6.3.3 Asymmetrische rechtsmiddeluitsluitingen en de eisen van een goede procesorde

360. Wijst de rechter een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor af, dan staat daartegen hoger beroep open. Wijst de rechter het verzoek daarentegen toe, dan sluit art. 188 lid 2 Rv elke hogere voorziening uit. Men kan zich afvragen of een dergelijk 'asymmetrische' rechtsmiddeluitsluiting niet in strijd is met het door art. 6 EVRM gewaarborgde beginsel van gelijkheid der wapenen (equality of arms), nu die uitsluiting ertoe leidt dat verzoeker bij afwijzing een rechtsmiddel tegen die beslissing kan aanwenden, terwijl het de wederpartij bij toewijzing van het verzoek aan een dergelijke mogelijkheid ontbreekt.

In de beschikking Saueressig/Forbo1had de Hoge Raad deze vraag te beantwoorden. Verzoekster tot cassatie stelde dat het hof blijk had gegeven van een onjuiste opvatting van art. 6 EVRM, dan wel van de eisen van een behoorlijke procesorde, door haar op voet van art. 216 lid 2 (oud, thans 188 lid 2) Rv niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep tegen de toewijzing van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor. De Hoge Raad maakte echter korte metten met dit betoog. Daartoe overwoog hij ten eerste dat het voorlopig getuigenverhoor niet binnen het toepassingsbereik van art. 6 EVRM valt, nu daarbij noch ten aanzien van verzoeker, noch ten aanzien van diens wederpartij sprake is van 'het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen' in de zin van dat artikel. Naar vaste rechtspraak van het EHRM is daarvan immers alleen sprake, indien de uitkomst van het geding ten aanzien van zulk een recht of verplichting onmiddellijk beslissend is, en dat kan van het voorlopig getuigenverhoor niet worden gezegd, aldus de Hoge Raad. Met de klacht dat het hof de eisen van een behoorlijke procesorde onjuist had opgevat, werd volgens de Hoge Raad voorts miskend

Het arrest waar de Hoge Raad naar verwees, is het destijds opzienbarende Harmonisatie-arrest. In dat arrest besliste de Hoge Raad dat de rechter de hem gestelde grenzen zou overschrijden door te oordelen dat art. 120 Grondwet zich niet (ook) tegen toetsing van de wet aan fundamentele rechtsbeginselen verzet. Nu de betekenis van de eisen van een behoorlijke procesorde in verband met het grondwettelijk verbod op rechterlijke toetsing van wetten op grondwettigheid hierna, in nr. 587, onderwerp van afzonderlijke bespreking is, zal hier niet nader op de hierboven geciteerde overweging worden ingegaan.

Van belang is dat de Hoge Raad aan die overweging nog ten overvloede toevoegde, dat de eisen van een behoorlijke procesorde overigens

361. De spoedeisendheid die veelal bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor is geboden, kan kennelijk rechtvaardigen dat de wederpartij van verzoeker de mogelijkheid wordt ontnomen rechtsmiddelen aan te wenden tegen een toewijzende beschikking.2 De vertraging die daarvan het gevolg zou zijn, kan immers meebrengen dat het gevaar van verlies van bewijs, met het oog waarop juist om een voorlopig getuigenverhoor werd verzocht, zich verwezenlijkt. Ook buiten gevallen waarin verlies van bewijs dreigt, kan spoedeisendheid bij een voorlopig getuigenverhoor aanwezig zijn, bijvoorbeeld indien de mogelijkheid om een rechtsvordering in te stellen dreigt te verjaren, maar de potentiële eiser niet goed kan beoordelen of zijn vordering kans van slagen heeft, dan wel niet weet tegen wie hij het geding moet aanspannen. Het voorlopig getuigenverhoor strekt er ook en vooral toe, aldus de Hoge Raad, om eiser daarover opheldering te verschaffen.

Ontbreekt een dergelijke spoedeisendheid, dan doet de door de Hoge Raad genoemde rechtvaardiging voor de asymmetrie van het verbod echter geen opgeld. Dat het arsenaal met wapenen van verzoeker ter verkrijging van het door hem gewenste voorlopig getuigenverhoor beter is gevuld, dan het arsenaal met wapenen van haar wederpartij ter afwending van dat verhoor, kan in die gevallen echter worden gerechtvaardigd door het gegeven dat het appèlverbod strookt met de spoedeisendheid die in het gros der gevallen aanwezig is, kortom worden gerechtvaardigd door de vereiste algemeenheid van de regel. Men bedenke daarbij bovendien dat afwijzing van het verzoek verzoeker ernstig kan belemmeren in het handhaven of verwezenlijken van zijn rechten, terwijl een toewijzing van het verzoek weliswaar meebrengt dat de wederpartij van verzoeker (proces )kosten moet maken en dat mogelijk haar onwelgevallige informatie aan het licht komt, maar die wederpartij doorgaans niet wezenlijk in haar rechten benadeelt.