Hof Arnhem-Leeuwarden, 29-01-2015, nr. 200.161.977-01

gevestigd en kantoorhoudende te Zeewolde

2. de naamloze vennootschap Spyker N.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Zeewolde,

appellanten,

hierna gezamenlijk ook te noemen: Spyker c.s.,

advocaat: mr. J.M.L.C. Huisman-de Jong, kantoorhoudende te Zwolle.

Bij beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van

18 december 2014 heeft de rechtbank - op het daartoe strekkende verzoek van de bewindvoerder - de voorlopige surseance van betaling van Spyker Events & Branding BV, Spyker NV en Spyker Automobielen BV ingetrokken en deze vennootschappen in staat van faillissement verklaard. Daarbij is [rechter-commissaris] benoemd tot rechter-commissaris en is [curator], de voormalig bewindvoerder, aangesteld als curator.

Bij beroepschrift, ingekomen bij de griffie van het hof op 29 december 2014, hebben Spyker Automobielen BV en Spyker NV verzocht de beschikking van 18 december 2014 houdende hun faillietverklaring te vernietigen. Spyker Events & Branding BV is niet in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking.

Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van

16 januari 2015 van mr. Huisman-de Jonge met bijlagen en een brief van 21 januari 2015 van de curator met als bijlagen het eerste faillissementsverslag van 12 januari 2015 en een berekening van de lopende verplichtingen.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 januari 2015, waarbij namens Spyker c.s. zijn verschenen haar bestuurders, [bestuurder 1] en [bestuurder 2], bijgestaan door mr. Huisman-de Jonge en haar kantoorgenoot mr. D. Meulenberg. De curator is eveneens verschenen, tezamen met zijn kantoorgenoot mr. J.R. van Faassen.Mr. Huisman-de Jonge heeft mede het woord gevoerd aan de hand van door haar

overgelegde pleitaantekeningen. Ter zitting heeft zij voorts overgelegd, met instemming van het hof, een financiële opstelling ten aanzien van het in surseance aan te bieden crediteurenakkoord.

Bij beschikkingen van 2 december 2014 is aan Spyker Automobielen BV en Spyker NV voorlopig surseance van betaling verleend. Daarbij is bepaald dat het verzoek tot het definitief verlenen van de gevraagde surseance zal worden behandeld op 10 maart 2015.

Op 17 december 2014 heeft de bewindvoerder de rechtbank verzocht de voorlopig verleende surseances in te trekken en het faillissement van de vennootschappen uit te spreken.

Bij beschikking van 18 december 2014 heeft de rechtbank dienovereenkomstig beslist.

Spyker Automobielen BV en Spyker NV zijn in hoger beroep gekomen en hebben verzocht de beschikking van 18 december 2014 betreffende hun faillietverklaring te vernietigen. Zij betwisten dat de stand van de boedel zodanig is dat handhaving van de surseance niet langer wenselijk is of het vooruitzicht, dat de schuldenaar na verloop van tijd zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen, niet langer bestaat. Zij stellen daartoe - zakelijk weergegeven - dat derden een bedrag van € 4.300.000,- beschikbaar hebben gesteld.Van dat bedrag is € 2.200.000,- bestemd voor het dekken van de lopende verplichtingen over de maanden december 2014, januari en februari 2015 en waarmee ook de preferente schuldeisers volledig kunnen worden voldaan. Het resterende bedrag van € 2.100.000,- is bestemd voor het aanbieden van een akkoord aan de concurrente schuldeisers van beide vennootschappen.

De curator heeft in zijn brief van 21 januari 2015 en ter zitting in hoger beroep bevestigd dat op de derdengeldenrekening van zijn kantoor een bedrag van € 4.300.000,- is ontvangen. De curator heeft ter zitting aangegeven dat hij betwijfelt of € 2.200.000,- voldoende zal zijn om aan de lopende verplichtingen te voldoen tot het moment waarop de surseance mogelijk door homologatie van een akkoord zal eindigen. In het bijzonder acht hij het de vraag of de nadere afspraken die zijn gemaakt met de verhuurder van het bedrijfspand van Spyker Automobielen BV - die daartegenover zal afzien van gebruikmaking van een reeds verkregen ontruimingsvonnis - wel kunnen worden nagekomen. Daarnaast zet de curator vraagtekens bij de haalbaarheid van het aan te bieden akkoord. De curator is voorts van mening dat Spyker c.s. de tijd die nodig is voor het doen slagen van een akkoord (te) rooskleurig inschatten. Bovendien heeft hij de vraag opgeworpen of eenzelfde resultaat voor de (concurrente) crediteuren niet kan worden gerealiseerd door liquidatie van de activa in het kader van het faillissement.

Voor beantwoording van de vraag of de surseance moet worden ingetrokken dient het hof - op grond van artikel 242 lid 1 aanhef en onder 5 Faillissementswet (Fw) - te beoordelen of de stand van de boedel zodanig is dat handhaving van de surseance niet langer wenselijk is of het vooruitzicht, dat de schuldenaar na verloop van tijd zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen, niet blijkt te bestaan. In het onderhavige geval dient deze vraag beantwoord te worden in het licht van het voornemen van Spyker c.s. om haar crediteuren op korte termijn, uiterlijk op 10 maart 2015, met door derden daarvoor binnen de surseance beschikbaar gestelde gelden een akkoord aan te bieden.

Het hof zal dan ook beoordelen in hoeverre het vooruitzicht bestaat dat Spyker c.s. in de surseance na verloop van tijd hun schuldeisers kunnen bevredigen door middel van het voorgenomen crediteurenakkoord. Een summier onderzoek naar de haalbaarheid van dat akkoord is in dat kader onvermijdelijk.

Het hof is voorts van oordeel dat het bepaalde in artikel 242, eerste lid, aanhef en onder 5, Fw, impliceert dat de schuldenaar gedurende de surseance in staat dient te zijn de lopende (betalings)verplichtingen te voldoen. Het hof zal daarom tevens in zijn beoordeling betrekken of voor wat betreft de periode die redelijkerwijs nodig zal zijn om het akkoord aan te bieden en bij aanname daarvan gehomologeerd te krijgen, Spyker c.s. in staat zijn aan die verplichtingen te voldoen.

Ten aanzien van de lopende verplichtingen overweegt het hof als volgt. Vast staat dat de bedrijfsactiviteiten van Spyker c.s. zijn beëindigd waardoor geen inkomsten worden gegenereerd waarmee de lopende kosten van de onderneming en de surseance van betaling kunnen worden voldaan. De curator heeft echter bevestigd - met overlegging van de daartoe door hem opgestelde berekening - dat eerdergenoemd door hem ontvangen bedrag van€ 2.200.000,- toereikend is om naast de boedelvorderingen en de preferente vorderingen, de lopende verplichtingen te voldoen voor de periode tot en met maart 2015, met dien verstande dat de loonkosten van de werknemers die bij vernietiging van het faillissement op grond van artikel 13a Fw aanspraak kunnen maken op doorbetaling van hun salaris, alleen voor de maand februari 2015 zijn opgenomen.

Het hof onderschrijft de visie van de curator dat, gezien de termijnen voor het aanbieden, aannemen en homologeren van een akkoord en de rechtsmiddelen die daartegen openstaan, niet aannemelijk is dat een herlevende surseance alsnog vóór 1 maart 2015 - en mogelijk zelfs niet vóór 1 april 2015 - zal eindigen door het onherroepelijk worden van een gehomologeerd akkoord. Het hof acht dan ook aannemelijk dat de boedelvorderingen, in het bijzonder de loonkosten van de werknemers - die door de curator worden geschat op € 250.000,- per maand - hoger zullen uitvallen dan is voorzien in de opstelling van de curator. In de opstelling van Spyker c.s. betreffende het in surseance aan te bieden crediteurenakkoord, waarvan de berekening ter zitting is overgelegd en is besproken, is echter een extra ruimte beschikbaar van € 450.000,-. De curator heeft ter zitting erkend dat er in deze opstelling inderdaad ruimte aanwezig is, die kan worden gebruikt voor de loonkosten van de werknemers voor de periode na februari 2015.

Het hof acht dan ook aannemelijk dat de vennootschappen wat betreft de periode die redelijkerwijs nodig zal zijn om de crediteuren een akkoord aan te bieden en bij aanname daarvan gehomologeerd te krijgen, in staat zijn om de lopende (betalings)verplichtingen te voldoen.

De contouren van het aan te bieden crediteurenakkoord zijn inmiddels duidelijk en dit akkoord behelst, voor zover hier van belang, de volgende afspraken:

- de vorderingen van de concurrente crediteuren tot een bedrag van € 15.000,- zullen volledig worden betaald;

- van alle vorderingen die groter zijn dan dat bedrag zal eveneens € 15.000,- worden voldaan plus 10% over het meerdere;

- een aantal crediteuren, door Spyker c.s. aangeduid met de term conversiecrediteuren, heeft ingestemd met omzetting van hun vorderingen in aandelenkapitaal;

- de vordering van Saab GB zal worden afgekocht voor het eerder met de curatoren van die

onderneming overeengekomen bedrag van € 108.795,-;

- de vordering van Saab AB op Spyker c.s. zal door Saab AB worden gecedeerd aan één van de zogenoemde conversiecrediteuren tegen betaling van een bedrag van € 450.000,-.

De vordering valt onder de werking van het akkoord, maar zal voor de hoogte van de uitkering worden omgezet in aandelenkapitaal;

- de dealers en cliënten die een vordering hebben omdat zij een aanbetaling op een auto hebben gedaan, hebben een keuze: een percentage uit te laten betalen van hun vordering, dan wel een korting te zijner tijd bij levering van de auto.

Het voor de uitvoering van dit akkoord benodigde bedrag is beschikbaar gesteld door derden en op de derdenrekening van het kantoor van de curator ontvangen.

Mr. Huisman-De Jong heeft bevestigd, zoals ook is opgenomen in de ter zitting overgelegde opstelling, dat een meerderheid van de concurrente schuldeisers heeft aangegeven in te (zullen) stemmen met het aan te bieden crediteurenakkoord en dat deze schuldeisers samen meer dan de helft van de thans bekende schuldvorderingen vertegenwoordigen. Hiervan uitgaande is er een zeer gerede kans dat zal kunnen worden voldaan aan de eisen van artikel 268 Fw voor het aannemen van het akkoord, aldus

mr. Huisman-De Jong.

Indien het akkoord is aangenomen zal de rechter op grond van artikel 272, tweede lid, onder 1 Fw, de homologatie weigeren indien de baten van de boedel de bij het akkoord bedongen som te boven gaan. Het hof onderkent dat op dit moment de omvang van de (baten van de) boedel niet vaststaat: de activa van de vennootschappen in Nederland zijn getaxeerd - over de waarde daarvan heeft de curator geen mededeling gedaan - maar de voorraad in Engeland (nog) niet, terwijl de waarde van het merk Spyker onduidelijk is. Dit houdt in dat een vergelijking tussen de positie van de crediteuren bij liquidatie in faillissement en hun positie als gevolg van het door Spyker c.s. in surseance aan te bieden crediteurenakkoord niet volledig mogelijk is. Vast staat evenwel dat in faillissement de schuldenlast ruim

€ 33.000.000,- hoger zal zijn dan in surseance, onder meer omdat in dat geval Saab GB voor haar volledige vordering opkomt, de vorderingen van meerdere crediteuren niet zullen worden omgezet in aandelenkapitaal en de vordering van een grote crediteur uitsluitend in een faillissementssituatie opeisbaar is. De curator heeft ter zitting laten weten dat in geval van faillissement een opbrengst uit de verkoop van activa van ruim € 8.000.000,- nodig is

om - na voldoening van de faillissementskosten, de boedelschulden en de preferente crediteuren - ook aan de concurrente crediteuren een uitkering te doen in de omvang die de concurrente schuldeisers door middel van het crediteurenakkoord in surseance wordt geboden. Op dit moment acht het hof voorshands aannemelijk dat de surseance gunstiger is voor de schuldeisers dan een faillissement.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat het vooruitzicht bestaat dat Spyker c.s. in de surseance na verloop van tijd haar schuldeisers zal kunnen bevredigen. Het hof zal de beschikking van de rechtbank van 18 december 2014 ten aanzien van Spyker Automobielen BV en Spyker NV vernietigen en het verzoek van de bewindvoerder alsnog afwijzen.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van

18 december 2014 voor zover daarbij de voorlopige surseance van Spyker

Automobielen BV en Spyker NV is ingetrokken en het faillissement van deze beide vennootschappen is uitgesproken en, opnieuw recht doende:

wijst af het verzoek van de bewindvoerder tot intrekking van de voorlopige surseance en het uitspreken van het faillissement van Spyker Automobielen BV en Spyker NV.

Deze beschikking is gegeven door mr. I. Tubben, mr. M.M.A. Wind en mr. R.A. van der Pol en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van

29 januari 2015.