HR (P-G), 10-04-2012, nr. 10/02611

Het gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft de verdachte bij arrest van 2 april 2010 veroordeeld ter zake van onder 1. ‘eendaadse samenloop van: medeplegen van verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd, en medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd’, en 2. ‘mishandeling’, tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.

Namens de verdachte is cassatie ingesteld tegen deze uitspraak. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.1.

Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte mede heeft beraadslaagd en beslist naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting van 5 januari 2010.

De processuele gang van zaken is als volgt. Op de terechtzitting van 5 januari 2010 was het hof volgens het van die terechtzitting opgemaakte proces-verbaal samengesteld uit De Bruijn-Lückers, Bartels en Bakker-Splinter. De verdachte was op die zitting aanwezig. Zijn raadsman heeft verzocht de behandeling van de zaak aan te houden teneinde op een nadere terechtzitting videobeelden van de plaats van het onder 1 tenlastegelegde delict (een speeltafel in een casino) te bekijken, alsmede om de medeverdachte als getuige te horen. Het hof heeft in een en ander bewilligd en het onderzoek van de zaak geschorst tot de terechtzitting van 19 maart 2010. Inhoudelijk onderzoek heeft op de terechtzitting van 5 januari 2010 niet plaatsgehad.

Op de terechtzitting van 19 maart 2010 was het hof volgens het van die zitting opgemaakte proces-verbaal samengesteld uit De Bruijn-Lückers, Duindam en Bartels. De verdachte was wederom verschenen. Het hof heeft het ter terechtzitting van 5 januari 2010 geschorste onderzoek opnieuw aangevangen. De reden daarvoor is niet vermeld, doch het ligt voor de hand dat die beslissing verband houdt met de gewijzigde samenstelling van het hof.

Het bestreden arrest van 2 april 2010 is gewezen door De Bruijn-Lückers, Duindam en Bartels. Het arrest vermeldt dat het (mede) is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 5 januari 2010 en 19 maart 2010.

Meer in het algemeen eerst het volgende. De ook in hoger beroep toepasselijke artikelen 348 en 350 Sv bepalen dat de rechter beraadslaagt en beslist naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting. Op de voet van artikel 422, tweede lid Sv, wordt daarmee wat betreft de appelprocedure bedoeld: de terechtzitting in hoger beroep. Deze voorschriften brengen het onmiddellijkheidsbeginsel tot uitdrukking.2. Hieraan kan alleen worden voldaan indien alle rechters die het vonnis wijzen aan het onderzoek ter terechtzitting hebben deelgenomen. Deze bepalingen hebben tot gevolg dat een geschorst onderzoek ter terechtzitting opnieuw moet worden aangevangen ingeval bij de hervatting ervan de samenstelling van het gerechtshof een wijziging heeft ondergaan. Al hetgeen ter terechtzitting is geschied voordat het onderzoek opnieuw werd aangevangen verliest in beginsel iedere betekenis voor de einduitspraak.3. De rechter mag slechts tot bewijs gebruiken hetgeen aan de orde is geweest op de zittingen waarop hij zelf van de zaak heeft kennisgenomen.4.

Deze regel is inmiddels gerelativeerd door de voorschriften van artikel 322 Sv. Bij een wijziging in de samenstelling van het gerecht opent het derde lid van deze bepaling (ook in hoger beroep) de mogelijkheid om met instemming van de verdachte en het openbaar ministerie het onderzoek ter terechtzitting te hervatten in de stand waarin het zich bevond op het tijdstip van de schorsing en dus om daarmee af te wijken van de hoofdregel dat het onderzoek ter terechtzitting bij gewijzigde samenstelling opnieuw wordt aangevangen. Bovendien dicteert het vierde lid dat bepaalde, uitdrukkelijk genoemde processuele beslissingen bij hernieuwde aanvang van het onderzoek niettemin in stand blijven. In de thans in cassatie voorgelegde kwestie speelt artikel 322 Sv geen rol.

Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof bij zijn beraadslaging en beslissing ten onrechte mede acht heeft geslagen op het verhandelde ter terechtzitting van 5 januari 2010. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld. Anders dan de steller van het middel zie ik niet in waarom deze omstandigheid tot nietigheid van het onderzoek en het daarop gebaseerde arrest zou moeten leiden. Het middel houdt niet in dat en op welke grond de verdachte als gevolg van het verzuim in enig belang is getroffen. Bovendien valt ook ambtshalve niet te ontwaren welk rechtens te respecteren belang met cassatie is gemoeid. Op de terechtzitting van 5 januari 2010 heeft immers geheel geen inhoudelijk onderzoek plaatsgehad. Ook overigens geven 's hofs overwegingen met betrekking tot de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv geen blijk dat het hof het voorgevallene ter terechtzitting van 5 januari 2010 daadwerkelijk in zijn beraadslaging heeft betrokken.

Het middel kan m.i. niet tot cassatie leiden.

Het tweede middel klaagt over een tegenstrijdigheid in de bewezenverklaring, erin bestaande dat het hof (in eendaadse samenloop) verduistering in dienstbetrekking en oplichting bewezen heeft verklaard.

Het hof heeft onder 1 bewezenverklaard dat:

In de toelichting wijst de steller van het middel op een contradictie. Verduistering vergt dat de dader het goed bij toe-eigening reeds anders dan door misdrijf onder zich heeft, terwijl in oplichting ligt besloten dat een ander het goed aan de dader afgeeft, waartoe die ander door oplichtingsmiddelen wordt bewogen. Het een laat zich niet rijmen met het ander, aldus de toelichting op het middel.

Blijkens de bewijsmiddelen heeft het hof het volgende vastgesteld. De medeverdachte, [medeverdachte], was werkzaam als croupier/dealer in Holland Casino aan een speeltafel voor Amerikaanse roulette. De verdachte en de medeverdachte hadden afgesproken om samen vals te spelen en de opbrengst ervan te delen. De gang van zaken was daarbij als volgt: aan de roulettetafel gaf de verdachte geld aan [medeverdachte], die het vervolgens omwisselde voor fiches terwijl de kogel al draaide in de cilinder. Zodra de kogel gevallen was en het winnende nummer dus al was bepaald, schoof [medeverdachte] de fiches op de winnende ‘burenprint’ en keerde vervolgens de winst in geld uit aan de verdachte.

Toegegeven zij dat oplichting en verduistering met betrekking tot hetzelfde object elkaar uitsluitende alternatieven zijn. Het betreffende object is hetzij verkregen door enig misdrijf, zoals (medeplegen van) oplichting, hetzij bevond het zich voorafgaande aan de toe-eigening ervan reeds langs correcte weg, althans anders dan door misdrijf in de machtssfeer van de dader of één van zijn mededaders. Aan de mogelijkheid van verduistering doet niet af dat de dader en zijn eventuele mededaders al voor de rechtmatige verkrijging van het voorwerp de bedoeling hadden zich dit toe te eigenen.5.

Hoewel het middel daarover op zichzelf niet klaagt, acht ik bij deze stand van zaken in casu de bewezenverklaring van medeplegen van oplichting niet voortvloeien uit de gebezigde bewijsmiddelen. [Medeverdachte] keerde aan de verdachte gelden uit die hij anders dan door misdrijf onder zich had, namelijk uit hoofde van zijn dienstbetrekking als croupier. Die gelden zijn hem niet door listige kustgrepen ontfutseld. Hij voerde die listige kunstgrepen immers zelf uit. De werkzaamheden die [medeverdachte] verrichtte als medewerker van Holland Casino kunnen m.i. niet los worden gezien van de rol die hij vervulde in de criminele opzet.

Ofschoon de klacht terecht is voorgesteld, hoeft deze niet te leiden tot cassatie. Indien Uw Raad bereid is vrij te spreken van het medeplegen van oplichting, resteert het medeplegen van verduistering in dienstbetrekking en komt alsnog de feitelijke grondslag aan het middel te ontvallen. Aangezien op beide onder 1 bewezenverklaarde misdrijven een gelijke straf is gesteld (namelijk een gevangenisstraf van vier jaren en een geldboete van de 5e categorie) en de vrijspraak geen afbreuk doet aan de aard en de ernst van het bewezenverklaarde, kan daarmee m.i. worden volstaan.

Het middel hoeft m.i. niet tot cassatie te leiden.

De voorgestelde middelen falen en kunnen met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan.

Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden