Rb. Zeeland-West-Brabant, 27-07-2017, nr. BRE 16/4458

Partijen hebben de rechtbank verzocht op grond van artikel 27ga van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) prejudiciële vragen voor te leggen aan de Hoge Raad.

De rechtbank wijst het verzoek af. Het voorleggen van een prejudiciële vraag is een discretionaire bevoegdheid van de rechtbank. Nog ervan afgezien of reeds doorslaggevend is dat niet aannemelijk is dat hier sprake is van een rechtsvraag die (potentieel) in een groot aantal vergelijkbare gevallen speelt, ziet de rechtbank ook overigens in het onderhavige geval geen aanleiding om gebruik te maken van die bevoegdheid. Er moet immers een voldoende rechtvaardiging bestaan voor het voorleggen van prejudiciële vragen, juist gelet op de voorrangsbehandeling die een dergelijke zaak geniet bij de Hoge Raad (vgl. onderdeel 9.1 tot en met 9.7 van de conclusie van A-G Niessen, ECLI:NL:PHR:2017:417). Dat in deze kwestie snel duidelijkheid wordt verkregen bij een prejudiciële-vragenprocedure zou zo bezien – gelet op die voorrangsbehandeling – ten koste gaan van (de snelheid in) andere zaken.

Inhoudelijk

Artikel 13 van het Verdrag luidt, voor zover van belang, als volgt:

‘§ 1. Voordelen die een inwoner van een verdragsluitende Staat verkrijgt uit de vervreemding van onroerende goederen (…), mogen in die andere Staat worden belast.

§ 2. Voordelen verkregen uit de vervreemding van roerende goederen (…), mogen in die andere Staat worden belast.

§ 3. Voordelen verkregen uit de vervreemding van schepen, binnenschepen of luchtvaartuigen (…), zijn slechts belastbaar in de verdragsluitende Staat (…). (…).

§ 4. Voordelen verkregen uit de vervreemding van alle andere goederen dan die vermeld in de paragrafen 1, 2 en 3 zijn slechts belastbaar in de verdragsluitende Staat waarvan de vervreemder inwoner is.

‘§ 5. Niettegenstaande de bepalingen van paragraaf 4, mag een verdragsluitende Staat overeenkomstig zijn eigen wetgeving, de betekenis van de uitdrukking ‘vervreemding’ daaronder begrepen, belasting heffen over voordelen door een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere verdragsluitende Staat verkregen uit de vervreemding van aandelen in, winstbewijzen van of schuldvorderingen op, een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal, die volgens de wetgeving van de eerstbedoelde verdragsluitende Staat inwoner is van die Staat, alsmede uit de vervreemding van een gedeelte van de in die aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen besloten liggende rechten, indien die natuurlijke persoon - al dan niet tezamen met zijn echtgenoot - dan wel een van hun bloed- of aanverwanten in de rechte lijn onmiddellijk of middellijk ten minste vijf percent bezit van het geplaatste kapitaal van een soort van aandelen van die vennootschap. Deze bepaling vindt alleen toepassing wanneer de natuurlijke persoon die de voordelen verkrijgt in de loop van de laatste tien jaren voorafgaande aan het jaar waarin die voordelen worden verkregen inwoner van de eerstbedoelde Staat is geweest en mits op het tijdstip waarop hij inwoner werd van de andere verdragsluitende Staat werd voldaan aan eerdergenoemde voorwaarden ten aanzien van het aandelenbezit in eerdergenoemde vennootschap.

Deze bepaling geldt alleen in situaties waarin aan de natuurlijke persoon een aanslag is opgelegd ter zake van de bij diens emigratie uit die verdragsluitende Staat aangenomen vervreemding van de in de vorige alinea bedoelde aandelen, winstbewijzen, schuldvorderingen of rechten en zolang er van deze aanslag nog een bedrag openstaat.’

De memorie van toelichting op de invoeringswet van het Verdrag bevat een gezamenlijke artikelsgewijze toelichting van Nederland en België (Kamerstukken II 2001/2002, 28 259, nr. 3). Met betrekking tot artikel 13, paragrafen 4 en 5, van het Verdrag is onder meer het volgende opgemerkt:

Op p. 2-3:

‘Bij de toepassing van het belastingverdrag van 19 oktober 1970 is regelmatig gebleken dat de bedoeling die verdragspartijen met een bepaalde regeling voor ogen stond, niet helder voor het voetlicht gebracht kon worden. Teneinde daarover bij de bepalingen van het nieuwe Verdrag twijfel te voorkomen, hebben Nederland en België een gezamenlijke artikelsgewijze toelichting opgesteld. Deze toelichting is als bijlage bij de memorie van toelichting gevoegd.’

Op p. 9-10:

‘Fiscale emigratie

De problematiek van de fiscale emigratie is voor Nederland een belangrijk onderwerp geweest bij de onderhandelingen. (…)

In de loop der jaren bleek dit artikel [rechtbank: artikel 13, paragraaf 5 van het Belastingverdrag van 19 oktober 1970] echter niet voldoende mogelijkheden te bieden om de – al dan niet tijdelijke – fiscale emigratie van Nederlandse aanmerkelijkbelanghouders naar België te voorkomen. Met de opkomst van constructies waarmee de grondslag waarover de Nederlandse aanmerkelijkbelangheffing plaatsvindt, werd uitgehold (zoals holding- en kasgeldconstructies, agio(oppomp)constructies, turbo-constructies en de zogenoemde zetelverplaatsing van vennootschappen), nam zij eerder toe. (…) Om deze problematiek op te lossen, heeft Nederland zijn nationale wetgeving gewijzigd. In dit verband wordt verwezen naar afdeling 2A van de Wet van 13 december 1996, Stb. 1996, 652 tot wijziging van enige belastingwetten (herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting) en thans naar hoofdstuk 4 en, voor wat betreft het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen van de aanmerkelijkbelanghouder aan zijn vennootschap, hoofdstuk 7 in samenhang met afdeling 3.4 van de Wet van 11 mei 2000, Stb. 2000, 215, tot vaststelling van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Belastingherziening 2001). Bezien in het licht van het in paragraaf 4.3.3 van de notitie «Uitgangspunten van het beleid op het terrein van het internationaal fiscaal (verdragen)recht» (kamerstukken II 1997/98, 25 087, nr. 4) neergelegde beleid met betrekking tot winsten uit aanmerkelijk belang geldt thans als hoofdregel dat de emigratie van een houder van een aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap wordt aangemerkt als een fictieve vervreemding van de aandelen en winstbewijzen waarvoor een conserverende aanslag wordt opgelegd voor de belasting over de aanmerkelijkbelangwinst ter grootte van – kort gezegd – de tot het moment van emigratie in de desbetreffende vennootschap aanwezige winstreserves. Indien vervolgens binnen een periode van tien jaar de aandelen en/of winstbewijzen daadwerkelijk worden vervreemd, wordt de conserverende aanslag ingevorderd. Na tien jaar wordt een eventueel openstaand bedrag op de conserverende aanslag kwijtgescholden. Voor vermogensbestanddelen die door de aanmerkelijkbelanghouder vanuit het buitenland aan zijn in Nederland gevestigde vennootschap ter beschikking worden gesteld, geldt als hoofdregel dat de daarmee behaalde (vervreemdings)voordelen in aanmerking worden genomen als belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden in Nederland (onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 werd bij emigratie van een aanmerkelijkbelanghouder tevens in de conserverende aanslag begrepen de belasting over vermogenswinst die hij geacht werd te behalen op schuldvorderingen op zijn vennootschap). Onder het nieuwe belastingverdrag kan Nederland zijn nationale wetgeving op dit punt effectueren. Verwezen wordt naar de gezamenlijke toelichting op de bepalingen van artikel 6, artikel 11, paragraaf 8, artikel 13, paragraaf 5, en artikel 21, paragraaf 1, van het nieuwe Verdrag alsmede op de bepalingen van punt 14 van protocol I.’

In ‘Bijlage Gezamenlijke artikelsgewijze toelichting’ p. 36-38:

‘Vermogenswinst (artikel 13 en punten 1, 7, 14 en 15 van Protocol I)

(…)

Paragraaf 4 bepaalt vervolgens, in overeenstemming met het OESO Modelverdrag 1992/1997, als restbepaling dat voordelen uit de vervreemding van alle andere goederen dan zijn vermeld in de paragrafen 1 tot en met 3 slechts belastbaar zijn in de verdragsluitende Staat waarvan de vervreemder inwoner is. In paragraaf 5 wordt op deze restbepaling

evenwel een uitzondering geformuleerd.

Evenals de bepalingen van paragraaf 8 van artikel 11 zijn de bepalingen van paragraaf 5 wederkerig geformuleerd, hoewel zij primair terug zijn te voeren op de problematiek inzake de fiscale emigratie van Nederlandse aanmerkelijkbelanghouders naar België.

Vanuit Nederlands perspectief gaat het daarbij om het volgende. Ingevolge het eerste lid, onderdeel h, van artikel 4.16 van de Nederlandse Wet inkomstenbelasting 2001 wordt bij emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder naar België een fictieve vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen en winstbewijzen aangenomen. Deze fictieve vervreemding leidt tot het opleggen van een zogenoemde conserverende aanslag waarvoor ingevolge het achtste lid van artikel 25 van de Nederlandse Invorderingswet 1990 uitstel van betaling wordt verleend. Bij een daadwerkelijke vervreemding van de aandelen en/of winstbewijzen binnen tien jaar na emigratie wordt de conserverende aanslag ingevorderd. De bepalingen van paragraaf 5 strekken ertoe dat ter zake van de in de conserverende aanslag belichaamde fiscale claim geen dubbele belasting ontstaat. In dat verband is in paragraaf 5 bepaald dat een verdragsluitende Staat, niettegenstaande de bepalingen van paragraaf 4, overeenkomstig zijn eigen wetgeving, de betekenis van de uitdrukking «vervreemding» daaronder begrepen, belasting mag heffen over de voordelen die een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere verdragsluitende Staat heeft verkregen uit de vervreemding van aandelen in en winstbewijzen van en schuldvorderingen op een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal die volgens de wetgeving van eerstbedoelde Staat inwoner daarvan is, dan wel uit de vervreemding van een gedeelte van de in die aandelen, winstbewijzen van of schuldvorderingen besloten liggende rechten, indien die natuurlijke persoon een zogenoemd aanmerkelijk belang in die vennootschap heeft. (…)

De heffingsbevoegheid ingevolge paragraaf 5 van artikel 13 is niet onbegrensd. Immers, de bepalingen van paragraaf 5 vinden alleen toepassing indien de desbetreffende natuurlijke persoon in de loop van de laatste tien jaren voorafgaande aan het jaar waarin hij de desbetreffende vervreemdingsvoordelen geniet inwoner is geweest van de Staat waarvan de vennootschap wier aandelen c.a. worden vervreemd inwoner is of geacht wordt te zijn en hij op het tijdstip waarop hij inwoner werd van de andere verdragsluitende Staat een aanmerkelijk belang als bedoeld in de eerste volzin van deze paragraaf had. Voorts geldt dat de bepalingen van paragraaf 5 alleen toepassing vinden in situaties waarin bij de emigratie van de desbetreffende natuurlijke persoon ter zake van de daarbij aangenomen vervreemding

van de aandelen, winstbewijzen, schuldvorderingen of rechten een aanslag is opgelegd en zolang er van deze aanslag nog een bedrag openstaat.

Met de bepalingen van paragraaf 5 wordt derhalve – met voorkoming van dubbele belasting – gedurende een periode van tien jaar de fiscale claim veilig gesteld die een verdragsluitende Staat heeft op de niet uitgedeelde winsten van een in die Staat gevestigde vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal welke winsten zijn gevormd in de periode waarin de natuurlijke persoon als inwoner van die Staat een aanmerkelijk belang had in die vennootschap en die hun weerslag vinden in de waarde van de aandelen c.a. Emigratie van die natuurlijke persoon naar de andere verdragsluitende Staat, al dan niet gevolgd door een «emigratie» van de vennootschap naar die andere Staat, maken deze claim ingevolge de bepalingen van punt 14 van Protocol I niet illusoir. Vanuit Nederlands perspectief bezien, impliceert deze systematiek dat Nederland voor buitenlandse belastingplichtigen met een aanmerkelijk belang in een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal die volgens de Nederlandse wetgeving inwoner is van Nederland geen heffingsrechten over aanmerkelijk belangwinsten heeft geclaimd. De achterliggende gedachte daarbij is te bewerkstelligen dat een buitenlandse investeerder met betrekking tot zijn investering in Nederland niet anders wordt behandeld dan wanneer hij geïnvesteerd zou hebben in de Staat waarin hij woont.’

In ‘Bijlage Gezamenlijke artikelsgewijze toelichting’ p. 39:

‘Volgend voorbeeld illustreert paragraaf 5 van artikel 13. Een natuurlijke persoon, inwoner van Nederland, is enig aandeelhouder van een in Nederland gevestigde BV. Op 1 juli 2003 emigreert deze natuurlijke persoon naar België. De verkrijgingsprijs van zijn aandelen in de BV bedraagt 40. De waarde in het economische verkeer van deze aandelen op het moment van emigratie bedraagt 140. Naar aanleiding van zijn emigratie wordt aan de natuurlijke persoon een conserverende aanslag opgelegd van 25 (25% van (140 – 40)). Voor deze aanslag wordt ingevolge artikel 25, achtste lid, van de Invorderingswet 1990 uitstel van betaling verleend. In 2004 keert de BV een dividend uit van 60. Ingevolge de bepalingen van artikel 10, paragraaf 2, subparagraaf b, van het verdrag bedraagt de Nederlandse dividendbelasting daarover 9 (15% van 60). Naar aanleiding van de dividenduitkering wordt vervolgens ingevolge artikel 26, derde lid, van de Invorderingswet 1990 van het op de conserverende aanslag openstaande bedrag van 25 een bedrag van 9 kwijtgescholden. Wanneer vervolgens in 2005 de aandelen worden verkocht voor een bedrag van 200, dan wordt het uitstel van betaling dat voor het op dat moment op de conserverende aanslag openstaande bedrag van 16 (25 – 9) is verleend, ingetrokken.

Aan de andere kant mag België als woonplaatsstaat van de vervreemder van de aandelen overeenkomstig paragraaf 4 van artikel 13 van het verdrag, de vermogenswinst die op de vervreemde aandelen betrekking heeft aan belasting onderwerpen, weliswaar met inachtneming van de bepalingen van artikel 23 van het verdrag betreffende de wijze waarop dubbele belasting wordt vermeden.’

Belanghebbende heeft zakelijk weergegeven het volgende aangevoerd. Het afwaarderingsverlies op de vorderingen op [B BV] valt onder het aanmerkelijkbelangvoorbehoud van artikel 13, paragraaf 5, van het Verdrag. Uit de tekst van artikel 13, paragraaf 5, van het Verdrag blijkt dat schuldvorderingen expliciet in die paragraaf zijn opgenomen. Nu aan belanghebbende bij emigratie een conserverende aanslag is opgelegd ter zake van de aandelen in [A BV], via welke vennootschap belanghebbende een middellijk aanmerkelijk belang houdt in [B BV], en deze aanslag nog openstaat, mag hij het verlies als negatieve resultaat uit overige werkzaamheden ten laste van het Nederlandse belastbare inkomen brengen. Dat de vorderingen pas na emigratie zijn ontstaan, zodat geen conserverende aanslag ter zake van de vorderingen is opgelegd ten tijde van emigratie, doet daaraan niet af. Gelet op de verdragstekst is voldoende dat er – zoals hier – een conserverende aanslag is opgelegd ter zake van de fictieve vervreemding van de aandelen in de vennootschap, via welke vennootschap een middellijk aanmerkelijk belang wordt gehouden in de debiteur van de schuldvordering. Dat de leningen – en daarmee ook het afwaarderingsverlies – zijn ontstaan ná emigratie, staat niet in de weg aan toepassing van artikel 13, paragraaf 5, van het Verdrag. Uit dat artikel volgt niet dat het heffingsrecht beperkt is tot vermogensmutaties die opgekomen zijn tot de datum van emigratie. Op basis van de verdragstekst heeft Nederland ook het heffingsrecht over vermogensmutaties die nadien zijn opgekomen. Dat heffingsrecht heeft Nederland (tien jaar en) zolang er van de conserverende aanslag ter zake van de aanmerkelijkbelangaandelen nog een bedrag openstaat.

De inspecteur heeft gesteld dat artikel 13, paragraaf 5, van het Verdrag met betrekking tot een schuldvordering alleen van toepassing kan zijn indien met betrekking tot die vordering een aanslag is opgelegd ter zake van de emigratie. Dat is hier niet het geval. Omdat paragraaf 5 dus niet van toepassing is, is paragraaf 4 van artikel 13 van toepassing en is het heffingsrecht aan België toegewezen.

Tussen partijen is terecht niet in geschil dat voornoemd afwaarderingsverlies als een vervreemding dient te worden aangemerkt zoals bedoeld in 13 van het Verdrag (vgl. HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX4018, BNB 2013/147). Partijen verschillen slechts van mening of de slotzin van artikel 13, paragraaf 5, van het Verdrag in de weg staat aan het nemen van voornoemd verlies in Nederland.

Uit de parlementaire geschiedenis (zie 4.4) leidt de rechtbank het volgende af. Nederland en België hebben een gezamenlijke artikelsgewijze toelichting opgesteld. Deze toelichting behoort tot de context voor de uitlegging van het Verdrag (artikel 31 van het Verdrag van Wenen). Uit de gezamenlijke artikelsgewijze toelichting met betrekking tot artikel 13 paragraaf 5 volgt dat die paragraaf gericht is op het (fiscale) claimbehoud door Nederland over de waardeaangroei van aandelen in en winstbewijzen van en schuldvorderingen op een in Nederland gevestigde vennootschap die zijn ontstaan in de binnenlandse periode en dus vóór de emigratie van de natuurlijk persoon. Uit de toelichting blijkt dat een verband wordt gelegd tussen de conserverende aanslag en toewijzing van het heffingsrecht. Dit verband komt ook naar voren in het einde van de slotzin van artikel 13, paragraaf 5 van het Verdrag ‘zolang er van deze aanslag nog een bedrag openstaat’. Gelet op het voorgaande en op de achtergrond (het kunnen effectueren van de conserverende aanslag na emigratie onder het Verdrag), is de rechtbank van oordeel dat de meergenoemde slotzin zo uitgelegd dient te worden dat Nederland alleen het heffingsrecht heeft ter zake van de vervreemding van een schuldvordering indien een aanslag ter zake van die schuldvordering is opgelegd en van die aanslag ten tijde van de vervreemding nog een bedrag openstaat. Nederland heeft bedoeld heffingsrecht niet indien slechts een conserverende aanslag is opgelegd ter zake van een ander vermogensbestanddeel dan de schuldvordering.

Hoewel een strikte lezing van de tekst wellicht ook een andere uitleg toelaat, volgt uit de context bovendien dat het heffingsrecht naar de bedoeling van verdragspartijen beperkt is tot vermogensmutaties die zijn opgetreden tot het moment van emigratie. Dit vindt steun in het verband dat in de tekst (‘zolang er van deze aanslag nog een bedrag openstaat’) wordt gelegd met de conserverende aanslag, die per definitie ziet op waardemutaties tot het moment van emigratie. Ook vindt dit steun in het cijfermatige voorbeeld opgenomen in de ‘Bijlage gezamenlijke artikelsgewijze toelichting’(zie 4.4 slot).

Vast staat dat ter zake van de leningen bij emigratie geen conserverende aanslag is opgelegd omdat belanghebbende de leningen eerst na zijn emigratie heeft verstrekt, en dat (dus) de waardemutaties op de vorderingen ná emigratie zijn ontstaan. Gelet op het in 4.8.1 overwogene is artikel 13 paragraaf 5 van het Verdrag dan om meerdere redenen niet van toepassing.

Belanghebbende heeft nog aangevoerd dat indien de door de inspecteur gegeven uitleg wordt gevolgd de slotzin van paragraaf 5 van artikel 13 van het Verdrag met betrekking tot schuldvorderingen volledig zinledig zou zijn voor nieuwe gevallen onder de Wet IB 2001, omdat na 2000 ter zake van vorderingen geen conserverende aanslagen meer worden opgelegd ter zake van (schuld)vorderingen. Dat betoog geeft geen aanleiding voor een ander oordeel, reeds omdat voor de jaren 1997 tot en met 2000 bij emigratie wel conserverende aanslagen ter zake van vorderingen konden worden opgelegd en de verdragsbepaling daarom ook na 2000 van betekenis kan zijn – en dus in elk geval in zoverre niet zinledig is – met betrekking tot conserverende aanslagen die voordien zijn opgelegd (Nederland heeft immers tot 10 jaren na emigratie een fiscaal claimbehoud).

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat artikel 13 paragraaf 5 van het Verdrag niet van toepassing is. Voor dat geval is tussen partijen niet in geschil dat paragraaf 4 van toepassing is en dat nu het heffingsrecht betreffende de afwaardering aan België is toegewezen, het afwaarderingsverlies niet ten laste van het Nederlandse inkomen kan komen. Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.