Hof 's-Hertogenbosch, 23-09-2003, nr. C0201149-HR

typ. AW

rolnr. C0201149/HR

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

eerste kamer, van 23 september 2003,

gewezen in de zaak van:

de besloten vennootschap IDM LEASE MAATSCHAPPIJ B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

procureur: mr M.C.W. van der Zanden,

tegen:

[GEÏNTIMEERDE],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

procureur: mr J.M. Jonkergouw,

na verwijzing naar dit hof door de Hoge Raad bij arrest van 12 juli 2002, C00/348HR.

1. Het verloop van het geding na verwijzing

Appellante, verder te noemen IDM, heeft de geïntimeerde, verder te noemen [geïntimeerde], bij exploot van 28 oktober 2002 opgeroepen om ter zitting van dit hof te verschijnen teneinde voort te procederen. IDM heeft onder overlegging van producties een memorie na verwijzing, tevens acte overlegging productie genomen en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank te Zutphen van 24 juni 1999 tussen IDM en [geïntimeerde] zal vernietigen en opnieuw rechtdoende [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van f 47.409,38 (€ 21.513,44) te vermeerderen met de wettelijke rente over f 45.500,-- (€ 20.420,11) vanaf 1 februari 1995 tot de algehele vol-doening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. [geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord genomen, eveneens onder overlegging van producties, en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank te Zutphen met veroordeling van IDM bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het geding in hoger beroep, waaronder die bij het gerechtshof te Arnhem.

Daarna heeft IDM nog een akte uitlating producties, tevens akte overlegging productie genomen en [geïntimeerde] nog een akte.

Tenslotte hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.

2. De verdere beoordeling van het geschil na verwijzing

2.1. IDM heeft [geïntimeerde] op 13 maart 1998 gedagvaard en schadevergoeding van hem gevorderd op grond van onrecht-matige daad welke hieruit zou bestaan, dat [geïntimeerde] een door [B.V. destijds behorende aan geïntimeerde, hierna: de B.V.], in de tijd dat hij daarvan enig bevoegd bestuurder was, aan IDM in pand gegeven Jeep Cherokee zonder toestemming van IDM heeft vervreemd, nl. aan het vermogen van de BV onttrokken en overgeheveld naar zijn privévermogen dan wel het privévermogen van zijn echtgenote.

De rechtbank te Zutphen heeft de vordering afgewezen en IDM in de kosten veroordeeld.

Na door IDM ingesteld hoger beroep heeft het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 19 september 2000 het vonnis vernietigd en de vordering van IDM alsnog toegewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.

2.2. [geïntimeerde] heeft beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof te Arnhem en daartegen twee cassatie-middelen aangevoerd. De AG Wesseling-van Gent heeft op 19 april 2002 geconcludeerd tot vernietiging en verwijzing.

Bij arrest van 12 juli 2002 heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld:

"In het tweede middel wordt aangevoerd dat het hof de navolgende verweren van [geïntimeerde] buiten behandeling heeft gelaten:

a. de verkoopprijs van f 32.500,-- op 15 juli 1993 was reëel, is daadwerkelijk aan de vennootschap betaald en aan diens schuldeisers ten goede gekomen.

b. IDM treft eigen schuld, want zij had zich kunnen verhalen op de overige zekerheden.

c. IDM had desgevraagd de auto zeker vrijgegeven.

d. de verkoopprijs van f 45.500,-- kan niet maatgevend zijn voor de schadevergoeding.

e. [geïntimeerde] heeft geen profijt gehad van de verkoop.

De verweren sub c en e kunnen van invloed zijn op het uiteindelijke oordeel over de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als bestuurder. Het hof had deze verweren dus moeten behandelen, of heeft de verwerping ervan onvoldoende gemotiveerd. Het tweede middel slaagt derhalve. De overige in de middelen aangevoerde klachten behoeven geen behandeling. Na verwijzing zal de zaak opnieuw in volle omvang moeten worden beoordeeld."

2.3. Dat oordeel brengt mee, dat dit hof in elk geval mede aan de hand van de verweren sub c en e opnieuw de tegen het vonnis van de rechtbank Zutphen aangevoerde grieven zal moeten beoordelen.

2.4. Voor de inhoud van die grieven verwijst het hof naar het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 19 september 2000, r.o. 3. Zij houden, kort weergegeven, in dat de rechtbank ten onrechte met een aantal feiten en omstandigheden geen rekening heeft gehouden, dat ten onrechte het bewijsaanbod van IDM is gepasseerd en dat ten onrechte is geoordeeld dat door IDM onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld om [geïntimeerde] aansprakelijk te achten, en dat niet vereist is dat [geïntimeerde] heeft geprofiteerd van zijn onrechtmatig handelen.

Het gerechtshof te Arnhem heeft geoordeeld dat de grieven het geschil in volle omvang aan het hof voorleggen. Daarvan gaat ook dit hof uit.

Bij memorie van grieven heeft IDM de grondslag van haar vordering in zoverre vermeerderd, dat zij aan het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens haar mede ten grondslag legt dat [de B.V.] de betalingsonmacht jegens de fiscus, die al ver voor 4 december 1993 toen er bodembeslag werd gelegd, moet zijn ontstaan, niet aan IDM heeft gemeld en dat dat [geïntimeerde] persoonlijk valt toe te rekenen (memorie van grieven sub 4.3).

2.5. Het hof gaat voorts uit van de vaststaande feiten zoals die zijn vermeld in het vonnis van de rechtbank te Zutphen in r.o.2 van het vonnis van 24 juni 1999.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de onttrekking van de Jeep aan het (stil) pandrecht een toerekenbare tekortkoming van [de B.V.] oplevert. Zij heeft voorts geoordeeld, dat onder omstandigheden een bestuurder daarvoor persoonlijk aansprakelijk kan zijn, maar dat in dit geval daarvoor door IDM onvoldoende is gesteld. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] profijt heeft gehad van de verkoop. Het bewijsaanbod van IDM werd gepasseerd op grond dat de te bewijzen aangeboden feiten, indien bewezen, niet tot een ander oordeel zouden leiden.

2.6.1. In haar memorie na verwijzing bespreekt IDM (op-nieuw) de in cassatie door [geïntimeerde] aangevoerde middelen. In zoverre zal het hof aan het gestelde voorbijgaan aan-gezien thans niet meer die middelen, maar de door IDM tegen het vonnis van de rechtbank Zutphen aangevoerde grieven en hetgeen partijen daartegen bij memorie na verwijzing nog hebben toegevoegd, voorwerp van discussie vormen. Inhoudelijk zal het hof wel acht slaan op het door IDM gestelde.

2.6.2. IDM handhaaft de door haar gestelde grondslagen voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde].

Ten aanzien van de in het arrest van de HR genoemde verweren van [geïntimeerde] stelt IDM

(a) dat niet aannemelijk is gemaakt dat f 32.500,-- een reële prijs op de particuliere markt was, en dat van betaling aan [de B.V.] niet is gebleken,

(b) dat er sinds 4 december 1993 ten laste van [de B.V.] bodembeslag van de fiscus lag, waartegen IDM tevergeefs bezwaar heeft gemaakt, en dat de rechtbank bij de verlening van de surseance een maand afkoelingsperiode heeft bepaald,

(c) dat zij de Jeep indien dat was gevraagd, zeker niet had vrijgegeven aangezien haar vaste beleid is dat dat alleen gebeurt in geval van betaling of vervangende zekerheid;

(d) dat f 45.500,-- haar schade is aangezien zij dat bedrag in maart 1994 ook had kunnen realiseren,

(e) dat anders dan zij zelf heeft gesteld, blijkens het arrest van de Hoge Raad profijt toch een rol speelt, maar dat [geïntimeerde] met de niet afgedragen koopsom van f 32.500,-- is verrijkt.

2.6.3. [geïntimeerde] heeft in zijn memorie na verwijzing in aanvulling op de reeds eerder door hem gevoerde verweren nog het volgende naar voren gebracht.

[de B.V.] is haar verplichtingen jegens IDM t/m augustus 1993 nagekomen. Dat staat in de weg aan het aannemen van een onrechtmatige daad door [geïntimeerde] in juli 1993. Een bodembeslag door de fiscus was toen nog niet te voorzien. De Jeep had het bouwjaar 1990 en had volgens de Autotelex in juli 1993 een waarde van f 30.000,-- tot

f 27.000,-- en in maart 1994 van f 23.000,--.

Hij betwist het door IDM genoemde profijt.

2.7. Het hof stelt het volgende voorop.

In het onderhavige geschil staat vast, dat [de B.V.], waarvan [geïntimeerde] ten minste tot 21 januari 1994 enig aandeelhouder en alleen bevoegd bestuurder was, heeft gehandeld in strijd met de lease-overeenkomst met IDM van 29 juni 1992 door de aan IDM in pand gegeven Jeep zonder toestemming van IDM op 15 juli 1993 te verkopen en leveren aan de echtgenote van [geïntimeerde] en daardoor te onttrekken aan het pandrecht. Ook staat vast dat [geïntimeerde] deze transactie als bestuurder van [de B.V.] feitelijk heeft uitgevoerd.

Verder is uitgangspunt, dat het handelen van [geïntimeerde] dient te worden getoetst aan het criterium zoals geformuleerd in HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295:

Indien een bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent

- deze situatie doet zich in het onderhavige geval

voor -, kan sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatig handelen, maar het hangt af van de concrete omstandigheden van het geval of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden.

2.8.1. In dit geval heeft [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [de B.V.] niet slechts getolereerd maar door verkoop en levering van de Jeep aan zijn echtgenote actief bewerkstelligd dat [de B.V.] jegens IDM wanprestatie pleegde door de Jeep te verkopen en leveren aan zijn echtgenote.

Dat [geïntimeerde] niet wist dat pandrecht op de Jeep was verleend, en dat toestemming van IDM nodig was voor vervreemding, heeft het gerechtshof te Arnhem terecht reeds verworpen op de in dat arrest aangegeven gronden, die het hof overneemt.

2.8.2. IDM heeft na verwijzing een brief overgelegd van de directeur van haar administratiekantoor van

21 november 2002, waarin deze aangeeft dat IDM in 1993 volgens vast beleid nooit op verzoek de bedongen zeker-heden zou hebben prijsgegeven zonder volledige betaling of gelijkwaardige zekerheid, ongeacht een goede zakelijke verstandhouding. Dat ligt naar het oordeel van het hof ook zeer voor de hand. Anders dan [geïntimeerde] meent hoeft IDM voor die weigering niet (meer) redenen op te geven dan dat de Jeep aan haar is verpand en op grond van de toepasselijke Algemene Voorwaarden vervreemding niet is toegestaan.

Aan een nadere toets is in dit geval een zodanige weigering niet onderworpen; [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat IDM misbruik van haar recht zou hebben gemaakt.

2.8.3. IDM leest naar het oordeel van het hof het arrest van de Hoge Raad niet juist indien zij daaruit afleidt, dat naar het oordeel van de HR "profijt" voor [geïntimeerde] een noodzakelijk element van de hem verweten onrechtmatige daad zou zijn. De HR heeft enkel aangegeven, dat het gerechtshof te Arnhem ten onrechte niet is ingegaan op dit door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord gevoerde verweer. Dat verweer faalt evenwel. Indien iemand jegens een ander een onrechtmatige daad heeft gepleegd die hem kan worden toegerekend, komt de daaruit voortvloeiende schade voor zijn rekening, ook als de dader geen profijt of voordeel van zijn daad heeft gehad.

De derde grief van IDM slaagt mitsdien.

2.9. Naar het oordeel van het hof valt [geïntimeerde] van de verkoop en levering van de Jeep aan zijn echtgenote op 15 juli 1993 onder de omstandigheden als zijn komen vast te staan, een zodanig ernstig verwijt te maken dat hij jegens IDM persoonlijk aansprakelijk moet worden geacht uit onrechtmatige daad en aansprakelijk is voor de schade die IDM daardoor heeft geleden.

Ook de grieven I en II zijn derhalve met succes voorgedragen.

De subsidiair door IDM aangevoerde grondslag (niet melden van betalingsonmacht) behoeft geen bespreking.

Daarmee staat echter nog niet vast dat de vordering die IDM heeft ingesteld, toewijsbaar is. Het hof zal daartoe de door [geïntimeerde] tegen de gevorderde schade opgeworpen verweren beoordelen.

2.10. [geïntimeerde] heeft in de eerste plaats opgeworpen, dat de schade te wijten is aan eigen schuld van IDM aangezien zij zich niet of onvoldoende heeft verhaald op de overige zaken waarop [de B.V.] haar pandrecht had verleend.

Op dit punt heeft IDM naar het oordeel van het hof nog onvoldoende duidelijkheid verschaft.

Uit de verpandingsakte van 29 juni 1992 (prod. 1 bij conclusie van repliek) blijkt dat behalve de Jeep, nog een groot aantal andere zaken - waaronder twee auto's en een aanhangwagen - aan IDM zijn verpand. IDM stelt enerzijds, dat zij haar pandrecht niet heeft kunnen uitoefenen omdat door de fiscus bodembeslag was gelegd, en anderzijds dat de curator de inventaris die grotendeels aan IDM was verpand, heeft verkocht voor f 305.000,--. Tenslotte stelt IDM ook, dat zij nog voor een bedrag van f 84.224,58 heeft kunnen uitwinnen.

Het hof verzoekt IDM bij akte in elk geval de volgende vragen te beantwoorden:

- (wanneer) heeft zij haar pandrecht gemeld aan de curator? Indien niet gemeld, waarom niet?

- hoe kan de curator aan IDM verpande zaken hebben verkocht en wist IDM daar destijds van? Heeft IDM van die opbrengst iets ontvangen? Zo nee, heeft zij jegens de curator nog iets ondernomen? Wat is er met de auto's en de aanhanger gebeurd?

- welke zaken van de pandakte heeft IDM voor f 84.224,58 uitgewonnen?

- welke rol speelt bij dit alles het in december 1993 gelegde bodembeslag?

[geïntimeerde] zal bij antwoordakte vervolgens kunnen reageren.

2.11. Tenslotte heeft [geïntimeerde] nog opgeworpen dat f 32.500,-- een reële prijs was die ook is betaald en aan de crediteuren ten goede is gekomen, en dat f 45.500,-- niet de maatstaf voor de schade kan zijn.

Voor zover [geïntimeerde] beoogt te stellen dat IDM, nu het bedrag van f 32.500,-- aan [de B.V.] is betaald, reeds om die reden geen schade heeft geleden, verwerpt het hof die stelling. IDM had als pandhoudster immers recht op de gehele opbrengst van de Jeep en had niet met een klein gedeelte, tezamen met andere crediteuren, genoegen hoeven te nemen - waarbij overigens zelfs van dat laatste waarschijnlijk geen sprake is of zou zijn geweest nu het faillissement van [de B.V.] is opgeheven zonder enige uitkering aan de crediteuren. Om die reden acht het hof het ook niet van belang, of het bedrag van f 32.500,-- destijds daadwerkelijk aan de B.V. is betaald of niet.

De vraag welk bedrag een reëel uitgangspunt is voor de door IDM geleden schade wordt door het hof aangehouden.

3. De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rolzitting van de civiele kamer van dit hof van dinsdag 21 oktober 2003 voor akte aan de zijde van IDM ter beantwoording van de in r.o. 2.9 ge-stelde vragen, waarna [geïntimeerde] de gelegenheid zal krijgen voor antwoordakte;

houdt voor het overige iedere uitspraak aan.

Dit arrest is gewezen door mrs Feith, De Groot-van Dijken en Fikkers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 23 september 2003.