast aanstraalt als de bij [slachtoffer] in gebruik zijnde telefoon, terwijl van laatstgenoemde is vastgesteld dat hij via die zendmast om 20.15 uur een laatste teken van leven (een uitgaande sms) gaf voordat hij in het appartement is gedood. Het door [verdachte] en [medeverdachte 2] genoemde bezoek aan een stripclub is niet aannemelijk geworden. Daarbij komt dat die avond rond 22:07 uur telefooncontacten van respectievelijk 7 en 133 seconden hebben plaatsgevonden tussen het nummer [0002] ( [medeverdachte 2] ) en het nummer van diens ex-vriendin [betrokkene 1] . De peillocatie van de [0002] is dan respectievelijk Rotterdam en Delft. Ook dit weerspreekt een urenlang verblijf in een stripclub die avond.

Om 08.01 uur op 18 februari 2009, toen de drie verdachten de nacht hadden doorgebracht in het appartement in Mijdrecht , is met het telefoonnummer van [slachtoffer] [0005] , dat op dat moment aanstraalde op een zendmast daar in de buurt, ruim zeven minuten gebeld naar het nummer van [betrokkene 1] . Vanaf diezelfde locatie belt [0005] binnen een uur daarna driemaal een tot vijf minuten met het Ierse telefoonnummer eindigend op [0006] en zendt daaraan ook een sms-bericht39. Dat Ierse nummer [0006] was toentertijd op naam gesteld van [betrokkene 2] , net als [betrokkene 1] een ex-vriendin van [medeverdachte 2] . Ten slotte belt [0005] op 18 februari 2009 om 08.57 (30 seconden) en 08.58 uur (7 seconden) met twee andere Ierse nummers, toebehorende aan de gebroeders […] . [betrokkene 3] verklaart dat hij een bekende is van [medeverdachte 2] en [verdachte] . [medeverdachte 2] heeft voor deze telefonische contacten geen plausibele verklaring gegeven. Het hof stelt dan ook vast dat deze door [medeverdachte 2] zijn verricht.

Zo stelt het hof vast dat [medeverdachte 2] vóór de dood van [slachtoffer] zeer frequent telefonisch of sms-contact met [betrokkene 1] had, terwijl hij daarbij het nummer [0002] gebruikte. Daags na de dood van [slachtoffer] belde [medeverdachte 2] in korte tijd viermaal minutenlang met zijn ex-vriendinnen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , gebruikmakend van de telefoon van de dan al gedode [slachtoffer] . Deze vaststelling bevestigt voorts de verklaring van [medeverdachte 1] omtrent het meenemen van de nog werkende telefoon van [slachtoffer] naar Mijdrecht door [verdachte] en [medeverdachte 2] .

De nummers [0002] en [0001] peilden op 23 februari 2009, in de late avond, uit nabij de locatie waar het lichaam van [slachtoffer] is achtergelaten.44 En het nummer [0002] , in gebruik bij [medeverdachte 2] en [verdachte] , peilde later op diezelfde avond tevens uit in de buurt van de [c-straat] te Amsterdam . In deze straat is de door [slachtoffer] gehuurde VW Polo aangetroffen. De auto heeft vanaf 24 februari 2009 verschillende parkeerboetes gekregen45. De verklaring van [verdachte] en [medeverdachte 2] dat zij [medeverdachte 1] die dag ergens in Amsterdam moesten ophalen in zijn Audi, omdat [medeverdachte 1] toen de VW Polo aan iemand moest teruggegeven, acht het hof niet aannemelijk. Deze verklaring hebben zij voor het eerst ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegd en is op geen enkele wijze onderbouwd, noch wordt zij ondersteund door resultaten van het opsporingsonderzoek.

Overige onderzoeksresultaten

Niet alleen wordt de verklaring van [medeverdachte 1] betreffende de aanwezigheid van de verdachten op de plaats delict (zowel in Rotterdam als in Amsterdam) bevestigd door de peilgegeveris, ook andere onderzoeksbevindingen bevestigen op onderdelen zijn verklaring. Zo worden de reisbewegingen – na de dood van [slachtoffer] – die door [medeverdachte 1] zijn geschetst onderstuend door de telefoonverplaatsingen (van Rotterdam naar Mijdrecht en omgekeerd, van Mijdrecht naar Amsterdam en van Amsterdam naar Frankrijk (Calais), bevestigt [getuige 1] het bezoek van Engelse mannen (in een Audi) aan zijn bedrijf van wie hij elektronische apparatuur heeft gekocht en bevat de stekker van de aangetroffen kettingzaag DNA-materiaal van verdachte. Het verslag van het NFI dat betrekking heeft op deze match met het DNA profiel van verdachte dateert bovendien van 13 mei 2015. Die datum is dus gelegen ver na de eerste voor verdachte en [medeverdachte 2] afgelegde belastende verklaring van [medeverdachte 1] .

Verdachte heeft verklaard dat hij de kettingzaag nooit heeft gezien. Volgens hem kan zijn DNA op de stekker terecht zijn gekomen doordat hij uit dezelfde kast als waarin de kettingzaag lag, een handdoek heeft gepakt, overigens zonder deze kettingzaag te hebben gezien.

Verdachte heeft op 3 oktober 2014 in Ierland verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat hij een kettingzaag in het appartement in Rotterdam heeft gezien. Op dat moment was alleen nog bekend dat er op delen van die zaag bloed en DNA van [slachtoffer] was aangetroffen. Tijdens het politieverhoor in Nederland op 1 december 2015 is hem voorgehouden dat DNA afkomstig van verdachte op de zaag is aangetroffen en is hem gevraagd hoe dat kan. Verdachte heeft op zowel deze vraag als op overige vragen niet willen antwoorden.

Tijdens het politieverhoor van 24 mei 2016 heeft verdachte, voor zover hier van belang, het volgende verklaard:

Vraag verbalisanten:

Je hebt meerdere keren gezegd dat je geen zaag hebt gezien of hebt aangeraakt. Hoe komt jouw DNA dan op de zaag?

Antwoord verdachte:

In mijn verklaring heb ik gezegd dat het mogelijk is dat er DNA op de zaag terecht is gekomen.

Vraag verbalisanten:

Wat heb je precies gezegd?

Antwoord verdachte:

Ik heb de zaag nooit gezien, dat heb ik gezegd. Maar als er handdoeken liggen zou ik aan de zaag gezeten kunnen hebben.

Verbalisanten:

Pagina 36 van de in Ierland afgelegde verklaring bij de rechtbank, het deel over de zaag, wordt voorgelezen. Je zegt dat je je dat niet kan herinneren. Je hebt de foto van de zaag gezien, zoiets zie je niet over het hoofd. Kennelijk heb je er wel wat mee gedaan want je DNA is niet aan komen waaien.

Antwoord verdachte:

Het ligt in de kast.

Verbalisanten:

Dat zeg je nu, terwijl je hierover al vaker bent bevraagd en nu opeens ligt hij in de kast.

Antwoord verdachte:

In de verklaring wordt voorgehouden dat hij in de kast lag, alleen heb ik die zaag nooit gezien.

Je hoeft niet iets te zien om het aan te raken. Ik kan er gewoon geen antwoord op geven. Ik heb die zaag nooit geziend1

Ter terechtzitting in eerste aanleg op 6 april 2017 heeft verdachte verklaard:

Misschien is mijn DNA-spoor op die kettingzaag terecht gekomen toen ik een handdoek uit diezelfde kast wilde halen waarbij ik per ongeluk de stekker van de zaag heb aangeraakt. Dat is de enige verklaring die ik daarvoor heb. Ik heb de kettingzaag nooit gezien.

Het rapport van het NFI waarin is opgenomen dat het DNA-profiel van verdachte matcht met het DNA-mengprofiel van het celmateriaal in de bemonstering van de stekker van de kettingzaag dateert van 13 mei 2015. Verdachte heeft daarover tijdens zijn verhoor op 1 december 2015 in Nederland niets willen verklaren. Een jaar later, op 24 mei 2016, heeft hij niet verklaard dat er handdoeken in de kast lagen maar alleen dat als deze er lagen, hij aan de zaag gezeten kan hebben. Op 6 april 2017, bijna 2 jaar later, heeft verdachte verklaard hoe zijn DNA-spoor misschien op de kettingzaag terecht is gekomen. Het hof vindt deze verklaring voor de aanwezigheid van het DNA-materiaal van verdachte volstrekt onaannemelijk, gelet op de omvang van de aangetroffen kettingzaag, de plaats waar deze is aangetroffen en het moment waarop verdachte deze verklaring heeft afgelegd.

Er zijn sporen van [slachtoffer] op de kettingzaag aangetroffen. Ook zijn er op de kettingzaag sporen van textiel aangetroffen die overeenkomen met de stoffen waarin de lichaamsdelen van [slachtoffer] waren gewikkeld. [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij van [verdachte] heeft gehoord dat de laatste het lichaam van [slachtoffer] met een kettingzaag heeft gedeeld en dat die kettingzaag na de dood van [slachtoffer] met dat doel is aangeschaft. Die verklaring van [medeverdachte 1] wordt (deels) ondersteund door de aangetroffen sporen, alsmede door de vaststelling van de patholoog-anatoom dat het botletsel van [slachtoffer] op de plaatsen waar diens lichaam is gedeeld, past bij zaagsneden.

Gelet op dit alles kan het niet anders dan dat de aangetroffen kettingzaag is gebruikt bij het in stukken delen van het lichaam van [slachtoffer] , bij welke gelegenheid verdachte zijn DNA op de stekker heeft achtergelaten. Bovendien maakt het aantreffen van DNA van zowel [slachtoffer] als verdachte op deze kettingzaag volstrekt onaannemelijk en zelfs ongeloofwaardig dat de laatste, zoals hij steeds heeft verklaard, [slachtoffer] nooit heeft ontmoet noch iets met diens dood, diens stoffelijk overschot of het wegmaken daarvan te maken heeft gehad.

De verklaringen van [medeverdachte 1] dat [verdachte] en [medeverdachte 2] verantwoordelijk zijn voor de dood van [slachtoffer] worden, zoals hiervoor uiteengezet, op vele belangrijke punten ondersteund door andere bewijsmiddelen. De verklaringen van [verdachte] en [medeverdachte 2] daarentegen, vinden in overige bewijsmiddelen juist weerlegging.

Voor de verklaring van [medeverdachte 1] dat hij het appartement in Rotterdam in de avond van 17 februari 2009 ongeveer 20 a 25 minuten heeft verlaten om drank en sigaretten te kopen, om bij terugkomst [verdachte] en [medeverdachte 2] bij de zieltogende [slachtoffer] aan te treffen is geen objectieve bevestiging gevonden. Van de telefoon die [medeverdachte 1] destijds in gebruik had ( [0001] ) zijn tussen 19.10 uur en 23.40 uur op 17 februari 2009 geen locatiegegevens bekend. Dit zou kunnen betekenen dat [medeverdachte 1] ’s telefoon gedurende deze periode niet ingeschakeld is geweest, maar het kan ook betekenen dat hij toen eenvoudigweg niet gebeld heeft of is. Het ontbreken van peilgegevens levert dan ook noch een ontkrachting noch een ondersteuning op voor de verklaring van [medeverdachte 1] op dit punt. Het hof verbindt aan het gebrek aan steun voor dit onderdeel van de verklaring van [medeverdachte 1] dan ook niet de gevolgtrekking dat daarmee de verklaring in haar geheel onbetrouwbaar is.

Het hof is dan ook van oordeel dat de verklaringen die [medeverdachte 1] heeft afgelegd, die zoals hiervoor overwogen op belangrijke punten ondersteuning vinden in andere objectieve bewijsmiddelen, als betrouwbaar kunnen worden aangemerkt. Het hof zal om die reden deze voor de verdachten belastende verklaringen bezigen tot het bewijs.

De door [medeverdachte 2] en [verdachte] afgelegde verklaringen omtrent hun afwezigheid in het appartement in Rotterdam die avond, overtuigen bepaald niet. De telefoon die bij [medeverdachte 2] en [verdachte] in gebruik was ( [0002] ), bevond zich op 17 februari 2009 vanaf ongeveer 20.29 uur tot ongeveer 01.24 uur (op 18 februari 2009), met uitzondering van de tijdsperioden tussen 21.59 en 22.31 (32 minuten), tussen 22.37 en 22.58 (21 minuten) en tussen 23.50 en 00.53 uur (op 18 februari 2009, 63 minuten), steeds in of nabij het appartement in Rotterdam . In die tijdsspannen is via nummer [0002] telefonisch contact geweest met [betrokkene 1] en met [betrokkene 4] , verdachte’s tante. Dit alles maakt volstrekt onaannemelijk dat [verdachte] en [medeverdachte 2] , zoals zij hebben verklaard, niet alleen niet meer bij dat appartement zijn geweest na terugkomst van de ontmoeting met verdachte’s tante in Amsterdam, maar ook dat zij gezamenlijk uren in een stripclub elders in Rotterdam hebben doorgebracht.

Het hof acht op grond van al het bovenstaande wettig en overtuigend bewezen dat verdachte en [medeverdachte 2] zich op 17 februari 2009 te Rotterdam samen schuldig hebben gemaakt aan doodslag op [slachtoffer] . [slachtoffer] is daarbij meermalen met een mes in de rug gestoken en ter hoogte van de hals gestoken en hij heeft (afweer)letsels opgelopen aan de binnenzijde van de linkerhand. Ten aanzien van de steekwond die [medeverdachte 1] stelt te hebben gezien ter hoogte van [slachtoffers] hals merkt het hof nog op dat de sectiebevindingen deze geenszins uitsluiten, gelet op het gegeven dat de romp en het hoofd ten tijde van de sectie van elkaar gescheiden waren en de hals zich in het klievingsvlak bevond.

Het dossier bevat geen bewijs voor voorbedachte raad, zodat verdachten van dat onderdeel van de tenlastelegging moeten worden vrijgesproken.”

5.2 Voor de beoordeling van het middel is het volgende van belang. Rechtbanken en hoven zijn in principe vrij om bewijsmiddelen te selecteren uit het dossier en daaraan een bepaalde bewijswaarde te hechten. Dit uitgangspunt wordt ook wel geduid als de selectie- en waarderingsvrijheid van de feitenrechter. Deze veelgebruikte termen in cassatieprocedures geven een belangrijk onderscheid aan tussen rechtbanken en gerechtshoven (zogeheten feitenrechters) enerzijds en de Hoge Raad anderzijds. De selectie en waardering van bewijsmateriaal is het domein van de feitenrechter. Daarvoor geldt geen algemeen kader en van geval tot geval kan de rechter daarvoor een toetsingskader aanleggen.2.De selectie en bewijswaardering kan vervolgens door de Hoge Raad slechts op haar begrijpelijkheid – en daarmee zeer beperkt – worden getoetst.3.

5.3 Deze zaak steunt in een belangrijke mate op de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 1] . Doorslaggevend technisch bewijs voor de betrokkenheid van de verdachte bij de dood van [slachtoffer] is volgens het hof namelijk niet aanwezig. De voor de verdachte belastende verklaringen heeft [medeverdachte 1] afgelegd nadat hij bekend is geworden met de bevindingen van de Nederlandse politie. Het hof is om die reden terughoudend omgegaan met zijn verklaringen en heeft onderzocht of die in voldoende mate steun vinden in andere bewijsmiddelen. Het hof heeft (i) een koppeling gelegd tussen een in het dossier voorkomend telefoonnummer en de verdachte, (ii) op basis van de telecomgegevens de verdachte gekoppeld aan de plaats waar [slachtoffer] is overleden en (iii) geoordeeld dat de verklaringen die [medeverdachte 1] heeft afgelegd in belangrijke mate steun vinden in andere objectieve (technische) bewijsmiddelen. De in het middel opgenomen klachten richten zich op deze drie vaststellingen.

5.4 Wat betreft de onder (i) genoemde koppeling tussen een telefoonnummer en de verdachte kan het volgende worden opgemerkt. Het hof heeft vastgesteld dat het telefoonnummer eindigend op [0002] in gebruik was bij de verdachte en [medeverdachte 2] . Volgens de stellers van het middel zou het hof ten onrechte hebben vastgesteld dat het betreffende nummer ‘volledig’ in het bezit was van de verdachte en [medeverdachte 2] . Een dergelijke vaststelling vind ik in het arrest echter niet terug. Kennelijk doelen de stellers van het middel op de uitlating van [medeverdachte 1] hierover, die verklaard heeft dat hij aan [medeverdachte 2] en [verdachte] een telefoon heeft uitgeleend waarover beide verdachten volledig de beschikking hadden. Uit de overwegingen van het hof blijkt evenwel dat het deze uitlating heeft gebruikt om vast te stellen dat het betreffende nummer [0002] in gebruik was bij de verdachte en [medeverdachte 2] .4.Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de verdachte heeft verklaard dat hij wel eens een telefoon van [medeverdachte 1] heeft gebruikt, [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij aan onder meer de verdachte een telefoon heeft uitgeleend, met het telefoonnummer [0002] op de dag van aankomst van de verdachte in Nederland contact is geweest met de (ex)vriendin van [medeverdachte 2] en zij in de periode hierna hebben meer dan 200 maal sms- en belcontact hebben gehad en op 17 februari 2009, de dag van de dood van [slachtoffer] , de verdachte door zijn tante is gebeld op het betreffende nummer. Of de telefoon te allen tijde in het bezit is geweest van deze twee personen is een vaststelling waaraan het hof zich begrijpelijkerwijs niet heeft willen wagen, aangezien dit welhaast onmogelijk is om vast te stellen. In zoverre mist de klacht dan ook feitelijke grondslag. Daarbij merk ik nog op dat voor zover een beroep wordt gedaan op stukken in het dossier die op het tegendeel zouden wijzen, zoals het contact dat [slachtoffer] met [medeverdachte 1] zou hebben gehad op die bewuste 17 februari, het hof die verklaring niet tot het bewijs heeft gebezigd zodat deze klacht hierop afstuit.

5.5 Ten aanzien van de onder (ii) genoemde vaststelling inzake de aanwezigheid van de verdachte op de plaats delict, is het volgende van belang. Het hof heeft overwogen dat de nummers [0002] (toebehorend aan [medeverdachte 2] en verdachte) en [0001] (toebehorend aan [medeverdachte 1] ) in de avond van 17 februari 2009 uitpeilen op een zendmast aan de [b-straat 1] in Rotterdam . Deze zendmast is gelegen in de omgeving van het appartement waar [slachtoffer] om het leven is gebracht. Volgens het hof bevestigt dit de verklaring van [medeverdachte 1] voor zover die inhoudt dat de verdachte en medeverdachten na een bezoek in Amsterdam naar het appartement in Rotterdam zijn gegaan. Volgens de stellers van het middel kon het hof daarbij echter niet voorbijgaan aan de eveneens door het hof vastgestelde omstandigheid dat de betreffende telefoon met nummer [0002] zich weliswaar vanaf ongeveer 20.29 uur tot 01.24 uur in of nabij het Rotterdamse appartement bevond, maar dat er ook tussenpozen waren waarin dit niet het geval was. Tussen 21.59 en 22.31 (32 minuten), 22.37 en 22.58 (21 minuten) en 23.50 en 00.53 uur (op 18 februari 2009, 63 minuten) bevond het nummer [0002] zich namelijk niet nabij het appartement. Deze gegevens doen echter niet af aan de genoemde vaststelling van het hof, te weten dat de verdachte bij het appartement is geweest. Hiermee heeft het hof bovendien het door de verdediging gepresenteerde alternatieve scenario ontkracht. Dit scenario houdt in dat de verdachte en [medeverdachte 2] op die bewuste avond door [medeverdachte 1] zijn afgezet bij een Rotterdamse stripclub. Daar zou de verdachte met [medeverdachte 2] urenlang zijn geweest. Vervolgens zouden ze door [medeverdachte 1] zijn opgehaald. Bij de Rotterdamse woning zijn ze volgens de verdachte niet geweest. Gelet op de voornoemde peilgegevens en de omstandigheid dat medeverdachte [medeverdachte 2] die avond telefonisch contact heeft gehad met zijn ex-vriendin [betrokkene 1] vanaf locaties in Rotterdam en Delft, kon het hof dat scenario als niet aannemelijk terzijde schuiven. Tot een nadere motivering was het hof ook niet gehouden.

5.6 Over het onder (iii) genoemde algemene betrouwbaarheidsoordeel, valt het volgende op te merken. In het middel wordt veel aandacht besteed aan de omstandigheid dat het aan de verdachte gekoppelde telefoonnummer [0002] niet de gehele avond waarop [slachtoffer] werd gedood in of nabij het Rotterdamse appartement is uitgepeild. Ook wordt erop gewezen dat het hof geen objectieve bevestiging heeft kunnen vinden voor de verklaring van [medeverdachte 1] dat hij ongeveer 20 à 25 minuten weg was van het pand om drank te halen. Volgens de toelichting op het middel tasten deze ongerijmdheden de algehele betrouwbaarheid van [medeverdachte 1] aan. Dat oordeel deel ik niet. [medeverdachte 1] heeft de verdachte en [medeverdachte 2] aangewezen als verantwoordelijken voor de dood van [slachtoffer] . Die verklaring maakte onderdeel uit van een langere verklaring, waarvan het hof op belangrijke onderdelen steun heeft gevonden in het technisch bewijs. Anders dan de rechtbank, heeft het hof aan de omstandigheid dat voor de 20-25 minuten dat [medeverdachte 1] naar eigen zeggen drank ging halen geen objectieve bevestiging is gevonden, niet de consequentie verbonden dat [medeverdachte 1] ’s verklaring in zijn geheel onbetrouwbaar is. Die selectie- en waarderingsruimte komt het hof toe, in aanmerking genomen dat de kern van de belastende verklaringen – inhoudende dat de verdachte en [medeverdachte 2] het slachtoffer hebben gedood – door het gebrek aan steun niet wordt aangetast. De omstandigheid dat de telefoon die de verdachte in gebruik had niet de gehele avond in of nabij het Rotterdamse appartement was, heeft het hof kennelijk evenmin tot een ander betrouwbaarheidsoordeel doen komen. Ook dat is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat het door de verdediging gepresenteerde alternatieve scenario dat inhoudt dat de verdachte een stripclub heeft bezocht, ontkracht wordt door de telecomgegevens die de verdachte en [medeverdachte 2] koppelt aan het pand in Rotterdam. Een met deze gegevens rijmend alternatief scenario is door de verdediging niet gegeven. Gelet hierop doen de in de schriftuur genoemde tijdspannes niet af aan het betrouwbaarheidsoordeel. Bij dit alles merk ik nog op dat het hof geen uitspraken heeft gedaan over de rol van [medeverdachte 1] . In zoverre geeft het arrest geen uitsluitsel over de rol die [medeverdachte 1] precies heeft gespeeld, maar dat hoefde ook niet. [medeverdachte 1] stond immers in hoger beroep niet terecht voor de het doden van [slachtoffer] .

5.7 Gelet op het voorgaande en het hiervoor onder 5.2 genoemde algemene toetsingskader, is de beslissing van het hof inzake de betrouwbaarheid van de verklaring van [medeverdachte 1] , zowel voor zaak A als B, niet onbegrijpelijk.

5.8 Het middel faalt.

6. Het eerste middel klaagt over de afwijzing van het voorwaardelijke verzoek tot het horen van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] . Ook wordt geklaagd dat het hof verzuimd heeft de getuige [medeverdachte 1] ambtshalve op te roepen.

6.1 Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 en 6 april en 7 mei 2018 blijkt dat de raadslieden het woord tot verdediging gevoerd hebben overeenkomstig hun pleitnotities. Deze houden, voor zover van belang, het volgende in:

“19. De verdediging volgt verder ook de lijn van de rechtbank daar waar het gaat om de ontzenuwende verklaring: 'is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van zoveel overtuigend bewijs tegen deze twee verdachten dat bij gebreke van een dat bewijs ontzenuwende verklaring het niet anders kan zijn dat....

20. Naar mening van de verdediging is er al een ontzenuwende verklaring gegeven. De rechtbank stelt dat die verklaring er niet was maar ook niet hoeft te komen. Het OM heeft hier bij appelmemorie niets (of te laat) over gezegd. Volgt u de lijn van de Rechtbank niet, maar de lijn van het OM, dan zal de verdediging U meer subsidiair verzoeken de zaak aan te houden zodat cliënt naar Nederland kan afreizen en Uw Hof vragen aan hem kan stellen. Ook verzoekt de verdediging in dat geval [medeverdachte 2] als getuige te horen. Datzelfde geldt voor [medeverdachte 1] nu het HB is ingetrokken.

(…)

Meer subsidiair; voorwaardelijk verzoek

159. Tot slot, zoals eerder aangekondigd, kan het zijn dat Uw Hof hier heel anders over denkt en meent dat er tegen cliënt er bevindingen zijn die ertoe leiden dat er een ontzenuwende verklaring mag worden verlangd. In dat geval volgt U de rechtbank m.b.t. de noodzaak van een ontzenuwende verklaring dus niet.

160. Cliënt had geen financiële middelen om naar Nederland af te reizen (en te overnachten). Sinds deze zaak is het voor hem en zijn partner onmogelijk om werk te vinden [11]. Maar ik heb ook uitgelegd dat het telkens een afweging is om te beoordelen of de noodzaak er wel is: A) Cliënt heeft eerder bij de rechtbank een verklaring afgelegd en antwoord gegeven op de vragen. B) De rechtbank heeft gezegd dat er geen ontzenuwende verklaring hoeft te volgen C) het OM heeft niet tijdig een schriftuur ingediend waaruit blijkt dat zij dit wensen. De combinatie van het voorgaande maakt dat hij er niet is.

161. AIs Uw Hof niet de lijn van de rechtbank volgt, dan is dat nieuw voor de

verdediging. In dat geval verzoek ik U meer subsidiair dat de zaak wordt aangehouden: om cliënt te horen. Maar medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] . De situatie van laatstgenoemde is anders nu zijn zaak t.a.v. dit feit onherroepelijk is.

162. We zullen indien uw Hof het voorwaardelijk verzoek zal toewijzen naar alle opties dienen te kijken om het horen van cliënt en medeverdachten mogelijk te maken. [12]

Voetnoten:

[11] Deze zaak is in de Ierse media breed uitgemeten met voor en achternaam van cliënt en overal waar hij komt wordt hij hierop aangesproken.

[12] Telehoren? Horen in Ierland ? OM die mogelijk deze kosten wil dragen, de RvR die deze kosten mogelijk vergoed enz.”

Uit het voornoemde proces-verbaal blijkt daarnaast het volgende:

“Mr. Polat deelt in aanvulling op zijn pleitnotities voorts mede:

(…)

Na punt 161:

Ik verzoek ook om de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] te horen.”

Het bestreden arrest houdt over deze verzoeken het volgende in:

“Voorwaardelijk (getuigen)verzoeken verdediging

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht om de zaak aan te houden om […] [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] als getuige te (doen) horen, indien het hof van oordeel is dat er tegen verdachte bewijs voorligt dat een ontzenuwende verklaring van hem verlangt. Ten aanzien van het verzoek tot het (doen) horen van [medeverdachte 1] heeft de raadsman betoogd dat diens situatie nu anders is, omdat hij onherroepelijk is vrijgesproken voor de moord/doodslag op [slachtoffer] en hem op dat punt geen beroep op zijn verschoningsrecht toekomt.

Het hof overweegt als volgt.

Gelet op hetgeen ten aanzien van de rol van verdachte hiervoor is overwogen, is aan de voorwaarde van de verzoeken voldaan.

Het hof is van oordeel dat de verzoeken door de verdediging onvoldoende zijn onderbouwd. Het moment waarop de raadsman de getuigenverzoeken heeft gedaan maakt bovendien dat het hof deze beoordeelt aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium. Voor het verzoek tot het horen van [medeverdachte 1] als getuige geldt daarbij dat hij reeds door de rechter-commissaris, in aanwezigheid van de verdediging, is gehoord. Het hof acht het niet noodzakelijk dat de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] als getuige worden gehoord. De onherroepelijkheid in de zaak van [medeverdachte 1] doet daaraan niet af. Deze verzoeken worden daarom afgewezen.”

De raadslieden van de verdachte hebben in hoger beroep verzocht om onder meer de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] als getuige te (doen) horen, indien het hof van oordeel is dat er tegen de verdachte voldoende bewijs voorligt dat een ontzenuwende verklaring van de verdachte verlangd wordt. Het hof heeft geoordeeld dat aan deze voorwaarde is voldaan. Vervolgens is het aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium tot een afwijzing gekomen. Over deze afwijzing wordt geklaagd.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het in cassatie bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen in de kern gaat om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.5.De motiveringsplicht die de rechter in acht dient te nemen bij een zodanige afwijzing steunt mede op art. 6 EVRM.6.

Volgens de stellers van het middel is aan het voorwaardelijk getuigenverzoek ten grondslag gelegd dat [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] een ontzenuwende verklaring voor de verdachte kunnen geven. Een dergelijke onderbouwing lees ik echter niet terug in hetgeen in hoger beroep is aangevoerd. Door de verdediging is wel verwezen naar een ontzenuwende verklaring, maar enkel binnen de context van de voorwaarde waaronder de verzoeken worden gedaan. Enige onderbouwing ontbreekt dus. Gelet op het voorgaande is het niet onbegrijpelijk dat het hof geoordeeld heeft dat de getuigenverzoeken onvoldoende zijn onderbouwd. De omstandigheid dat het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt dat het hof aan getuige [medeverdachte 2] bepaalde vragen had willen stellen, kan niet als een dergelijke onderbouwing gelden. Kennelijk achtte het hof de beantwoording van die vragen niet zodanig noodzakelijk, dat het daartoe tot de oproeping van de getuigen is overgegaan. Wat betreft [medeverdachte 1] heeft het hof overwogen dat hij al bij de rechter-commissaris in aanwezigheid van de verdediging is gehoord. Gelet daarop behoeft het een nadere toelichting door de verdediging waarom het horen desondanks noodzakelijk is. Nu de raadslieden op dit punt slechts hebben aangevoerd dat de situatie van [medeverdachte 1] anders is “nu zijn zaak t.a.v. dit feit onherroepelijk is”, is de afwijzing van het verzoek niet onbegrijpelijk. Voor zover de stellers van het middel erover klagen dat hen ten onrechte wordt tegengeworpen dat het verzoek laat is gedaan, berust de klacht op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. De overweging van het hof inzake het tijdstip waarop de verzoeken zijn gedaan, heeft het hof gebruikt ter onderbouwing van de aan te leggen maatstaf. Een argument voor afwijzing van de getuigenverzoeken is hiermee dus niet gegeven.

Deze klacht faalt dan ook.

Een tweede vraag is of het hof desondanks ambtshalve gehouden was om getuige [medeverdachte 1] op te roepen. Daartoe wordt in cassatie aangevoerd dat de rechtbank diens verklaring als onbetrouwbaar terzijde heeft geschoven, terwijl zijn verklaring in hoger beroep in beslissende mate voor het bewijs is gebruikt.

Bij de vraag of er onder omstandigheden een ambtshalve – dit wil zeggen: zonder een daartoe strekkend verzoek – verplichting bestaat voor de rechter om getuigen op te roepen, kan de Straatsburgse dimensie niet genegeerd worden. In de literatuur is betoogd dat ter realisering van het in art. 6 lid 1 EVRM opgenomen recht op een ‘fair hearing’ in bepaalde gevallen de rechter ambtshalve de oproeping van een getuige moet bevelen, ook als deze persoon in eerdere instantie al is gehoord.7.Het gaat dan globaal om de situatie waarin een verdachte door een eerder gerecht is vrijgesproken en vervolgens door een hogere (feiten)rechter wordt veroordeeld op basis van hetzelfde bewijsmateriaal. In die situatie komt volgens het EHRM het belang van het horen van de getuige meer op de voorgrond te staan: “The Court considers that those who have the responsibility for deciding the guilt or innocence of an accused ought, in principle, to be able to hear witnesses in person and assess their trustworthiness. The assessment of the trustworthiness of a witness is a complex task which usually cannot be achieved by a mere reading of his or her recorded words.”8.Uiteindelijk draait het er daarbij om of het proces in zijn geheel als eerlijk kan worden beschouwd.9.De casuïstische inslag van de rechtspraak van het EHRM maakt dat er een groot aantal factoren zijn die bij de beoordeling hiervan meespelen. Ik noem, zonder daarbij de suggestie te willen maken dat deze lijst uitputtend is, bijvoorbeeld:

- Of de veroordelende rechter zich baseert op nieuw, aanvullend bewijs, of dat teruggevallen wordt op getuigenverklaringen op basis waarvan het eerdere gerecht haar vrijspraak heeft gebaseerd;10.

- Of de verdachte eerder is vrijgesproken op basis van een door die rechter gehoorde getuige;11.

- Of de bewezenverklaring in belangrijke mate steunt op de betreffende getuigen-verklaring;12.

- Of de toepasselijke nationale bepalingen zijn nageleefd;13.

- Of de verdachte verzocht heeft de betreffende getuige te horen;14.

- Of de verdachte juridische bijstand had, bekend was met de inhoud van de appelschriftuur van het Openbaar Ministerie en bekend was met de mogelijkheden van het hof om de verdachte te veroordelen;15.

- Of de wijze waarop het gerecht tot de feitenvaststelling is gekomen als arbitrair of onredelijk kan worden beschouwd.16.

De vele uiteenlopende factoren maken het lastig om op het Straatsburgse kompas te varen. In ieder geval is duidelijk dat in de situatie waarin de rechtbank en het hof tot uiteenlopende gevolgtrekkingen komen op basis van hetzelfde dossier, er meer van de veroordelende rechter gevergd wordt om de eerlijkheid van het proces te waarborgen. Indien een veroordeling in beslissende mate rust op een niet-ondervraagde getuige, wiens verklaringen door rechtbank en hof anders worden beoordeeld, neemt de noodzaak tot het horen van deze getuige significant toe. Maar ook in dat geval zal het gehele palet aan omstandigheden moeten worden betrokken.

In het Nederlandse strafprocesrecht is de ambtshalve oproeping van getuigen geen onbekende. De artikelen 315 lid 1, 346 lid 1 en 2 en 347 lid 1 Sv maken de ambtshalve oproeping van getuigen door de rechter mogelijk. In het – in strafrechtelijke kringen – bekende arrest ‘grenzen getuigenbewijs’ is overwogen dat er in bepaalde gevallen daadwerkelijk een ambtshalve plicht bestaat voor de rechter om getuigen op te roepen.17.Daarvan werd een concreet voorbeeld genoemd, namelijk indien de verklaring van een persoon het enige bewijsmiddel is en die persoon later is gehoord en zijn verklaring intrekt, ontlastend verklaart of weigert te verklaren. In een dergelijk geval zal deze persoon moeten worden opgeroepen in (hoger) beroep. In 2006 werd deze rechtspraak nogmaals bevestigd:18.

“De Hoge Raad ziet geen aanleiding op zijn […] rechtspraak terug te komen. Die rechtspraak is ingegeven door zorg voor een zo betrouwbaar mogelijke bewijsvoering in gevallen waarin de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde feit slechts rechtstreeks kan volgen uit een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van een derde en zich de daar genoemde omstandigheden voordoen. Een zorgvuldige totstandkoming van het rechterlijk bewijsoordeel eist dan dat de zittingsrechter zo mogelijk zelf die getuige hoort.”

Desondanks is de Hoge Raad gedeeltelijk teruggekomen op deze rechtspraak. Na de invoering van het zogeheten voortbouwend appel, waardoor de nadruk in hoger beroep is komen te liggen op hetgeen partijen echt verdeeld houdt, is de voornoemde rechtsregel wat betreft de appelfase genuanceerd. Het ligt bij een voortbouwend appel volgens de Hoge Raad in de rede dat het aan de procespartijen en de appelrechter wordt overgelaten te beoordelen of een zorgvuldige totstandkoming van het rechterlijk bewijsoordeel eist dat die persoon op de terechtzitting als getuige wordt gehoord.19.Deze nuancering brengt niet mee dat de ambtshalve verplichting om getuigen om te roepen volledig uit beeld is geraakt. Zo is in HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440 m.nt. T. Kooijmans, rov. 3.9, overwogen dat de omstandigheid dat de rechter zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces kan meebrengen dat hij ambtshalve moet overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n).

De vraag is vervolgens of het ambtshalve oproepen en horen van getuigen noodzakelijk is indien, zoals in de hier voorliggende zaak zich voordoet, twee gerechten verschillend oordelen over de betrouwbaarheid van een belangrijke getuige. Twee zaken van de Hoge Raad uit 2018 zijn daarvoor van belang. In de eerste zaak was de verdachte in eerste aanleg onder meer vrijgesproken van twee verschillende zedendelicten. In één zaak was volgens de rechtbank niet voldaan aan het bewijsminimumvoorschrift uit art. 342 lid 2 Sv en in de andere zaak had de rechtbank niet de overtuiging bekomen dat de verdachte de betreffende feiten had begaan. In beide zaken (de feiten werden niet tegelijkertijd behandeld) had de rechtbank de aangeefsters niet gehoord. Wel waren zij door de politie gehoord en in eerste aanleg onder ede gehoord door de rechter-commissaris. In cassatie werd geklaagd dat het hof verzuimd had over te gaan tot het ambtshalve horen van deze aangeefsters. Deze klacht werd door de Hoge Raad verworpen en wel – na verwezen te hebben naar zijn overzichtsarrest over het oproepen van getuigen20.– op de volgende gronden:21.

“2.5 Het Hof heeft vastgesteld dat de getuigen [getuige 4] en [getuige 5] ten overstaan van de politie en in eerste aanleg tegenover de Rechter-Commissaris verklaringen hebben afgelegd en dat zij consistent in hun lezing zijn gebleven. Tevens heeft het Hof aangegeven in welke bewijsmiddelen de verklaringen van deze getuigen steun vinden alsmede gemotiveerd waarom de door de verdachte geschetste (alternatieve) scenario's niet aannemelijk zijn geworden. Voorts houdt het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep in dat de verdachte aldaar is verschenen en ook zijn raadsman aanwezig was. Het proces-verbaal houdt niet in dat aldaar door of namens de verdachte is verzocht de aangeefsters als getuigen op te roepen met het oog op het in zaak I en II-A tenlastegelegde, zodat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat een zodanig verzoek niet is gedaan. Evenmin heeft het Hof ambtshalve de oproeping van de aangeefsters als getuigen ter terechtzitting bevolen.

Het oordeel van het Hof dat de door de aangeefsters in het opsporingsonderzoek en in eerste aanleg in aanwezigheid van de verdediging ten overstaan van de Rechter-Commissaris afgelegde verklaringen voor het bewijs van het in zaak I en II-A tenlastegelegde kunnen worden gebruikt, getuigt – in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen – niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.”

In een tweede zaak betrof het een schietpartij. In eerste aanleg was de verdachte vrijgesproken van een poging doodslag op twee broers, omdat kort gezegd de rechtbank de verklaring van twee getuigen (de broers) niet geloofwaardig achtte vanwege mogelijke eigen belangen. Het hof kwam daarentegen tot een veroordeling en baseerde zich daarbij onder meer de op de verklaringen van de broers. In cassatie werd onder meer geklaagd dat het hof ambtshalve de oproeping van deze getuigen had moeten bevelen. Mijn voormalig ambtgenoot Machielse concludeerde dat deze klacht terecht was voorgesteld. Weliswaar was hij van oordeel dat de betreffende casus niet zonder meer te vergelijken was met de eerder besproken rechtspraak van het EHRM – zo achtte hij een veroordeling, anders dan in de zaken Manoli en Lorifice, mogelijk op basis van de verklaring van de verdachte aangevuld met steunbewijs – maar gelet op de rol die de getuigen volgens de verdediging en de rechtbank hebben gespeeld en het grote belang bij een juiste waardering van hun verklaringen in het licht van de uitkomst van de zaak, kon de oproeping van de getuigen niet achterwege blijven. De Hoge Raad kwam tot een ander oordeel. Hij overwoog:22.

“4.3. In een geval als het onderhavige, dat zich kenmerkt door de bijzonderheid dat de rechter in eerste aanleg heeft doen blijken dat hij een ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde, de verdachte belastende verklaring van een getuige niet betrouwbaar acht en daarom niet voor het bewijs gebruikt, en de rechter (mede) op die grond tot vrijspraak van het tenlastegelegde feit is gekomen, dient de rechter in hoger beroep, indien hij die verklaring wel voor het bewijs gebruikt, ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing daartoe de redenen op te geven. In het bijzonder moet de rechter in hoger beroep vermelden op welke gronden hij de desbetreffende verklaring betrouwbaar acht. Die gronden kunnen, maar behoeven niet te zijn ontleend aan een verhoor van de getuige in hoger beroep. In dit verband kan voorts van belang zijn de mate waarin de verklaring van de getuige steun vindt in andere bewijsmiddelen, alsook de door het Openbaar Ministerie tegen de vrijspraak aangevoerde bezwaren en de procesopstelling van de verdachte.

In het onderhavige geval heeft het Hof geen aanleiding gezien gebruik te maken van zijn bevoegdheid [getuige 2] en [getuige 3] – wier tegenover de politie afgelegde verklaringen het Hof tot het bewijs heeft gebezigd – ambtshalve als getuige te (doen) ondervragen. In verband met deze verklaringen heeft het Hof onder meer overwogen dat de inhoud daarvan, voor zover tot het bewijs gebezigd, consistent is en in overeenstemming met de verklaringen van drie andere getuigen en objectieve bevindingen zoals opgenomen in de bewijsmiddelen. In de bewijsvoering van het Hof ligt voorts besloten dat de veroordeling van de verdachte niet uitsluitend of in beslissende mate is gebaseerd op de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 3] . Daarnaast moet ervan worden uitgegaan dat noch in eerste aanleg noch in hoger beroep door of namens de verdachte het verzoek - al dan niet onder de voorwaarde dat de rechter de tegenover de politie afgelegde verklaringen van [getuige 2] en [getuige 3] voor het bewijs zal gebruiken - is gedaan deze personen ter terechtzitting te horen. Tegen deze achtergrond getuigt het oordeel van het Hof dat er geen aanleiding was gebruik te maken van zijn bevoegdheid ambtshalve [getuige 2] en [getuige 3] ter terechtzitting te horen, ook in het licht van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat de Rechtbank de tot het bewijs gebezigde verklaringen van [getuige 2] en [getuige 3] niet betrouwbaar achtte en de verdachte van de onder 2.1 vermelde feiten heeft vrijgesproken, leidt niet tot een ander oordeel, nu het Hof met de in het bestreden arrest genoemde gronden genoegzaam de redenen heeft opgegeven als onder 4.3 bedoeld.”

Uit de voornoemde rechtspraak blijkt dat de Hoge Raad de vraag of het hof in bepaalde gevallen moet overgaan tot een ambtshalve oproeping niet uitsluitend beschouwt als een getuigenvraagstuk, maar benadert vanuit een bredere blik die ziet op de totstandkoming van het rechterlijk bewijsoordeel. Zoals annotator Kooijmans opmerkt, vertoont die benadering veel parallellen met de uitspraak die het EHRM deed in de zaak Kashlev en, zo voeg ik daar aan toe, Chiper.23.Ook in die zaken lag een sterke nadruk op de wijze waarop de rechter tot zijn bewijsbeslissing was gekomen, waaronder de motivering die gegeven was om tot een andere bewijsbeslissing te komen. De enkele omstandigheid dat een getuige niet is gehoord, leidt niet reeds daarom tot het oordeel dat de verdachte geen eerlijk proces heeft gekregen:24.

“Elle considère que, bien qu’il soit nécessaire pour la juridiction qui condamne pour la première fois un inculpé d’apprécier directement les preuves sur lesquelles elle fonde sa décision, il ne s’agit pas là d’une règle automatique qui rendrait un procès inéquitable pour la seule raison que la juridiction en cause n’a pas entendu tous les témoins mentionnés dans son arrêt et dont elle a dû apprécier la crédibilité. Il convient également de prendre en compte la valeur probante des témoignages en cause (voir, mutatis mutandis, Al-Khawaja et Tahery c. Royaume-Uni [GC], nos 26766/05 et 22228/06, § 131, CEDH 2011).”

Een en ander sluit aan bij de ‘overall’ benadering die ten aanzien van mogelijke schendingen van art. 6 EVRM wordt gevolgd. De Hoge Raad lijkt zeer terughoudend om een ambtshalve verplichting om getuigen op te roepen aan te nemen. De deugdelijkheid van de bewijsbeslissing staat voorop. Daarvoor kan teruggevallen worden op het horen van getuigen, maar noodzakelijk is dat niet. Maar ook de Hoge Raad sluit niet uit dat het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces kan meebrengen dat de rechter ambtshalve moet overgaan tot het oproepen en het horen van de getuigen.

Wat betekent dit alles voor de voorliggende zaak? De verdachte is door het hof onder meer veroordeeld voor doodslag. Daarbij is gebruikgemaakt van een getuigenverklaring die door de rechtbank als niet betrouwbaar terzijde is geschoven. In een dergelijk geval dient het hof ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing daartoe de redenen op te geven. In het bijzonder moet de rechter in hoger beroep vermelden op welke gronden hij de desbetreffende verklaring betrouwbaar acht. Bij de bespreking van het derde middel is al naar voren gekomen dat het hof uitgebreid stil heeft gestaan bij de betrouwbaarheid van de belastende verklaringen van getuige [medeverdachte 1] .

Geïsoleerd bezien heeft het hof hiermee ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing de redenen opgegeven waarom het de verklaringen van [medeverdachte 1] betrouwbaar acht. Toch kan deze bewijsbeslissing niet los worden gezien van de overige omstandigheden van de zaak. Allereerst is van belang dat, zoals het hof overweegt, doorslaggevend technisch bewijs in de zaak niet voorhanden is en de veroordeling voornamelijk aankomt op de beoordeling van de betrouwbaarheid van de door [medeverdachte 1] afgelegde verklaringen en de geloofwaardigheid van (de verklaringen van) [medeverdachte 2] en [verdachte] . Aan de verklaringen van [medeverdachte 1] komt in deze zaak dus meer gewicht toe dan aan de onder 6.14 genoemde zaak uit 2018. Bovendien heeft, eveneens anders dan in de voornoemde zaak, de verdediging ook (voorwaardelijk) verzocht om getuigen te ondervragen.

De vraag is of deze omstandigheden voldoende gewicht in de schaal leggen om te oordelen dat op het hof de positieve verplichting rustte om [medeverdachte 1] op te roepen? Ik beantwoord die vraag ontkennend en wel om de volgende redenen. Als het oordeel van de rechtbank inzake de betrouwbaarheid van [medeverdachte 1] naast het oordeel van het hof wordt gelegd, valt op dat de opbouw van de redenering grote gelijkenissen vertonen.25.Ook de rechtbank komt op basis van de getuigenverklaring en het technisch bewijs tot het oordeel dat de verdachte, [verdachte] en [medeverdachte 2] op de avond van 17 februari 2009 in het appartement zijn geweest waar [slachtoffer] om het leven is gebracht. Eveneens oordeelt de rechtbank dat het alternatieve scenario, inhoudende dat verdachte en [medeverdachte 2] door [medeverdachte 1] zijn afgezet bij een Rotterdamse stripclub, geen steun vindt in de onderzoeksresultaten. Volgens de rechtbank wordt de verklaring van [medeverdachte 1] op een aantal belangrijke punten ondersteund door andere bewijsmiddelen. Daarnaast zijn de rechtbank en het hof van oordeel dat er geen steun is voor de verklaring van [medeverdachte 1] dat hij de woning heeft verlaten, ten tijde waarvan [slachtoffer] om het leven zou zijn gebracht. Het is op dit punt dat de oordelen van de rechtbank en de hoven wezenlijk uiteen gaan lopen. De rechtbank acht de verklaring van [medeverdachte 1] dat hij toevallig afwezig was toen [slachtoffer] werd gedood, niet aannemelijk. Ook zouden diens verklaringen over de steekwonden niet overeenkomen met het op het lichaam aangetroffen letsel. De rechtbank concludeert:

“De verklaring van [medeverdachte 1] laat dan ook te veel vragen onbeantwoord om op grond daarvan de feitelijke toedracht rond de dood van [slachtoffer] te kunnen vaststellen. De rechtbank betrekt bij dat oordeel de reële mogelijkheid dat [medeverdachte 1] zelf (mede) verantwoordelijk is voor de dood van [slachtoffer] en dat zijn belastende verklaring jegens [medeverdachte 2] en [verdachte] is ingegeven door het belang zichzelf vrij te pleiten. Uiteindelijk moet het bewijs dat iemand een strafbaar feit heeft gepleegd buiten elke redelijke twijfel verheven zijn. De verklaring van [medeverdachte 1] legt daartoe simpelweg te weinig gewicht in de schaal.

Hoewel het aannemelijk is dat [medeverdachte 2] en [verdachte] meer weten dan dat zij tot nu toe hebben verklaard, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van zo veel overtuigend bewijs tegen deze twee verdachten dat, bij gebreke van een dat bewijs ontzenuwende verklaring, het niet anders kan zijn dan dat zij de daders zijn van de moord of doodslag op [slachtoffer] .

Op grond van al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verdachte, evenals de medeverdachten, dient te worden vrijgesproken van de ten laste gelegde moord en doodslag.

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat deze uitkomst, gelet op al hetgeen kan worden vastgesteld, zeer onbevredigend is. Zeer onbevredigend in het algemeen en vooral voor de nabestaanden van [slachtoffer] , nu zij niet weten wie hem om het leven heeft gebracht. Desondanks moet vrijspraak volgen als de reële mogelijkheid bestaat dat een verdachte, ondanks hetgeen tegen hem pleit, onschuldig is.”

Het hof laat daarentegen, zoals bij de bespreking van het derde middel naar voren is gekomen, de juistheid van de verklaring van [medeverdachte 1] op dit punt in het midden. Aan het gebrek aan technisch steunbewijs voor dit onderdeel van de verklaring verbindt het hof niet de gevolgtrekking dat daarmee de gehele verklaring onbetrouwbaar is. De sectiebevindingen zouden daarnaast de verklaringen van [medeverdachte 1] over het steekletsel niet uitsluiten.

Gelet op het voorgaande, kan niet gezegd worden dat de interpretatie van de getuigenverklaring door het hof ‘radicalement différente’ is dan de benadering van de rechtbank.26.Daarnaast kan uit de betrouwbaarheidsoverwegingen worden afgeleid waarom het hof tot een ander oordeel is gekomen dan de rechtbank. Eveneens van belang is dat [medeverdachte 1] ook door de rechtbank niet in persoon is gehoord. Het is dus niet zo, zoals in de zaak Moinescu tegen Roemenië, dat de rechtbank haar betrouwbaarheidsoordeel stoelde op de ter terechtzitting afgelegde getuigenverklaring.27.In zo’n geval is het inderdaad problematisch als de hoger beroepsrechter, die anders dan de rechtbank de getuige niet ‘in persoon’ gehoord (en gezien) heeft, ‘ineens’ tot een ander oordeel over de betrouwbaarheid komt. Maar, als gezegd, in de onderhavige zaak beschikten de rechtbank en het hof over precies dezelfde, door de rechter-commissaris op schrift neergelegde verklaring van de getuige.28.Bovendien had de verdachte juridische bijstand en kon het niet als een verrassing komen dat dit betrouwbaarheidsaspect van de strafzaak in hoger beroep ter discussie werd gesteld, ook als daarbij wordt betrokken dat het Openbaar Ministerie gedurende het proces niet consistent is geweest in zijn oordeel over de betrouwbaarheid van [medeverdachte 1] .

Tegen deze achtergrond getuigt naar mijn mening het oordeel van het Hof dat er geen aanleiding was gebruik te maken van zijn bevoegdheid ambtshalve de getuige [medeverdachte 1] ter terechtzitting te horen, ook in het licht van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

7. Het tweede middel klaagt over de afwijzing van het aanhoudingsverzoek om de verdachte in staat te stellen een verklaring af te leggen.

Hiervoor is onder nummer 6.1 al ter sprake gekomen dat de verdediging het voorwaardelijke verzoek heeft gedaan om de zaak aan te houden, zodat de verdachte kan worden gehoord. Dit verzoek is door het hof als volgt afgewezen:

“ Voorwaardelijke (getuigen)verzoeken verdediging

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht om de zaak aan te houden om de verdachte te horen (…), indien het hof van oordeel is dat er tegen verdachte bewijs voorligt dat een ontzenuwende verklaring van hem verlangt.

(…)

Ten aanzien van het verzoek de zaak aan te houden om [verdachte] in de gelegenheid te stellen een verklaring af te leggen overweegt het hof dat [verdachte] sinds zijn aanhouding medio juli 2011 in de gelegenheid is gesteld om een verklaring af te leggen. In hoger beroep ligt de zaak opnieuw voor en is [verdachte] in de gelegenheid gesteld om zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven en een verklaring af te leggen. [verdachte] heeft ervoor gekozen ter terechtzitting in hoger beroep niet te verschijnen, naar hij stelt wegens geldgebrek. Nu verdachte diverse malen in de gelegenheid is geweest een verklaring af te leggen, acht het hof het niet rioodzakelijk verdachte die gelegenheid nogmaals te bieden. Dit verzoek wordt daarom ook afgewezen, evenals het aanhoudingsverzoek.”

Het middel berust op de grondslag dat sprake is van een aanhoudingsverzoek dat ertoe strekte om de verdachte zijn aanwezigheidsrecht te laten effectueren. Dit zou meebrengen dat het hof in zijn motivering over de afwijzingsbeslissing blijk had moeten geven van de afweging van belangen zoals onder meer verwoord in HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934.29.Het is de vraag of die veronderstelling juist is. Het in de schriftuur aangehaalde toetsingskader ziet op verzoeken tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting die verband houden met het in art. 6, derde lid onder c, EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht.30.In die verdragsbepaling gaat het om het recht om “zich zelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een raadsman naar eigen keuze of, indien hij niet over voldoende middelen beschikt om een raadsman te bekostigen, kosteloos door een toegevoegd advocaat te kunnen worden bijgestaan, indien de belangen van een behoorlijke rechtspleging dit eisen”. Het aanhoudingsverzoek is niet gestoeld op de effectuering van dit recht. Uit de ‘toelichting’ van de raadsman blijkt immers dat de verdachte zelf geen noodzaak zag om aanwezig te zijn op de zitting om een verklaring af te leggen en dit kennelijk – zo begrijp ik hetgeen in hoger beroep is aangevoerd – anders is als het hof die noodzaak wel ziet. Onder die omstandigheden kan niet gezegd worden dat het verzoek verband houdt met het in art. 6 lid 3 onder c EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht. Dat het hof getoetst heeft aan het noodzakelijkheidscriterium getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. Nu het middel uitgaat van een andere opvatting, behoeven de hierin opgenomen klachten in zoverre geen verdere bespreking.

De afwijzing van het verzoek is daarnaast ook toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat, zoals het hof heeft benadrukt, de verdachte sinds zijn aanhouding in juli 2011 de gelegenheid heeft gehad om een verklaring af te leggen. Ook in hoger beroep is er de mogelijkheid geweest om bezwaren naar voren te brengen, maar daarvan heeft de verdachte geen gebruikgemaakt.

Het middel faalt.

8. Het vierde middel klaagt over het oordeel van het hof dat er geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde en de strafbaarheid van de verdachte uitsluit.

In cassatie wordt aangevoerd dat in de tot het bewijs gebezigde verklaring van medeverdachte [medeverdachte 1] een noodweer(exces)situatie besloten ligt. Gelet daarop had het hof nadere aandacht dienen te besteden aan het bestaan van een strafuitsluitingsgrond. In hoger beroep heeft de verdediging echter niet een dergelijk verweer gevoerd. Kennelijk heeft het ambtshalve onderzoek door de strafrechter niet tot het oordeel geleid dat een strafuitsluitingsgrond aanwezig is, hetgeen mij gelet op de vaststelde feiten en omstandigheden niet onbegrijpelijk voorkomt.31.Daarbij is mede van belang dat een al dan niet succesvol beroep op noodweer(exces) onder meer afhankelijk is van de bijzondere omstandigheden van het geval en daarmee verband houdende feitelijke vaststellingen en waarderingen die niet voor het eerst in cassatie aan de orde kunnen komen.32.

Het middel faalt.

9. Alle middelen falen. Het tweede, derde en vierde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

10. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

11. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG