Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/9.3.2.5:9.3.2.5 Hoofdelijk schuldenaren

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/9.3.2.5

9.3.2.5 Hoofdelijk schuldenaren

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

(a) Inleiding

Zijn twee of meer schuldenaren een prestatie verschuldigd, dan zijn zij hoofdelijk verbonden indien de prestatie ondeelbaar is of uit de wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat de schuldenaren ten aanzien van eenzelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn (art. 6:6 lid 2 BW). Indien twee of meer schuldenaren hoofdelijk verbonden zijn, heeft de schuldeiser tegenover ieder van hen recht op nakoming voor het geheel (art. 6:7 lid 1 BW). Een voorbeeld waarbij hoofdelijk schuldenaarschap uit de wet voortvloeit, vormt art. 2:180 lid 2 BW:

’De bestuurders van een besloten vennootschap zijn naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling waardoor de vennootschap wordt verbonden in het tijdvak voordat:

a. de opgave ter eerste inschrijving in het handelsregister, vergezeld van de neer te leggen afschriften, is geschied,

b. het gestorte deel van het kapitaal ten minste het bij de oprichting voorgeschreven minimumkapitaal bijdraagt, en

c. op het bij de oprichting geplaatste kapitaal ten minste een vierde van het nominale bedrag is gestort."1

Ik wijs voorts op art. 18 WvK op grond waarvan de vennoten van een vennootschap onder firma hoofdelijk schuldenaren vormen:

’In vennootschappen onder firma is elk der vennoten, wegens de verbintenissen der vennootschap, hoofdelijk verbonden."2

Als voorbeeld van uit een rechtshandeling voortvloeiend hoofdelijk schuldenaar-schap, afgezien van de overeenkomst waaruit dit voortvloeit, noem ik de statuten van een rechtspersoon. Zie bijvoorbeeld art. 2:55 lid 1 BW betreffende de statuten van een cooperatie:

’Zij die bij de ontbinding leden waren, of minder dan een jaar te voren hebben opgehouden leden te zijn, zijn tegenover de rechtspersoon naar de in de statuten aangegeven maatstaf voor een tekort aansprakelijk (...)." [cursief toegevoegd]

De verklaring van aansprakelijkstelling als bedoeld in art. 2:403 lid 1sub f BW vormt eveneens een voorbeeld van hoofdelijk schuldenaarschap dat uit een rechtshandeling voortvloeit. Art. 2:403 BW luidt, voorzover thans van belang:

’Een tot een groep behorende rechtspersoon behoeft de jaarrekening niet overeenkomstig de voorschriften van deze titel in te richten, mits:

(...);

c. de financiële gegevens van de rechtspersoon door een andere rechtspersoon of vennootschap zijn geconsolideerd in een geconsolideerde jaarrekening waarop krachtens het toepasselijke recht de zevende richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen inzake het vennootschapsrecht of een der beide richtlijnen van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van banken en andere financiële instellingen dan wel van verzekeringsondernemingen van toepassing is;

(...);

je. de onder c bedoelde rechtspersoon of vennootschap schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de rechtspersoon voortvloeiende schulden, en

g. de verklaringen, bedoeld in de onderdelen b en f zijn neergelegd ten kantore van het handelsregister waar de rechtspersoon is ingeschreven alsmede, telkens binnen zes maanden na de balansdatum of binnen een maand na een geoorloofde latere openbaarmaking, de stukken of verklaringen, genoemd in de onderdelen d en e dan wel een verwijzing naar het kantoor van het handelsregister waar ze liggen."3 [cursief toegevoegd]

Voor de arbitrageovereenkomst zijn de volgende twee verhoudingen van belang: de verhouding tussen een hoofdelijk schuldenaar en de schuldeiser (9.3.2.5 sub b) en de verhouding tussen hoofdelijk schuldenaren onderling (ofwel de verhouding tussen de hoofdelijk schuldenaar en diens medeschuldenaar of medeschuldenaren) (9.3.2.5 sub c).

(b) Verhouding hoofdelijk schuldenaar en schuldeiser

Voor de verhouding tussen een hoofdelijk schuldenaar en de schuldeiser gaat het allereerst om de vraag of een hoofdelijk schuldenaar zich jegens de schuldeiser kan beroepen op de arbitrageovereenkomst die de medeschuldenaar en de schuldeiser hebben gesloten met betrekking tot de schuld waarvoor elk van de schuldenaren geheel aansprakelijk is als de schuldeiser de desbetreffende hoofdelijk schuldenaar voor de voldoening van de schuld in rechte betrekt. Voorts gaat het om de vraag of, andersom, de schuldeiser zich jegens elk van de hoofdelijk schuldenaren kan beroepen op de arbitrageovereenkomst die hij met één van de schuldenaren heeft gesloten met betrekking tot de schuld waarvoor elk van de schuldenaren aansprakelijk is, ook jegens degenen die niet zelf de schuld zijn aangegaan. Kort samengevat, luidt de vraag of een hoofdelijk schuldenaar is gebonden aan een arbitrageovereenkomst met betrekking tot een schuld waarvoor hij hoofdelijk aansprakelijk is, doch die hij zelf niet (doch zijn medeschuldenaar) is aangegaan.4 Hierbij neem ik tot uitgangspunt dat (alleen) de schuldenaar en de schuldeiser die de schuld zijn aangegaan of tussen wie de schuld is ontstaan, dienaangaande een arbitrageovereenkomst hebben gesloten.

Voor het antwoord op de zojuist genoemde vragen kan de zaak Josephus Jitta q.q./Bruijs mijns inziens fraai als illustratie en aanknoping dienen, dit ofschoon wij zullen zien dat de uitkomst volgens huidig recht anders luidt.5 Twee vennootschapen verkopen goederen aan B.K.R. BV, die de koopprijs niet betaalt. De twee verkopende vennootschappen gaan failliet en de curator stelt een vordering tot betaling van de koopsom in tegen Bruijs, de directeur van B.K.R. BV (zie voor de binding van de curator aan de overeenkomst tot arbitrage 9.3.3.5 sub b). Bruijs is volgens de curator als bestuurder van B.K.R. BV hoofdelijk aansprakelijk, dit omdat B.K.R. BV ten tijde van de koopovereenkomsten niet was ingeschreven in het handelsregister en evenmin het verlangde percentage was gestort van elk bij de oprichting uitgegeven aandeel (zie het zojuist in 9.3.2.5 sub a aangehaalde art. 2:180 lid 2 BW). Bruijs beroept zich, als hoofdelijk schuldenaar, erop dat de rechtbank onbevoegd is wegens de arbitrageovereenkomst die B.K.R. BV met de twee verkopende vennootschappen heeft gesloten (vgl. art. 1022 lid 1 Rv). De curator betoogt dat Bruijs als hoofdelijk schuldenaar geen partij was bij de koopovereenkomst (Bruijs is bij de koop slechts als vertegenwoordiger van B.K.R. BV opgetreden) en dat slechts met B.K.R. BV een overeenkomst tot arbitrage is gesloten en niet met Bruijs.

De rechtbank overweegt dat Bruijs inderdaad hoofdelijk aansprakelijk is voor de nakoming van de overeenkomst op grond van art. 2:180 lid 2 BW. Met betrekking tot het beroep op het arbitraal beding overweegt zij:

’De in de artt. 1323 en 1884 BW vervatte beginselen, dat de hoofdelijke medeschuldenaren en de borg zich tegenover schuldeisers kunnen bedienen van alle weren welke uit de verbintenis van de hoofdschuldenaar voortvloeien, brengen mede dat gedaagde in elk geval gerechtigd is zich ten deze op de voormelde arbitrageregeling te beroepen. Niet valt in te zien dat de curator, aan de rechten en verplichtingen van de gefailleerde vennootschap gebonden, bevoegd zou zijn de door deze [te weten de gefailleerde vennootschappen] overeengekomen arbitrageregeling ter zijde te stellen, nu het betreft een geschil naar aanleiding van deze overeenkomsten, zowel van juridische als van feitelijke aard. Er is ten deze ook geen sprake van en zulks is ook niet betoogd dat het onderhavige arbitrale beding uitsluitend de "persoon" van B.K.R. zou betreffen, terwijl ook overigens uit niets kan volgen waarom aan gedaagde, als aangesproken hoofdelijk mede-schuldenaar, niet dezelfde rechten zouden toekomen als aan de BV B.K.R.

Dat aan gedaagde [te weten directeur Bruijs] nog beroep op art. 170 Gw [thans art. 17 Grondwet] zou toekomen, zoals de curator nog aanvoerde, is niet het geval nu gedaagde dat beroep niet heeft gedaan en integendeel juist zelf de arbitrageregeling toegepast wil zien.

(...)."6 [tekst toegevoegd]

De beslissing vormde een toepassing van de in art. 1323 (oud) BW opgenomen bepaling dat de hoofdelijk medeschuldenaren zich tegenover schuldeisers kunnen bedienen van alle weren die uit de verbintenis van de hoofdschuldenaar voortvloeien:

’1. Een hoofdelijke mede-schuldenaar, in regten door den schuldeischer aangesproken zijnde, kan zich bedienen van alle exceptien die uit den aard der verbindtenis voortvloeijen, en van alle die hem persoonlijk eigen zijn, mitsgaders van alle de zoodanige welke aan alle de mede-schuldenaren gemeen zijn.

2. Hij kan zich niet bedienen van zoodanidge exceptien die enkel aan de persoon van sommige der overige mede-schuldenaren eigen zijn."

Overigens bestond met betrekking tot art. 1323 (oud) BW juist de opvatting dat, anders dan zojuist uit de overwegingen van de rechtbank in de zaak Josephus Jitta q.q./Bruis blijkt, een beroep op een arbitrageovereenkomst een persoonlijk verweermiddel was waarvan zich uitsluitend de schuldenaar kon bedienen in wiens persoon het was ontstaan.7

Het huidig Burgerlijk Wetboek gaat ervan uit dat de verbintenissen van de hoofdelijk verbonden schuldenaren zelfstandig moeten worden beoordeeld:

’Het uitgangspunt is dan ook dat de lotgevallen van het vorderingsrecht tegen de één de vorderingsrechten tegen de anderen niet beïnvloeden, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit."8

Aangenomen wordt dat een hoofdelijk schuldenaar zich volgens huidig recht tegenover de schuldeiser niet erop kan beroepen dat een medeschuldenaar de ingestelde vordering had kunnen afweren met een hem (i.e. de medeschuldenaar) ten dienste staand verweermiddel.9 Een bepaling als art. 1323 (oud) BW kan daarom volgens huidig recht worden gemist:

’In deze opzet is ook overbodig, want vanzelfsprekend, de bepaling van artikel 1323 B.W.: uiteraard zal een schuldenaar zich niet kunnen beroepen op verweermiddelen welke niet zijn verbintenis, maar enkel die van een medeschuldenaar betreffen, zoals onbekwaamheid, een wilsgebrek, of een voorwaarde of tijdsbepaling waaronder alleen de medeschuldenaar zich verbond."10 [cursief toegevoegd]

Een hoofdelijk schuldenaar zal zich — mede gelet op de uitleg van art. 1323 (oud) BW volgens welke een overeenkomst tot arbitrage een persoonlijk verweermiddel vormde — niet op de tussen een medeschuldenaar en de schuldeiser totstandgekomen overeenkomst tot arbitrage kunnen beroepen. Wij zouden dit eventueel ook kunnen afleiden uit de rechtsgevolgen van het tenietgaan van een rechtsvordering. Het tenietgaan van de rechtsvordering van de schuldeiser tegen één van de schuldenaren belet de schuldeiser immers niet om zo nodig de anderen tot nakoming en/of schadevergoeding aan te spreken.11 Hieruit kan dan worden afgeleid dat ook een verweermiddel dat (uitsluitend) de rechtsvordering van de schuldeiser tegen elk van de schuldenaren betreft, afzonderlijk moet worden bezien. Het beroep op een arbitrageovereenkomst vormt zo'n verweermiddel dat uitsluitend de rechtsvordering betreft:

’Bij verweermiddelen die uitsluitend de rechtsvordering betreffen, valt in de eerste plaats te denken aan (...) het beroep op een arbitraal beding in de hoofdovereenkomst."12

Al met al meen ik dat een hoofdelijk schuldenaar zich — voor een schuld waarvoor hij hoofdelijk aansprakelijk is — volgens huidig recht niet jegens de schuldeiser kan beroepen op de overeenkomst tot arbitrage die hij niet zelf (doch zijn medeschuldenaar) is aangegaan. Andersom, zal de schuldeiser zich niet jegens de eerstgenoemde hoofdelijk schuldenaar op de arbitrageovereenkomst kunnen beroepen.

Het praktisch belang van de vorenstaande conclusie ziet mede op de mogelijkheden tot "vervolging" van alle schuldenaren tegelijk in één geding. De "vervolging" van één van de schuldenaren, belet de schuldeiser immers niet om ook tegen de resterende schuldenaren zijn recht te doen gelden. Hij kan zelfs al zijn schuldenaren tegelijk, elk voor het geheel, aanspreken.13 Indien niet alle schuldenaren aan de (zelfde) arbitrageovereenkomst zijn gebonden, zal de schuldeiser hen niet allen in (één en het zelfde) arbitraal geding kunnen betrekken en is het mogelijk dat vonnissen tegenstrijdig luiden (zie 9.2.4.4 sub a). Het is uiteraard heel wel mogelijk dat twee (of meer) schuldenaren zich tegenover de schuldeiser bij één rechtshandeling hoofdelijk hebben verbonden en met betrekking tot de schuld, waarvoor elk van de schuldenaren hoofdelijk aansprakelijk is, arbitrage zijn overeenkomen.14 Alsdan is voor elk vorderingsrecht van de schuldeiser jegens elk van de schuldenaren arbitrage overeengekomen en kan de schuldeiser alle schuldenaren in één arbitraal geding betrekken.

(c) Verhouding tussen hoofdelijk schuldenaren onderling

De wet kent een geheel eigen regeling voor de verhouding tussen hoofdelijk schuldenaren onderling in art. 6:10 e.v. BW.

Een uit hoofde van art. 6:10 BW tot bijdragen aangesproken medeschuldenaar kan de verweermiddelen die hij op het tijdstip van het ontstaan van de verplichting tot bijdragen jegens de schuldeiser kon inroepen, ook inroepen jegens de hoofdelijk schuldenaar die de bijdrage van hem verlangt (art. 6:11 lid 1 BW). De wet kent geen beperkingen voor het type verweermiddelen dat de medeschuldenaar jegens de hoofdelijk schuldenaar kan inroepen. Aangenomen moet worden dat dit ook voor het beroep op de overeenkomst tot arbitrage geldt.

Uit een vergelijking tussen art. 7:852 lid 1 BW en art. 7:868 BW jo. art. 6:11 lid 1 BW volgt dat een beroep op een arbitrageovereenkomst inderdaad tot het type verweermiddelen als bedoeld in art. 6:11 lid 1 BW kan worden gerekend (zie daartoe ook 9.3.2.2 sub a inzake art. 6:142 BW).

Omgekeerd, moet ook de medeschuldenaar jegens de hoofdelijk schuldenaar die de bijdrage van hem verlangt aan de arbitrageovereenkomst gebonden worden geacht en zal de hoofdelijk schuldenaar zich jegens de tot bijdragen aangesproken medeschuldenaar kunnen beroepen op de arbitrageovereenkomst die tussen de tot bijdragen aangesproken medeschuldenaar en de schuldeiser is totstandgekomen.15 De grondslag daartoe wordt veelal gezocht in een idee van gelijke behandeling van de betrokkenen. Wij zagen immers dat de tot bijdragen aangesproken medeschuldenaar zich jegens de hoofdelijk schuldenaar kan beroepen op de (tussen de tot bijdragen aangesproken medeschuldenaar en de schuldeiser gesloten) overeenkomst tot arbitrage. Mijns inziens kan de grondslag bovendien worden gevonden in het bepaalde in art. 6:12 lid 1 BW. Ingevolge art. 6:12 lid 1 BW wordt de hoofdelijk schuldenaar die jegens de schuldeiser de schuld heeft gedelgd voor een gedeelte dat hoger is dan het deel dat hem aangaat (en juist op die grond van de medeschuldenaren uit hoofde van art. 6:10 BW tot bijdragen kan verplichten), gesubrogeerd in de rechten van de schuldeiser jegens de medeschuldenaren. Art. 6:12 lid 1 BW luidt:

’1. Wordt de schuld ten laste van een hoofdelijke schuldenaar gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, dan gaan de rechten van de schuldeiser jegens de medeschuldenaren en jegens derden krachtens subrogatie voor dit meerdere op die schuldenaar over, telkens tot ten hoogste het gedeelte dat de medeschuldenaar of de derde aangaat in zijn verhouding tot die schuldenaar."

We hebben gezien dat subrogatie één van de vormen van overgang van vorderingen vormt waarbij een overeenkomst tot arbitrage met de vordering mede overgaat. Zulks betreft het beroep op de overeenkomst tot arbitrage van beide zijden. De gesubrogeerde hoofdelijk schuldenaar die de schuld aan de schuldeiser heeft betaald kan zich op grond van art. 6:12 lid 1 BW jo. art. 6:142 BW jegens de medeschuldenaar van wie hij de bijdrage verlangt op de (tussen de medeschuldenaar en de schuldeiser gesloten) overeenkomst tot arbitrage beroepen, terwijl de medeschuldenaar van wie de hoofdelijk schuldenaar de bijdrage verlangt — dit afgezien van het al genoemde art. 6:11 lid 1 BW — zich ingevolge de overgang van de vordering krachtens de subrogatie op grond van art. 6:145 BW jegens de hoofdelijk schuldenaar op de (tussen de medeschuldenaar en de schuldeiser gesloten) overeenkomst tot arbitrage kan beroepen (zie 9.3.2.2 sub c). Met de subrogatie bestaat een steviger grondslag voor het beroep van de medeschuldenaar jegens de hoofdelijk schuldenaar dan alleen met art. 6:11 lid 1 BW. Wij hebben op dit punt immers met rechtsopvolging van doen die als rechtvaardiging voor de binding van de betrokkenen aan de overeenkomst tot arbitrage kan strekken.

De tot bijdragen aangesproken medeschuldenaar kan een verweermiddel als bedoeld in art. 6:11 lid 1 BW niet inroepen tegen de hoofdelijk schuldenaar die de bijdrage verlangt, indien het na hun beider verbintenis is ontstaan uit een rechtshandeling die de schuldeiser met of jegens de aangesproken medeschuldenaar heeft verricht (art. 6:11 lid 2 BW). Het laatstgenoemde zal uiteraard ook, of juist, voor het beroep op een arbitrageovereenkomst hebben te gelden.

Ten slotte moet worden opgemerkt dat uit de rechtsverhouding tussen de schuldenaren anders kan voortvloeien dan in art. 6:11 leden 1-3 BW is bepaald (art. 6:11 lid 4 BW)16

Praktisch is de binding van de hoofdelijk schuldenaar aan de tussen de medeschuldenaar en de schuldeiser gesloten arbitrageovereenkomst van groot belang. Als een schuldeiser een bepaalde hoofdelijk schuldenaar in een arbitraal geding betrekt en deze schuldenaar de arbitrageovereenkomst aan zijn medeschuldenaar of medeschuldenaren kan tegenwerpen, zal hij laatstgenoemde(n) in het desbetreffende arbitraal geding in vrijwaring kunnen oproepen (art. 1045 lid 2 Rv) (zie 9.2.4.3).17

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.