Rb. Amsterdam, 25-05-2018, nr. C/13/629551 / KG ZA 17-571

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 26 april 2018;

- de hierna in 2.6 en 2.8 te noemen brieven met producties van beide partijen.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De voorzieningenrechter verwijst naar hetgeen in het tussenvonnis van 26 april 2018 is overwogen en beslist, en blijft daarbij.

In rov. 4.18 van het tussenvonnis is Promontoria in staat gesteld bij brief specifiek en nauwkeurig, voorzien van bewijsstukken, te vermelden waarop zij baseert dat de onderhavige vorderingen aan haar zijn gecedeerd. [eiser] mocht daarop reageren op gelijke wijze en gelijke termijn.

Beide partijen hebben van de hun geboden gelegenheid gebruik gemaakt, onder overlegging van nadere producties.

Voordat het tussen partijen gevoerde debat wordt beoordeeld, wordt opgemerkt dat inmiddels is gebleken dat op 17 april 2018, en dus nadat de behandeling van deze zaak (op 12 april 2018) had plaatsgevonden, het gerechtshof te Amsterdam in een soortgelijke zaak uitspraak heeft gedaan (ECLI:NL:GHAMS:2018:1307). Zeer kort samengevat is (ook) het hof voorshands tot het oordeel gekomen dat geen sprake is geweest van een rechtsgeldige contractsoverneming en dat de wederpartij/cliënt daarin ook achteraf niet heeft toegestemd. Het hof oordeelde verder dat de cessie waarop Promontoria zich subsidiair heeft beroepen, ziet op een voorwaardelijke overdracht, aan welke voorwaarde niet is voldaan. Het hof overwoog voorts dat nader inzicht in de feiten dient te worden verschaft, waarvoor een kort geding zich niet leent, zodat het de zaak op de voet van artikel 438 lid 3 Rv heeft verwezen naar deze rechtbank om verder als bodemzaak te worden behandeld. Ten slotte heeft het hof voor de duur van de bodemprocedure een ordemaatregel getroffen.

Het door het hof gewenste nadere inzicht in de feiten is ook in het tussenvonnis dat in dit kort geding is uitgesproken, noodzakelijk geacht. Dit nadere inzicht is inmiddels verschaft door de voormelde brieven met producties van beide partijen, die thans zullen worden beoordeeld.

Bij deze beoordeling dient het volgende tot uitgangspunt

(i) Voor overdracht van een goed, een vorderingsrecht daaronder begrepen (artikel 3:1 BW), wordt vereist een levering krachtens geldige titel, verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken (artikel 3:84 lid 1 BW). Een vordering op naam wordt geleverd door een daartoe bestemde akte en – in beginsel – mededeling daarvan aan de schuldenaar (artikel 3:94 lid 1 BW).

(ii) Indien, zoals in dit geval, de titel van een levering van een of meer vorderingen op naam een overeenkomst is, dient zowel titel als de leveringsakte te worden uitgelegd met inachtneming van de Haviltexmaatstaf (zie aldus wat betreft de akte van cessie HR 16 mei 2003, NJ 2004/183ECLI:NL:HR:2003:AF4602). Zoals reeds is overwogen in 4.16 van het tussenvonnis brengt deze maatstaf onder meer mee dat de letterlijke bewoordingen van de cessie-akte niet beslissend zijn voor de uitleg daarvan, al zijn zij in praktisch opzicht daarvoor vaak wel van belang. Een eventueel vaststaande partijbedoeling prevaleert in beginsel boven de bewoordingen waarin de daarin besloten rechtshandeling is geformuleerd (afgezien van derdenbeschermende bepalingen).

(iii) De akte van levering/cessie dient tussen partijen mede te worden uitgelegd in het licht van de daaraan ten grondslag liggende titel.

Promontoria heeft als productie 11 bij de brief van haar advocaten van 3 mei 2018 een uittreksel van de sale and purchase agreement van 30 september 2015 in het geding gebracht. Dit stuk dient, mede gelet op hetgeen in de considerans (background) daarvan onder C is overwogen, kennelijk ter uitwerking van de SPA van 5 augustus 2015, gesloten tussen Van Lanschot en Promontoria, die als de titel van de door laatstgenoemde gestelde cessie is aan te merken. Blijkens artikel 2.1 onder (a) van de akte van 30 september 2015 beoogden Van Lanschot en Promontoria de gehele rechtsverhouding tussen Van Lanschot en haar desbetreffende cliënten, onder wie [eiser] , door contractoverneming over te dragen aan Promontoria (zie letter (i)). Onder (ii) van deze bepaling staat voorts het volgende vermeld:

“(ii) to the extent any of the Assets do not transfer in accordance with Clause 2.1(a)(i) above, the Seller sells and shall assign (cederen) to the Buyer and the Buyer purchases and shall accept the assignment (cessie) of its rights in relation to such Assets (…).”

Een redelijke uitleg van artikel 2.1 onder (a)(ii) van de akte van 30 september 2015, in samenhang met de daaraan onmiddellijk voorafgaande bepaling in artikel 2.1 onder (a)(i), is dat de contracterende partijen overeenkwamen dat, voor zover de beoogde contractsoverneming met betrekking tot een over te dragen relatie niet tot stand zou komen, alle (vorderings)rechten van Van Lanschot met betrekking tot die relatie door haar werden gecedeerd aan Promontoria.

Promontoria heeft in de brief van haar advocaat van 3 mei 2018 bevestigd dat dit haar bedoeling was. En Van Lanschot heeft in de daarbij als productie 15 gevoegde brief van (eveneens) 3 mei 2018 bevestigd dat deze uitleg correspondeert met haar eigen bedoeling en uitleg. [eiser] heeft dit alles niet betwist.

Zoals hiervoor in 2.5 onder (iii) overwogen, dient de akte van levering/cessie tussen partijen mede te worden uitgelegd in het licht van de daaraan ten grondslag liggende titel.

In de “deed of transfer of contract and assignment” die eveneens op 30 september 2015 is verleden, staat in artikel 2.3 onder (a), onder het kopje ‘assignment’:

“With effect as of the Closing date, the Transferor agrees to assign and hereby assigns (cedeert) to the Transferee all of the rights and benefits under the Assets (including the rights that result from the Excluded Hedging Assets (…)) which assignment is hereby accepted by the Transferee.”

Zoals reeds is overwogen in 4.15 van het tussenvonnis is dit stuk, hierna ook aan te duiden als de deed, naar het toepasselijke Nederlandse recht aan te merken als de akte van levering/cessie.

Wat precies onder ‘the Assets’ in deze bepaling is te verstaan, wordt niet in de deed gedefinieerd. Mede gelet op artikel 1.2 daarvan, waarin onder (i), kort gezegd, wordt bepaald dat de in de deed gebruikte terminologie in beginsel dient te worden uitgelegd overeenkomstig de daaraan in de SPA gegeven definities – zoals trouwens ook afgezien van deze bepaling voor de hand ligt – dient voor de uitleg van dit begrip te worden aangesloten bij de definitie in artikel 1.1 van de SPA, die kort gezegd inhoudt dat onder een ‘Asset’ wordt verstaan

(a) a Loan Asset

met dien verstande daar daaronder – voor zover thans van belang – mede alle zekerheidsrechten, afhankelijke rechten en nevenrechten zijn te begrijpen.

In zoverre strookt de akte van cessie (de deed) dus met de daaraan ten grondslag liggende titel, zoals deze hiervoor in 2.5 – 2.6 is uitgelegd.

De akte van cessie (de deed) bevat echter ook een aanwijzing in andere zin, waarop [eiser] zich heeft beroepen. Het gaat hier dan met name om het in 4.14 van het tussenvonnis al vermelde feit dat op pagina 2 van de akte van cessie/de deed onder het kopje background, letter B, staat dat partijen in samenhang met de verkoop zijn overeengekomen (met een nu niet ter zake dienend voorbehoud) dat

“(ii), all rights and benefits of the Transferor vis-à-vis the Excluded Counterparties (as defined below) under the documents entered into with respect to the Assets will be transferred by way of assignment (cessie) to the Transferee subject to the terms set out herein.”

Deze bepaling dient kennelijk ter aanvulling op hetgeen in letter B onder (i) staat vermeld, namelijk – kort gezegd – dat partijen beogen de gehele relatie van Van Lanschot met haar kredietnemers, onder wie [eiser] , door contractsoverneming over te dragen aan Promontoria. Letterlijk gelezen worden volgens de zojuist geciteerde bepaling onder (ii) – kennelijk zekerheidshalve – echter alleen vorderingsrechten op Excluded Counterparties aan Promontoria gecedeerd. Dit begrip Excluded Counterparties wordt gedefinieerd in artikel 1.1. [eiser] valt niet onder deze definitie. In zoverre brengt een letterlijke lezing van de deed dus mee dat de vorderingen van Van Lanschot op [eiser] niet door haar zijn geleverd/gecedeerd aan Promontoria, zoals [eiser] heeft aangevoerd.

Aan het vorenstaande wordt kracht bijgezet door het feit dat het begrip Excluded Counterparty in de deed als volgt wordt gedefinieerd:

“Excluded Counterparty means the Counterparties of the Transferor specified in Schedule 2 (i) in relation to the Hedging Assets where the relevant counterparty has not given its consent to the transfer of such Hedging Assets to the Transferee and (ii) in relation to the Assets where the relevant counterparty has protested against the transfer of such Assets to the Transferee (…).”

Letterlijk gelezen kan als Excluded Counterparty in voormelde zin alleen een wederpartij/cliënt van Van Lanschot worden aangemerkt die is vermeld in het bij de deed behorende Schedule 2. Tussen partijen staat vast dat (de vorderingen van Van Lanschot op) [eiser] niet in Schedule 2, maar in Schedule 1 behorend bij de deed is (zijn) vermeld. Promontoria heeft dit impliciet erkend waar zij onder 24 van haar brief van 3 mei 2018 heeft opgemerkt dat het getal (i) in het zojuist aangehaalde citaat niet had moeten staan achter ‘Schedule 2’, maar achter ‘specified’. Dit impliceert dat in haar visie de contracterende partijen, die op het onderhavige terrein bij uitstek professioneel en deskundig behoren te zijn, in de voor hen meest gunstige uitleg een (ernstige) slordigheid hebben begaan bij het redigeren van de desbetreffende akten.

Zoals hiervoor is overwogen in 2.5 onder (ii) zijn ingevolge de toepasselijke Haviltexmaatstaf de letterlijke bewoordingen van de cessie-akte evenwel niet beslissend voor de uitleg daarvan, al zijn zij in praktisch opzicht daarvoor vaak wel van belang. Een eventueel vaststaande partijbedoeling prevaleert in beginsel boven de bewoordingen waarin de daarin besloten rechtshandeling is geformuleerd (afgezien van derdenbeschermende bepalingen).

Bij de afweging van enerzijds hetgeen hiervoor in 2.6 – 2.11 is overwogen, en anderzijds hetgeen in 2.12 – 2.13 is vermeld, wordt voorshands geoordeeld dat de in 2.6 – 2.11 besloten argumenten voor de uitleg van de deed zwaarder wegen dan die welke in 2.12 – 2.13 zijn vermeld. Dat is met name het geval omdat de deed, als akte van levering/cessie, tussen partijen mede dient te worden uitgelegd in het licht van de daaraan ten grondslag liggende titel (zie hiervoor in 2.5 onder (iii)), die over de bedoeling van de contracterende partijen geen twijfel laat bestaan. Voor deze afweging is in dit geval temeer aanleiding omdat beide stukken, de in 2.6 vermelde sale and purchase agreement en de deed, op dezelfde datum, en dus kennelijk in onderlinge samenhang, tot stand zijn gekomen. In dit licht worden de in 2.12 – 2.13 vermelde passages uit de deed (inderdaad ‘slechts’) als slordigheden beschouwd – en dus niet als een door partijen bedoelde materiële beperking – waardoor onvoldoende afbreuk wordt gedaan aan de overigens onmiskenbare bedoeling van partijen om in de deed alle vorderingen op de desbetreffende cliënten van Van Lanschot aan Promontoria over te dragen ten aanzien waarvan geen contractsoverneming tot stand komt.

Er is geen reden hierover in relatie tot [eiser] als derde anders te oordelen omdat is gesteld noch gebleken dat hij, vertrouwend op de in 2.12 – 2.13 vermelde passages uit de deed, enige handeling heeft verricht of juist nagelaten die hij anders niet zou hebben verricht of zou hebben nagelaten, waardoor zijn rechtspositie in enig opzicht in zijn nadeel is gewijzigd.

In de brief van zijn advocaat van 11 mei 2018 wordt onder 50 betoogd dat [eiser] door van Lanschot op het verkeerde been is gezet omdat laatstgenoemde hem “had moeten informeren dat de rechtsbetrekking primair was overgedragen en subsidiair de vorderingen waren gecedeerd”, maar dit standpunt behoeft een nadere uitwerking, die ontbreekt. In 51 van dezelfde brief staat “dat hij is geschaad in zijn mogelijkheid om zijn rechtspositie te bepalen omdat zijn medewerking aan contractsoverneming is vereist en hij zich tegen de cessie had kunnen verweren op grond van het bepaalde over het begrip Excluded Counterparties”. Hiervoor geldt hetzelfde als zojuist overwogen.

Ten slotte wordt nog overwogen. In het voorgaande ligt besloten dat voorshands aannemelijk wordt geacht – in zoverre anders dan het hof heeft geoordeeld in zijn arrest van 17 april 2018 – dat de hiervoor behandelde cessie van de vorderingsrechten op onder meer [eiser] , geen voorwaardelijk karakter draagt. Zou deze cessie zijn verricht onder de voorwaarde dat geen rechtsgeldige contractsoverneming tot stand was gekomen dan zou, totdat in een onherroepelijk rechterlijk vonnis over de rechtsgeldigheid van de contractsoverneming is beslist, immers onzekerheid bestaan over de status van de cessie en dus ook over de vraag wie de schuldeiser van de desbetreffende wederpartij/cliënt is. Redelijkerwijs kan niet worden aangenomen dat dit de bedoeling van contracterende partijen is geweest. Aannemelijk is veeleer dat de cessie een onvoorwaardelijk karakter heeft met dien verstande dat achteraf, door beantwoording van de vraag of van een rechtsgeldige contractsoverneming sprake is geweest, tevens, maar dan in tegengestelde zin, de vraag is beantwoord of de cessie tot overdracht heeft geleid.

Op zichzelf zou al het vorenstaande betekenen dat de verlangde voorzieningen dienen te worden geweigerd, onder aantekening dat de onder B – D verlangde voorzieningen reeds afstuiten op het in het tussenvonnis bereikte oordeel dat van een rechtsgeldige contractsoverneming niet kan worden gesproken (zie 4.12 van dat vonnis).

De voorzieningenrechter acht zich echter gebonden – niet in strikt juridische zin, maar uit overwegingen van een consistent rechterlijk beleid – aan de door het hof uitgezette lijn om, ter voorkoming van tegenstrijdige beslissingen in soortgelijke gevallen, op de voet van artikel 438 lid 3 Rv de bodemrechter van deze rechtbank over de zaak te laten beslissen. De zaak zal dus worden verwezen naar de sectie handel van deze rechtbank met dit doel. Eveneens overeenkomstig de door het hof uitgezette lijn zal in het dictum van dit vonnis als ordemaatregel een tijdelijk verbod van executie worden uitgesproken. Aan deze ordemaatregelen zal een dwangsom worden verbonden die op de hierna te bepalen wijze zal worden gematigd en gemaximeerd.

Omdat de bodemrechter aan geen van de oordelen van het eerste of het tweede tussenvonnis van de voorzieningenrechter is gebonden, wordt hierna niet alleen een voorlopige voorziening getroffen met betrekking tot de door Promontoria aangekondigde executie, maar ook met betrekking tot de door haar gedane opzegging van de kredietovereenkomst (hoewel deze voorziening in de visie van de voorzieningenrechter op zichzelf niet voor toewijzing in aanmerking komt; zie hiervoor in 2.19).

Zowel uit de bewoordingen van artikel 438 lid 3 Rv als uit de wetsgeschiedenis (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 97, derde hele alinea) volgt dat de zaak door deze verwijzing niet wordt beëindigd, maar dat na verwijzing voor de bodemrechter zal worden voortgeprocedeerd. De bodemrechter zal te zijner tijd ook hebben te beslissen over de kosten die in dit kort geding zijn gemaakt, welke kosten nu reeds worden begroot als volgt:

- dagvaarding € 102,10

- griffierecht 626,00

- salaris advocaat 980,00

Totaal € 1.708,10

De voorzieningenrechter

verwijst de zaak naar de rol van deze rechtbank, sector handel, van 6 juni 2018, voor het nemen van een conclusie na verwijzing door [eiser] ;

verbiedt Promontoria de panden aan de [adres] [huisnummers] te [plaats] te verkopen (veilen);

verbiedt Promontoria om de kredietovereenkomst met [eiser] c.s. op te eisen dan wel op te zeggen, waaronder begrepen de uitwinning van zekerheden in verband met een opeising dan wel opzegging van deze kredietovereenkomst;

verstaat dat de hiervoor in 3.2 en 3.3 voorzieningen hebben te gelden voor de duur van de bodemprocedure bij deze rechtbank, totdat een eindvonnis is gewezen over de vraag of Promontoria bevoegd is de kredietovereenkomst op te zeggen, de kredieten op te eisen en/of tot uitwinning van de door [eiser] c.s. verstrekte zekerheden over te gaan;

veroordeelt Promontoria tot voldoening van een dwangsom van € 500.000,- voor elke keer dat zij, na betekening van dit vonnis, de hiervoor in 3.2 of 3.3 geformuleerde verboden overtreedt, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 3.000.000,-.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. A. Bank-Buijs, griffier, en is in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2018.1.