Rb. Rotterdam, 30-05-2013, nr. AWB ROT 12/1167

Op grond van artikel 42 van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Stb. 2013/102) worden besluiten van de Consumentenautoriteit met ingang van 1 april 2013 aangemerkt als besluiten van de ACM en treedt per die datum de ACM in bestuurszaken op in de plaats van de Consumentenautoriteit.

Naar aanleiding van diverse signalen en klachten die verweerder heeft ontvangen over dagtochten met verkoopdemonstraties die onder de naam ITC Reisclub werden georganiseerd, is verweerder in april 2009 een onderzoek gestart naar deze dagtochten.

Toezichthouders van verweerder hebben in de periode april 2009 tot en met 17 juli 2009 meerdere keren deelgenomen aan bedoelde dagtochten. Tevens hebben zij in de periode daarna onaangekondigd bedrijfsbezoeken gebracht aan de verkopers die de producten tijdens de verkoopdemonstraties verkochten (de verkopers). Geconstateerd is dat de producten die werden verkocht, afkomstig waren van Goltex Vertriebs GmbH & CO KG (Goltex). Ook hebben medewerkers van de afdeling Toezicht van verweerder in de onderzoeksperiode diverse consumenten telefonisch benaderd en bevraagd over hun ervaringen met de dagtochten. Daarnaast hebben de toezichthouders in de onderzoeksperiode enkele informatieverzoeken ingediend bij het Duitse Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (het Duitse Bundesamt). De daarin gevraagde informatie is vervolgens door het Duitse Bundesamt verstrekt.

Op 26 april 2010 heeft het hoofd van de Afdeling Toezicht van verweerder een rapport opgemaakt tegen onder meer eiseres. Het rapport is op 28 april 2010 verzonden aan eiseres. Een Duitse vertaling van dit rapport is op 20 juli 2010 aan eiseres verzonden.

Verweerder is van oordeel dat eiseres tijdens de verkoopdemonstraties oneerlijke handelspraktijken heeft verricht. Verweerder stelt dat de overtredingen bestonden uit het:

1) verstrekken van misleidende dan wel onjuiste informatie ten aanzien van de voornaamste kenmerken van het product, zoals de beschikbaarheid, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen (overtreding van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in samenhang met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het Burgerlijke Wetboek (BW);

2) door ongepaste beïnvloeding de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk beperken waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen (overtreding artikel 8.8 Whc in samenhang met artikel 6:193h, eerste lid, van het BW);

3) in een uitnodiging tot aankoop essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over de transactie te nemen, in casu over de prijs, weglaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen (overtreding artikel 8.8 Whc in samenhang met artikel 6:193d, in samenhang met artikel 6:193e, aanhef en onder c, van het BW).

Verweerder stelt dat de overtredingen - behoudens de onder 1) genoemde - (in elk geval) in de periode 20 april 2009 tot en met 1 juli 2009 zijn begaan. De onder 1) genoemde overtreding is begaan op 29 mei 2009. Verweerder merkt eiseres aan als handelaar als bedoeld in artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW en rekent de overtredingen toe aan eiseres.

Eiseres heeft in beroep - kort gezegd - aangevoerd, dat zij niet als overtreder kan worden aangemerkt, omdat zij niet inhoudelijk betrokken was bij de overtredingen, dat het willekeur is om enkel haar voor de overtredingen te beboeten en dat verweerder - zo jegens haar handhavend zou kunnen worden opgetreden - had kunnen volstaan met het opleggen van een dwangsom.

Wettelijk kader

Verweerder is op grond van artikel 2.2 van de Whc, onderdeel b van de bijlage bij de Whc en artikel 2.7 van de Whc belast met de handhaving van onder meer artikel 8.8 van de Whc, voor zover niet betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit.

Overtreder is gelet op artikel 1.1, aanhef en onder j, van de Whc degene die de overtreding pleegt of mede pleegt.

Op grond van artikel 2.9 van de Whc kan verweerder de overtreder een bestuurlijke boete opleggen.

Artikel 1.1, aanhef en onder f en k, van de Whc luidt als volgt:

“f. inbreuk: elk handelen of nalaten dat in strijd is met een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in de bijlage bij deze wet, en dat schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten;

(...)

Eiseres betwist dat zij kan worden aangemerkt als dader van de door verweerder geconstateerde overtredingen, omdat zij bij deze overtredingen niet inhoudelijk betrokken was. Eiseres voert hiertoe aan dat verweerder haar een veel belangrijkere rol toedicht dan zij in werkelijkheid had. De rol van eiseres bleef zeker in de onderzoeksperiode beperkt tot het in Nederland voor Goltex werven van verkopers voor verkoopdemonstraties. Tot de behandeling van het bezwaar en derhalve ook bij de oplegging van de boete, ging verweerder er - ten onrechte - van uit dat eiseres voor de bestelling van de te verkopen producten zorg droeg. Ondanks het feit dat verweerder in de bezwaarprocedure heeft vastgesteld dat eiseres noch bij het bestellen van de grote producten, noch van het kleinere assortiment betrokkenheid had, wordt toch vastgehouden aan een relevante rol van eiseres bij de verweten gedragingen. Verweerder miskent dat de elementen die nog overeind zijn gebleven geen wezenlijk verband houden met de verwijtbare gedragingen en dat deze activiteiten van eiseres, voor zover al relevant, zich niet hebben voorgedaan tijdens de periode waarin de verweten overtredingen zich zouden hebben voorgedaan. De conclusie van verweerder dat de rol van eiseres aanmerkelijk meer omvatte dan het werven van verkopers wordt in het geheel niet gedragen door de feiten.

Verweerder merkt eiseres aan als overtreder. Verweerder stelt dat de rol die eiseres heeft vervuld in de organisatie en uitvoering van ITC verkoopdemonstraties in Nederland niet is beperkt tot het werven van verkopers ten behoeve van de verkoopdemonstraties. Verweerder stelt dat de juridische basis van de werkzaamheden die eiseres in het kader van de verkoopdemonstraties verrichtte in de onderzochte periode is gelegen in het ‘Handelsvertretervertrag', dat in 1988 is gesloten tussen WEVA GmbH, rechtsvoorganger van Goltex, en [X] (de overeenkomst). Op grond van deze overeenkomst trad [X] destijds bij verkoopdemonstraties op als verkoper ten behoeve van WEVA GmbH, later Goltex. [X] zette vanaf 1995 haar werkzaamheden ten behoeve van WEVA GmbH, later Goltex, voort vanuit de door haar opgerichte vennootschap [Y]. De naam van deze vennootschap is na haar huwelijk met [naam] gewijzigd in die van eiseres. Verweerder stelt dat de ontwikkelingen, zowel aan de zijde van WEVA GmbH/Goltex als aan de zijde van [X] nooit hebben geleid tot een aanpassing van de overeenkomst. Nu [X] - later samen met haar echtgenoot - diensten ten behoeve van WEVA GmbH/Goltex bleef verrichten, heeft verweerder geconcludeerd dat de overeenkomst uit 1988 het contractuele kader is gebleven waarbinnen eiseres haar werkzaamheden voor Goltex verrichtte.

Verweerder stelt verder dat de overtredingen hier aan de orde fysiek zijn gepleegd door de verkopers tijdens de verkoopdemonstraties. Volgens verweerder kunnen de onderhavige overtredingen eiseres als functioneel dader worden toegerekend. De verkoopdemonstraties werden verzorgd door verkopers die daartoe door eiseres waren geworven. De overeenkomst tussen Goltex en eiseres bood daar ook de mogelijkheid toe. Bij het werven van de verkopers heeft eiseres niet slechts een bemiddelende rol gehad. Er bestond tussen eiseres en deze verkopers ook een contractuele relatie. In het dossier bevinden zich overeenkomsten tussen eiseres en [naam A] en tussen eiseres en [naam B]. Binnen deze contractuele relaties heeft eiseres aan de door haar aangetrokken verkopers de mogelijkheid gegeven producten te verkopen tijdens de verkoopdemonstraties. Dat in de praktijk ook Goltex direct contact had met de verkopers doet daar niet aan af. Het was eiseres die de contractuele mogelijkheid had om te bepalen of de verkoper zijn werk kon uitvoeren. Ook had eiseres de mogelijkheid de contractuele relatie met de verkopers te beëindigen. Goltex bepaalde de - aan de hand van de omzet berekende - provisie voor de verkopers en eiseres droeg zorg voor de financiële afwikkeling daarvan. Eiseres ontving ook provisie van Goltex en van de verkopers zelf. Het verkoopproces lag - aldus verweerder - binnen de machtssfeer van eiseres en zij is - gelet op de geconstateerde overtredingen - tekortgeschoten in hetgeen redelijkerwijs van haar mocht worden verwacht om deze overtredingen te voorkomen. Immers, gesteld noch gebleken is dat eiseres naar aanleiding van de klachten heeft ingegrepen. Hiermee heeft zij de gang van zaken tijdens de verkoopdemonstraties aanvaard. Verweerder is daarom van mening dat de geconstateerde overtredingen eiseres als functioneel dader kunnen worden toegerekend.

Niet in geschil is dat de door verweerder vastgestelde overtredingen fysiek zijn gepleegd door de verkopers tijdens de verkoopdemonstraties. Met verweerder is de rechtbank van oordeel, dat eiseres als functioneel dader ten aanzien van deze handelingen kan worden aangemerkt. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen.

In de bestuursrechtelijke rechtspraak omtrent daderschap wordt aangesloten bij het strafrechtelijke systeem. Evenals in het strafrecht, is het uitgangspunt dat de bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd aan degene die de overtreding pleegt. Dit kan zijn degene die door zijn fysieke handelingen de bestanddelen van het delict vervult, maar uit het IJzerdraadarrest van de Hoge Raad (HR, 23 februari 1954, NJ 1954, 378), alsmede het Slavenburgarrest (HR, 16 december 1986, NJ 1987, 321) volgt dat een strafbaar feit ook gepleegd kan worden door de zogenaamde functionele dader. Daarvan is sprake als de fysieke handelingen die de overtreding opleveren in de machtssfeer van de functionele dader liggen en de functionele dader deze handelingen heeft aanvaard of in het algemeen placht te aanvaarden, waarbij van dit laatste reeds sprake is indien de functionele dader is tekortgeschoten in hetgeen redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht om wederrechtelijke gedragingen te voorkomen. Belangrijk criterium is evenzeer of betrokkene een (eind)verantwoordelijkheid heeft.

Zowel Goltex als eiseres hebben ter hoorzitting van 25 oktober 2010 bevestigd dat de als agentuurovereenkomst aan te merken overeenkomst uit 1988 tussen WEVA en [X] in de onderzochte periode (nog steeds) de juridische basis vormde voor de werkzaamheden die eiseres als vertegenwoordiger van Goltex verrichtte. De overeenkomst vormt derhalve de basis voor de contractuele relatie tussen eiseres en Goltex. De rechtbank acht de wijze waarop de provisiebetaling in het onderhavige geval was geregeld ook een sterke aanwijzing dat de overeenkomst in de onderzochte periode nog zijn gelding had, nu die provisieregeling overeenkomt met de regeling zoals opgenomen in die overeenkomst.

Vervolgens heeft eiseres met de verkopers agentuurovereenkomsten gesloten. Deze agentuurovereenkomsten maken het de verkopers mogelijk tijdens de verkoopdemonstraties producten te verkopen. Op basis van deze agentuurovereenkomsten is het eiseres die de verkoop van goederen door verkoopdemonstraties verzorgt en ten behoeve daarvan een handelsvertegenwoordiger (verkoper) benoemt. Anders dan eiseres stelt, vertegenwoordigen verkopers dus niet direct Goltex, maar direct haarzelf. Eiseres kon deze overeenkomsten ook beëindigen of beslissen een verkoper niet meer in te zetten op verkoopdemonstraties.

Gelet hierop lagen de gedragingen van de verkopers tijdens de verkoopdemonstraties in haar machtssfeer. Naar het oordeel van de rechtbank had het dan ook op de weg van eiseres gelegen om bij haar verkopers actief te informeren naar de gang van zaken tijdens de verkoopdemonstraties, dan wel zelf te komen inspecteren of de gang van zaken tijdens de verkoopdemonstraties volgens de wettelijke regels verliep. Immers, zij was als handelaar in de zin van artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW zelf normadressaat van de wettelijke bepalingen aangaande oneerlijke handelspraktijken en heeft er voor gekozen de feitelijke werkzaamheden uit te besteden aan de door haar gecontracteerde verkopers. Dat Goltex op haar beurt mogelijkerwijs de verkopers poogde aan te zetten tot het realiseren van hogere verkoopcijfers en daartoe rechtstreeks de verkopers aansprak en instructies gaf, doet aan deze verantwoordelijkheid van eiseres niet af. Door toezicht op de door de verkoper verrichtte activiteiten na te laten, is eiseres tekortgeschoten in hetgeen redelijkerwijze van haar mocht worden verwacht om de wederrechtelijke gedragingen van de verkopers te voorkomen, terwijl het - gelet op de contractuele relatie met de verkopers - wel in de macht van eiseres lag om terzake op te treden.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder eiseres terecht als overtreder heeft aangemerkt.

Bevoegdheid tot handhaving

Verweerder is belast met de handhaving van onder meer artikel 8.8 van de Whc, voor zover niet betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit en voor zover het gaat om handelen of nalaten dat schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. Verweerder kan de overtreder een bestuurlijke boete opleggen.

De rechtbank overweegt dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat door de overtredingen de collectieve belangen van consumenten zijn of konden worden geschaad. Dit is door eiseres ook niet bestreden.

De rechtbank merkt op dat - anders dan voor de overige overtredingen - voor de overtreding van artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW het recht van toepassing is zoals dit gold vóór 1 juli 2009. Het beoordelingskader op grond van die regelgeving en jurisprudentie is echter niet anders dan het - hierna weergegeven - beoordelingskader vanaf 1 juli 2009.

Verweerder legt geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. De rechtbank is niet gebleken dat de vastgestelde overtredingen eiseres niet te verwijten zijn, zodat daarin geen reden is gelegen dat verweerder geheel had moeten afzien van het opleggen van een boete.

Op grond van het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat verweerder bevoegd is om eiseres een boete op te leggen.

Handhaving

De rechtbank overweegt dat verweerder bij handhavend optreden op grond van artikel 2.9, eerste lid, van de Whc de keuze heeft om een last onder dwangsom en/of een bestuurlijke boete toe te passen. Het betreft hier een discretionaire bevoegdheid. Het is de rechtbank niet gebleken dat verweerder niet in redelijkheid tot het opleggen van een boete heeft kunnen overgaan, mede gelet op het door verweerder gestelde doel van speciale en generale preventie, dat met het opleggen van een boete is gediend.

Hoogte van de boetes

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 2.15 van de Whc vermelde maximum van € 450.000.

Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt verweerder daarnaast de hoogte van de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zonodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

De rechtbank is van oordeel dat de boetes die verweerder voor de overtredingen bij het bestreden besluit heeft opgelegd passend en geboden zijn.

Willekeur

Eiseres stelt dat het aanspreken van haar en niet Goltex, danwel de individuele verkopers, het gevolg is van de verkeerde inschatting die verweerder oorspronkelijk heeft gemaakt en leidt tot volstrekte willekeur. Deze willekeur staat volgens eiseres het handhaven van het boetebesluit in de weg. Goltex had een veel grotere rol en niet te beargumenteren valt waarom zij in het geheel niet is beboet voor deze overtredingen. Het is volgens eiseres ook niet gebruikelijk dat verweerder, behalve de feitelijke opdrachtgever (de betrokken onderneming, in dit geval Goltex), andere betrokken partijen die door de opdrachtgever zijn ingeschakeld (in dit geval eiseres) beboet.

De rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken dat verweerder in strijd met het beginsel van willekeur heeft gehandeld, zodat deze beroepsgrond van eiseres faalt. Uit hetgeen onder 10.2 en 10.3 is overwogen volgt dat verweerder de rol die eiseres in de overtredingen speelde bij het bestreden besluit correct heeft vastgesteld. Dat Goltex hierin ook een rol heeft gehad, doet niet af aan de hiervoor genoemde discretionaire bevoegdheid van verweerder om eiseres hiervoor te beboeten. Dat verweerder er daarbij voor heeft gekozen om Goltex niet te beboeten, maakt het opleggen van een boete aan eiseres niet willekeurig. Bovendien wijst de rechtbank er op dat verweerder bij het bestreden besluit de aan eiseres opgelegde boete heeft gematigd vanwege de invloed die Goltex heeft gehad bij de verkoopdemonstraties en is Goltex door verweerder wel beboet voor haar rol bij de oneerlijke handelspraktijken die bij de uitnodigingen voor de ITC-dagtochten hebben plaatsgevonden.

Eindconclusie

Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.