HR, 14-12-2018, nr. 17/05833

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

[verweerder] is als AA accountant/federatiebelastingconsulent werkzaam geweest. Omstreeks 1996 heeft hij die werkzaamheden gestaakt. Hij was tot dat moment de vaste accountant/fiscalist van [eiser] , toen zelfstandig ondernemer.

Na zijn uittreden verrichtte [verweerder] niet of nauwelijks meer fiscale en/of accountancy-activiteiten. In 2000 is hij in Spanje gaan wonen.

In 2007 kwam [verweerder] in aanraking met Quality Investments B.V. (hierna: QI). QI was beheerder van zogenoemde Closed Life Settlement Funds. In elk van die fondsen werd een Amerikaanse overlijdensrisicoverzekering ingebracht, waarvoor beleggers werden gezocht (zie ook hierna, onder 3).

Begin 2008 maakte [verweerder] [eiser] attent op de mogelijkheid in een ‘life settlement fund’ te participeren en gaf [eiser] uitleg hierover.

Op 21 maart 2008 heeft [eiser] een sub-participatieovereenkomst gesloten met het Closed Life Settlement Fund XVI (hierna: het Fonds).2.Hij heeft USD 116.000,- inleg betaald. Daarna gold een extra inlegverplichting van USD 7.500,- per jaar.

De sub-participatieovereenkomst liep tot 1 juli 2012. Het Fonds moest uiterlijk op die datum, na ontvangst van de verzekerde som van USD 4.000.000,-, dit bedrag uitkeren aan de gezamenlijke participanten. [eiser] zou dan, als houder van één sub-participatie, 1/20ste deel (USD 200.000,-) ontvangen.3.

De verzekeringspolis in kwestie liep bij een Amerikaanse dochter van ING. Indien de Amerikaanse verzekerde vóór 1 juli 2012 zou overlijden, zou ING aan het Fonds de verzekerde som uitkeren. Indien de verzekerde op de peildatum nog in leven zou zijn, rustte op Provident Capital Indemnity Ltd. (hierna: PCI), met zetel in Costa Rica, de verplichting om de verzekerde som aan het Fonds uit te keren.4.PCI wordt in de stukken aangeduid als ‘de contraverzekeraar’.

Eveneens op 21 maart 2008 heeft [verweerder] met [eiser] een overeenkomst van borgtocht gesloten.5.Die overeenkomst, opgesteld door [verweerder] , luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“1. A [ [verweerder] ] verbindt zich bij dezen jegens B [ [eiser] ] hoofdelijk als borg voor voormeld fonds, (alsmede voor de bewaarder van dat fonds, de stichting CLF XVI, kantoorhoudend aan hetzelfde adres te Amsterdam, samen ook te noemen ‘de schuldenaren’), zulks tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen B van voormelde fondsen te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van genoemde participatieovereenkomst, een en ander tot een maximumbedrag van USD 200.000,= te vermeerderen met rente en kosten. A is niet gehouden tot nakoming voordat voormelde fondsen in de nakoming van de verbintenis tekort zijn geschoten. A is niet gehouden tot nakoming indien het niet betalen door de schuldenaren het gevolg is van het faillissement van de verzekeraar ING en de herverzekeraar.”

[eiser] heeft op of na 1 juli 2012 van het Fonds niets ontvangen. De daarvoor gegeven reden was dat PCI niets aan het Fonds had uitgekeerd; de verzekerde was kennelijk nog in leven. Als het Fonds niets had ontvangen betaalde het ook niets uit.

Nadat [eiser] had vernomen dat PCI failliet zou zijn, heeft hij op 10 april 2013 [verweerder] verzocht aan te geven uit welke gegevens dit blijkt.

[verweerder] heeft op 15 april 2013 een e-mailbericht aan [eiser] verzonden met daar bijgevoegd een e-mailbericht van 12 april 2013 van [betrokkene 1] (Belgisch advocaat/handelsingenieur). Daarin staat het volgende vermeld:

Op basis van haar bijzondere bevoegdheden heeft de Amerikaanse SEC (vergelijkbaar met de Nederlandse AFM, de controle-instantie voor de financiële sector) door de rechtbank een Receiver laten aanstellen.

De rechtbank heeft [betrokkene 2] aangesteld als SEC Receiver met als taak het patrimonium van de frauderende PCI te vereffenen en de opbrengsten uit te keren aan de gedupeerde beleggers (...).

Aangezien het basiskenmerk van een faillissement te omschrijven is als een ‘collectief vereffeningsbewind’, dient, gelet op deze taken van de SEC Receiver, PCI beschouwd te worden als in faling. Dit blijkt ook uit de toepassing van section 305 van de US Bankruptcy code dat de rechtbank de bevoegdheid geeft om in het belang van de schuldeisers geen afzonderlijke curator aan te stellen, maar de SEC Receiver te handhaven als vereffenaar.

U hebt mij de bewoordingen van de garantieovereenkomst niet meegedeeld, maar er kan weinig twijfel over bestaan dat PCI in faling is. (...).6.

Bij brief van 27 september 2013 heeft [eiser] [verweerder] op grond van de overeenkomst van borgtocht aangesproken.7.[verweerder] heeft betaling geweigerd, omdat hij meende daar niet toe gehouden te zijn.

[eiser] heeft gevorderd dat [verweerder] , uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld tot betaling van € 148.155,83 (de tegenwaarde van USD 200.000,-), vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van [verweerder] in de kosten.8.

Ter onderbouwing van het gevorderde stelt [eiser] dat [verweerder] zich jegens hem als borg heeft gesteld met betrekking tot de nakoming door het Fonds van de verbintenissen uit de sub-participatieovereenkomst. Nu het Fonds niet is nagekomen, terwijl niet vast staat of PCI al dan niet failliet is, dient [verweerder] volgens [eiser] de verbintenis van het Fonds jegens hem tot betaling van € 148.155,83 na te komen.9.

De Rechtbank Limburg (hierna: de rechtbank) heeft het gevorderde bij verstekvonnis van 2 april 2014 toegewezen.

[verweerder] is daartegen in verzet gekomen. Hij heeft betwist dat hij gehouden is tot betaling van enig bedrag uit hoofde van de overeenkomst tot borgtocht, primair omdat PCI failliet was gegaan. [verweerder] heeft gevorderd hem te ontheffen van de uitgesproken veroordeling, met veroordeling van [eiser] in de kosten.10.

Het primaire standpunt van [verweerder] heeft in eerste aanleg geleid tot een partijdebat over de uitleg van de slotzin van art. 1 van de Overeenkomst van borgtocht (zie het citaat in 1.9). De rechtbank heeft de door [eiser] voorgestelde uitleg gevolgd, inhoudende dat [verweerder] zich slechts op die slotzin kon beroepen als zowel de verzekeraar als PCI failliet zouden zijn, maar niet als één van de twee failliet was. De overige stellingen van [verweerder] , die erop neerkwamen dat [eiser] zijn schade had kunnen beperken door derden aan te spreken voor de geleden verliezen, werden als onvoldoende onderbouwd verworpen. Bij vonnis van 14 oktober 2015 heeft de rechtbank het verstekvonnis daarom bekrachtigd, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de verzetprocedure.

[verweerder] is van deze beslissing in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof). [verweerder] heeft het in hoger beroep over een andere boeg gegooid. Hij voerde primair aan dat hij niet gehouden was te betalen omdat zijn verplichtingen als borg niet verder gaan dan die van het Fonds en het Fonds geen betalingsverplichting had omdat aan hem de verzekerde som niet was uitgekeerd.

Bij arrest van 12 september 2017 (hierna: het arrest) heeft het hof dit argument aanvaard, de bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] afgewezen, [eiser] veroordeeld tot terugbetaling van de door [verweerder] betaalde proceskosten in eerste aanleg en [eiser] hoofdelijk in de kosten veroordeeld. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Het hof heeft het volgende overwogen:

“4.6 (…) Primair voert hij [ [verweerder] ] thans het volgende verweer. Bij de overeenkomst tot borgtocht heeft hij zich jegens [eiser] hoofdelijk als borg verbonden voor het Fonds en de bewaarder daarvan, de stichting CLF XVI, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen [eiser] van deze fondsen te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de sub-participatieovereenkomst tussen het Fonds enerzijds en [eiser] als sub-participant anderzijds, en de daarbij behorende Voorwaarden van beheer en bewaring. De verbintenis van het Fonds en stichting CLF XVI heeft volgens [verweerder] een voorwaardelijk karakter, en wel in die zin dat de verplichting tot uitkering (eerst) bestaat nadat het Fonds zelf betaling heeft ontvangen. [eiser] heeft dit verweer van [verweerder] op zijn beurt bestreden. Volgens hem heeft [verweerder] zich borg gesteld voor het ontvangen door [eiser] van het bedrag van USD 200.000,= zodat hij, nu [eiser] dat bedrag niet heeft ontvangen en het er vanwege de fraude door PCI niet naar uitziet dat alsnog zal gebeuren, [verweerder] zijn verplichting uit de overeenkomst tot borgtocht dient na te komen. In de zekerheidstelling gaat het alleen om de uitkering van het bedrag van € 200.000,=, aldus [eiser] ; nu die is uitgebleven dient [verweerder] tot betaling over te gaan. Op de uitzondering komt [verweerder] , zoals de rechtbank ook heeft geoordeeld, volgens [eiser] geen beroep toe.

Het hof overweegt hierover het volgende. In de sub-participatieovereenkomst tussen het Fonds en [eiser] is in de ‘overwegingen’ onder meer opgenomen dat het Fonds economisch eigenaar is van een herverzekering [PCI] die de verzekerde som van USD 4.000.000.= op uiterlijk 1 juli 2012 uitkeert, indien op uiterlijk 1 april 2012 de overlijdensverzekering [ING] niet tot uitkering is gekomen. Verder is daarin opgenomen dat het Fonds 10 participaties heeft uitgegeven en dat participatie nummer 3 is uitgegeven in twee sub-participaties, waarvan er een aan [eiser] is verkocht. Na het overlijden van de verzekerde zal het Fonds op elk van de sub-participaties een uitkering doen van USD 200.000,=.

In artikel 1 (Definities) van de Voorwaarden van beheer en bewaring is de herverzekering omschreven als de tot het fondsvermogen behorende risicoverzekering die voorziet in het doen van een uitkering van USD 4.000.000,= indien de overlijdensverzekering niet uiterlijk op 1 april 2012 tot uitkering is gekomen. De uitkering aan de participanten is daarin omschreven als het per participant uit te keren bedrag na uitkering van de verzekering. In artikel 3 lid 4 van de Voorwaarden van beheer en bewaring is bepaald dat na uitkering van de verzekerde som [het bedrag van USD 4.000.000,=] iedere participant per participatie een bedrag van USD 400.000,= ontvangt [per sub-participatie als van [eiser] de helft daarvan].

Het systeem van deze belegging brengt mee dat de verzekeraar [ING] de verzekerde som van USD 4.000.000.,= uitkeert aan het Fonds wanneer de verzekerde voor 1 april 2012 overlijdt en dat de herverzekeraar [PCI] dat bedrag aan het Fonds uitkeert wanneer de verzekerde op die datum niet is overleden. Partijen gaan ervan uit dat de laatste situatie zich voordoet, zodat PCI tot uitkering aan het Fonds diende over te gaan. In de overeenkomst tussen het Fonds en [eiser] heeft het Fonds niet de verplichting op zich genomen om onafhankelijk van de uitkering van de verzekerde som door ING, in het eerste geval, dan wel door PCI, in het tweede geval, tot uitkering aan de participanten over te gaan. De participatieovereenkomst verbindt de door het Fonds te ontvangen uitkering juist met de door het Fonds daaruit aan de participanten uit te keren bedragen. Dat betekent dat de verplichting van het Fonds niet inhoudt het zonder meer per 1 juli 2012 aan [eiser] uitkeren van een bedrag van USD 200.000,=, maar de verplichting om van de door het Fonds ontvangen verzekerde som dat bedrag aan [eiser] te betalen.

De overeenkomst van borgtocht die partijen hebben gesloten, is een zekerheidstelling voor de nakoming van de verplichting door het Fonds jegens [eiser] uit de tussen hen gesloten sub-participatieovereenkomst. Daardoor zijn beide overeenkomsten niet los van elkaar te zien, maar wordt de inhoud van de verplichting tot zekerheidstelling die [verweerder] jegens [eiser] op zich heeft genomen bepaald door de inhoud van de verplichting die het Fonds jegens [eiser] heeft op grond van de participatieovereenkomst. De stelling waar [eiser] zijn vordering tegen [verweerder] op baseert, komt erop neer dat [verweerder] als borg het bedrag van USD 200.000,= aan hem moet betalen omdat het Fonds dat niet heeft gedaan. Daarbij miskent [eiser] dat de verplichting van het Fonds waar [verweerder] zich borg voor heeft gesteld niet zonder meer een uitkering van USD 200.000,= op uiterlijk 1 juli 2012 betreft, maar de verplichting om na uitkering van de verzekerde som, door ING dan wel PCI, een dergelijke uitkering te doen. Die situatie doet zich niet voor, in ieder geval is daarvan niet gebleken, zodat de [eiser] op de door hem aangevoerde grondslag geen aanspraak kan maken op betaling van het bedrag van USD 200.000,= (€ 148.155,83) door [verweerder] als borg. Enige andere grondslag, die op grond van de devolutieve werking van het appel, aan de orde zou moeten komen, is door [eiser] niet aangevoerd. Het subsidiaire verweer van [verweerder] behoeft verder geen bespreking. Voor bewijslevering is bij deze stand van zaken geen grond aanwezig.

De slotsom is dat de grieven II tot en met VI slagen en dat de vordering van [eiser] als ongegrond moet worden afgewezen. Dit betekent dat het verzetvonnis van 14 oktober 2015 en het daarbij bekrachtigde verstekvonnis van 2 april 2014 niet in stand kunnen blijven. De bestreden vonnissen worden vernietigd met veroordeling van [eiser] in de kosten van de verzetprocedure en van het hoger beroep.”

Bij procesinleiding van 12 december 2017 is [eiser] tijdig van voornoemd arrest in cassatie gekomen. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten door hun advocaten. Vervolgens hebben zij gere- en dupliceerd.

Voor een goed beeld acht ik het dienstig kort samen te vatten hoe deze zaak heeft kunnen ontstaan. Informatie daarover is ook te vinden in twee recente vonnissen van de Rechtbank Amsterdam over een grootschalige fraude bij QI.11.

In de Verenigde Staten is het niet ongebruikelijk dat een levenslange overlijdensrisicoverzekering wordt afgesloten. Vanaf een bepaalde leeftijd wordt de premielast voor de verzekerde naar verhouding zwaar. Vandaar dat nogal wat oudere verzekerden hun verzekering willen afkopen om bij leven zelf (en niet de nabestaanden na hun overlijden) een aanzienlijke som te cashen en af te zijn van het betalen van hoge premies. Om de verkoop van deze overlijdensrisicoverzekeringen te faciliteren zijn daar verhandelbare financiële producten van gemaakt. Bij verkoop aan een investeerder kregen polishouders er meer voor dan wanneer zij de contante waarde door hun verzekeraar uitgekeerd zouden krijgen. Daarin zat voor de verzekerde de winst.12.

De investeerder verkreeg door de overname van de verzekering een aanspraak op de verzekerde som, geldend te maken na het overlijden van de verzekerde.13.Tot die tijd betaalde de investeerder premies. Naar mate de verzekerde langer bleef leven werd het verschil tussen de verzekerde som en de aankooprijs plus premiebetalingen kleiner. Daarom zocht de investeerder beleggers om dit risico te delen. Zijn winst zat in de marge tussen de aankoopprijs voor de verzekering en het bedrag waarvoor de aanspraak op de verzekerde som kon worden doorverkocht aan beleggers.

Het Nederlandse QI bracht iedere overlijdensrisicoverzekering die was aangekocht van een Amerikaan, onder in een fonds voor gemene rekening met een stichting als bewaarder. Vervolgens zocht QI in en buiten Nederland naar particuliere beleggers om in zo’n fonds te participeren. Het betrof beleggingen buiten AFM-toezicht. De beleggers betaalden een inleg in het fonds en verkregen aldus een aanspraak op een deel van de verzekerde som nadat die was uitgekeerd: 10% bij een participatie en 5% bij een sub-participatie. Het unique selling point van de door QI aangeboden producten was dat zij een betrekkelijk korte looptijd hadden. Op de overeengekomen (in beginsel: vaste) einddatum zou aan de participanten in één keer hun aandeel in de verzekerde som volledig worden uitbetaald.14.Om rendement op hun participatie te behalen hoefden beleggers dus niet te wachten tot het overlijden van de verzekerde. Anders gezegd, zij droegen niet het risico op langer leven.

Hoe kon dat? QI had het risico op langer leven afgedekt bij het in Costa Rica gevestigde bedrijf PCI, dat vooral actief was op de Amerikaanse markt. Als de verzekerde niet vóór de vastgestelde einddatum overleed, moest PCI een bedrag ter grootte van de verzekerde som aan het betrokken CLS-fonds van QI uitkeren. PCI zou dan de aanspraak op de verzekerde som overnemen, de premies doorbetalen en na het overlijden van de verzekerde de verzekerde som kunnen toucheren.

Het sprookje bleek te mooi om waar te zijn. In werkelijkheid was de dekking bij PCI niets waard. PCI had nagelaten haar risico’s te herverzekeren. Erger nog, er hebben zich bij PCI in de Verenigde Staten ernstige onregelmatigheden voorgedaan. De SEC zag daarin aanleiding stevig in te grijpen. Op 18 januari 201115.is de president van PCI, een Costa Ricaans onderdaan, aangehouden.16.Op verzoek van de SEC is een Receiver aangesteld, die later ook als vereffenaar is opgetreden. PCI heeft aan de CLS-fondsen van Q1 nooit iets betaald.

Wie waren daardoor gedupeerd? Niet QI zelf. De betalingsplicht van de fondsen was namelijk voorwaardelijk geformuleerd: alleen nadat (en dus indien) een fonds de verzekerde som had ontvangen van ING17.c.q. PCI, moest het de participanten betalen. Zo bezien liepen de vanuit QI beheerde CLS-fondsen dus nul risico. De financiële risico’s lagen volledig bij de participanten.

De gedupeerde beleggers hebben zich verenigd in een belangenorganisatie: de Nederlandse beleggers in de Stichting Participantenbelangen QI (SPQI), de Belgische beleggers in de Maatschap Quality Investments Collectief (MQIC). Uit de stukken in feitelijke aanleg blijkt dat zowel [eiser] als [verweerder] zich bij beide belangenorganisaties hebben aangesloten. [verweerder] , die destijds life settlement producten van QI aan de man had gebracht – en daarbij in een professionele hoedanigheid leek te handelen – ,18.behoorde zelf kennelijk ook tot de gedupeerden.

Inleiding

Zoals al blijkt uit de samenvatting van het procesverloop heeft [verweerder] in feitelijke aanleg twee gronden aangevoerd waarom hij zich niet gehouden achtte om op grond van de overeenkomst van borgtocht de USD 200.000,- aan [eiser] te betalen. In eerste aanleg was dat de uitleg van de slotzin van art. 1 van de overeenkomst van borgtocht. In hoger beroep heeft [verweerder] zich subsidiair nog wel op deze grond beroepen, maar primair op de stelling dat het Fonds geen betalingsverplichting had en hij als borg dus ook niet. Op die grond heeft het hof de zaak afgedaan en in cassatie gaat het alleen nog daarom.

Ik kan mij er wel iets bij voorstellen dat [eiser] zich ten tijde van het afsluiten van de sub-participatieovereenkomst en de borgtocht niet heeft gerealiseerd dat de borgstelling alleen soelaas zou bieden in het geval dat het Fonds wel het verzekeringsgeld had ontvangen maar dat niet zou uitkeren. In feitelijke instanties heeft [eiser] echter niet gesteld dat [verweerder] een (vermeende) zorgplicht zou hebben geschonden of om andere reden onrechtmatig zou hebben gehandeld.

Bovendien komt [eiser] in cassatie niet op tegen rov. 4.7 en 4.8, waarin het hof ingaat op de sub-participatieovereenkomst. Daarmee staat in cassatie als onbestreden vast dat het Fonds niet zonder meer gehouden was per 1 juli 2012 aan [eiser] een bedrag van USD 200.000,- uit te keren, maar dat op het Fonds slechts een verplichting tot uitkering rustte indien de verzekerde som door ING dan wel PCI aan hem was uitgekeerd. Evenmin wordt opgekomen tegen de overweging in rov. 4.9 dat die situatie (te weten: de uitkering van de verzekerde som door ING dan PCI) zich niet voordoet, althans dat daarvan in ieder geval niet is gebleken.19.Bijgevolg strekt in cassatie tot uitgangspunt dat niet is komen vast te staan dat het Fonds in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten.

Onderdeel 2.1

Onder 2.1 klaagt [eiser] dat het hof het Haviltex-criterium heeft miskend, dan wel onjuist heeft toegepast, door essentiële stellingen onbesproken te laten en zijn uitspraak onvoldoende heeft gemotiveerd.20.[eiser] betoogt dat het hof hem in elk geval tot (tegen)bewijs had moeten toelaten. De essentie van dat betoog wordt beknopt weergegeven in de schriftelijke repliek onder 1 en 2: het hof had onder toepassing van het Haviltex-criterium moeten vaststellen dat het de bedoeling van partijen was dat [verweerder] aan [eiser] zou uitkeren indien het Fonds onverhoopt niet zou uitkeren, waarbij het niet van belang is of het Fonds “niet zou uitkeren (…) omdat het [dat] niet hoefde omdat het zelf niet betaald kreeg”.

Dit standpunt is niet goed verenigbaar met de eigen stellingen van [eiser] in feitelijke aanleg. In de overeenkomst van borgtocht is aansluiting gezocht bij de tekst van art. 7:855 BW en opgenomen dat [verweerder] niet gehouden is tot nakoming voordat voormelde fondsen in de nakoming van de verbintenis tekort zijn geschoten. Naar aanleiding daarvan heeft [eiser] in hoger beroep gesteld: “Uiteraard is een borg niet gehouden tot nakoming voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekort geschoten.”21.Tegen de achtergrond van de onbestreden gelaten overwegingen zou het cassatiemiddel reeds daarop moeten stranden. Ten overvloede zal ik hierna de afzonderlijke cassatieklachten bespreken.

Onderdeel 2.1 wordt in een aantal subonderdelen nader uitgewerkt. Die subonderdelen worden m.i. tevergeefs voorgesteld.

Anders dan [eiser] onder 2.1.1 stelt, wordt hij in de door het hof gekozen benadering niet met een ondoenlijke bewijslast opgezadeld. [eiser] hoefde slechts aan te tonen dat het Fonds de uitkering heeft ontvangen en vervolgens niet heeft doorbetaald. Dat heeft hij niet gedaan. Als hij dit wel had aangetoond, lag het gezien de slotzin van art. 1 van de overeenkomst van borgtocht vervolgens op de weg van [verweerder] om te bewijzen dat het niet-betalen door het Fonds het gevolg is van het faillissement van de (her)verzekeraar. Dit is, opnieuw anders dan [eiser] stelt, in overeenstemming met de tekst van de overeenkomst.

Volgens [eiser] veronderstelden partijen bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht dat de sub-participatieovereenkomst hem zonder meer recht gaf op een uitkering van USD 200.000,- op uiterlijk 1 juli 2012. Ik neem aan dat [eiser] hierbij het oog heeft op de considerans bij de overeenkomst van borgtocht,22.waarin staat (onderstreping door mij toegevoegd):

“Dat B [ [eiser] ] een participatieovereenkomst gekenmerkt, CLSF/XVI heeft gesloten met het besloten fonds voor gemene rekening CLSF Trust XVI/Stichting Closed Life Settlement Fund XVI no3sub1 per 1 april 2008 2008, Escrow nummer 07-0012, gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam aan de Strawinskylaan 1207 in het World Trade Center, Tower A, level 12, welke overeenkomst B recht geeft op een uitkering groot USD 200.000,- op uiterlijk 1 juli 2012, conform voornoemde participatieovereenkomst, geheel bekend bij partij A [ [verweerder] ].”

Uit met name het onderstreepte zinsdeel volgt dat partijen aansluiting hebben willen zoeken bij de inhoud van de sub-participatieovereenkomst. [verweerder] heeft zich voor de daaruit voortvloeiende verplichting van het Fonds, en alleen daarvoor, jegens [eiser] borg willen stellen. Het hof heeft terecht die omstandigheid voor de uitleg van de overeenkomst van borgtocht doorslaggevend geacht. Dat dit alles [eiser] bij het aangaan van de twee overeenkomsten mogelijk niet voor ogen heeft gestaan (zie 4.2), kan mede gelet op hetgeen hij in feitelijke instanties heeft gesteld niet tot een andere uitleg leiden.

[eiser] wijst in de procesinleiding nog op de volgende feiten en omstandigheden:

a De zakelijke relatie tussen [eiser] en [verweerder] is later vriendschappelijk geworden;23.

b-g [verweerder] heeft [eiser] eerder benaderd voor een investering, waarbij hij bedenkingen had in verband met de risico’s, reden waarom er destijds een overeenkomst van borgtocht is overeengekomen met de projectbegeleider. [verweerder] was hiermee bekend. Hierover is een gerechtelijke procedure gevoerd, waardoor [eiser] , die geen ervaren belegger is, voorzichtiger is geworden met beleggen;24.

h [eiser] heeft niet om een overeenkomst van borgtocht gevraagd, maar wilde garanties, waarop [verweerder] heeft aangeboden borg te staan. Hieruit blijk hoe graag [verweerder] het product aan de man wilde brengen;25.

i Er is sprake van een ondoenlijke bewijslast en [eiser] had andere verwachtingen;26.

j [eiser] ging er vanuit dat in geval het Fonds niet uiterlijk op 1 juli 2012 zou uitkeren, hij [verweerder] kon aanspreken, wat ook volgt uit de letterlijke tekst van de overeenkomst van borgtocht;27.

k In de uitleg die [verweerder] voor staat is de overeenkomst van borgtocht niets waard en is [eiser] misleid, wat te meer klemt nu [verweerder] professional is en deze overeenkomst heeft opgesteld;28.

l [verweerder] heeft zich als borg verbonden tot nakoming van de verbintenis van het Fonds jegens [eiser] . Hij heeft zich niet borg gesteld voor het geval de (her)verzekeraar niet zou betalen aan [eiser] . [verweerder] kan zich niet aan zijn verplichtingen als borg onttrekken door te stellen dat hij niet hoeft te betalen omdat de (her)verzekeraar failliet is;29.

m [verweerder] heeft [eiser] overspoeld met informatie en aangedrongen op een snelle beslissing. De overeenkomst van borgtocht heeft [eiser] over de streep getrokken.30.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt ten aanzien van geen van deze feiten en omstandigheden goed in te zien waarom het hof op grond daarvan tot een andere uitleg van de overeenkomst van borgtocht had moeten komen. Meer bijzonder verdient hier opmerking dat het gestelde onder i en j een herhaling vormt van de cassatieklacht en dan ook niet kan worden beschouwd als een toelichting daarop, dat de stelling onder k, dat de borgtocht niets waard is, eraan voorbij ziet dat de overeenkomst tot borgtocht zekerheid gaf voor de situatie dat de verzekerde som aan het Fonds zou zijn uitgekeerd en het Fonds jegens [eiser] in de nakoming van de verplichtingen uit de sub-participatieovereenkomst tekort zou schieten, en dat het gestelde onder l veeleer betrekking lijkt te hebben op het subsidiaire verweer van [verweerder] , terwijl het oordeel van het hof zijn primaire verweer betreft.

Het subonderdeel waaiert nog uit in een drietal sub-subonderdelen. Sub I faalt omdat de tekst van de overeenkomst de door [eiser] voorgestane uitleg daarvan niet ondersteunt en uit de opgesomde feiten en omstandigheden (zie 4.9) niet volgt dat partijen in afwijking van die tekst hebben beoogd overeen te komen dat [verweerder] aan [eiser] zou uitkeren indien het Fonds onverhoopt niet zou uitkeren, waarbij het niet van belang is of het Fonds “niet zou uitkeren (…) omdat het [dat] niet hoefde omdat het zelf niet betaald kreeg”. Voorts is er geen reden om aan te nemen dat het hof heeft miskend dat het bij de uitleg van een overeenkomst niet alleen aankomt op de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof hoefde de in het onderdeel opgesomde feiten en omstandigheden niet uitdrukkelijk in zijn oordeel op te nemen. Het betreft hier, anders dan [eiser] stelt, geen essentiële stellingen. Op dezelfde grond faalt sub II, [eiser] ziet opnieuw eraan voorbij ziet dat de overeenkomst van borgtocht ook bij de door [verweerder] verdedigde en door het hof als juist aangemerkte uitleg wel degelijk betekenis had. Sub III faalt omdat in feitelijke aanleg geen beroep op de contra proferentem-regel is gedaan en het hof niet gehouden was dit gezichtspunt ambtshalve bij zijn beoordeling te betrekken.31.In de blote stelling dat [verweerder] de overeenkomst van borgtocht heeft opgesteld, hoefde het hof geen beroep op dit gezichtspunt te lezen.32.

De klacht onder 2.1.2 lijkt een herhaling te vormen van de klacht onder 2.1.1 sub II. Andermaal miskent [eiser] dat de overeenkomst tot borgtocht hem alleen zekerheid gaf voor de situatie dat de verzekerde som aan het Fonds zou zijn uitgekeerd en het Fonds jegens hem in de nakoming van de verplichtingen uit de sub-participatieovereenkomst tekort zou schieten. Voor zover [eiser] stelt dat [verweerder] zich niet aan zijn betalingsverplichting kan onttrekken door te stellen dat de herverzekeraar failliet is, ziet hij eraan voorbij dat [verweerder] heeft gesteld en het hof heeft aangenomen dat op hem geen verplichting op grond van de overeenkomst van borgtocht rust omdat het Fonds geen uitkering heeft ontvangen en niet omdat de herverzekeraar failliet zou zijn gegaan.

In subonderdeel 2.1.3 constateert [eiser] dat [verweerder] zijn stellingen met betrekking tot wat hij heeft begrepen en heeft mogen begrijpen niet heeft betwist. Genoemde constatering vindt geen steun in de processtukken. [verweerder] heeft in hoger beroep onder meer het standpunt ingenomen dat [eiser] moet worden gezien als een ervaren belegger en dat [eiser] vroeg om een borgstelling.33.Daarnaast is [verweerder] nader ingegaan op de bewijslast die op [eiser] rust en heeft [verweerder] gesteld dat het voorwaardelijk karakter van de borgstelling duidelijk blijkt uit de verwijzing in de overeenkomst van borgtocht naar de sub-participatieovereenkomst en dat [eiser] dit ook wist.34.Voorts heeft [verweerder] gesteld dat de rechtbank ten onrechte betekenis heeft toegekend aan zijn kwaliteit als (voormalig) accountant/belastingconsulent.35.Ik zeg daarmee niet dat die betwisting sterk is, maar stel slechts vast dat de stelling van [eiser] dat [verweerder] zijn stellingen niet betwist heeft, geen steun vindt in de processtukken.

Onder verwijzing naar de pleitaantekeningen onder 5 van [verweerder] , stelt [eiser] voorts dat hij diens stellingen heeft opgevat als een beroep op het Haviltex-criterium. Ook hier geeft [eiser] een onjuiste lezing van de processtukken. De passage waarnaar hij verwijst betreft het (inmiddels) subsidiaire standpunt van [verweerder] over de uitleg van de slotzin van art. 1 van de overeenkomst van borgtocht.

Ook subonderdeel 2.1.3 valt uiteen in sub-subonderdelen. Sub I benadrukt [eiser] dat onbestreden is dat zijn eerdere beleggingservaring negatief was en dat de eenzijdig door [verweerder] opgestelde overeenkomst van borgtocht hem over de streep heeft getrokken. Dit zou een essentiële stelling zijn. Dezelfde klacht ligt reeds besloten in subonderdeel 2.1.1. Niet valt in te zien waarom deze omstandigheid het hof had moeten brengen tot de door [eiser] bepleite uitleg. Sub II bevat geen klacht. Sub III vormt een herhaling van subonderdeel 2.1.1 en de eerdere klachten van subonderdeel 2.1.3. Onder sub IV en sub V stelt [eiser] , onder verwijzing naar het arrest Kamsteeg/Lisser36.dat de sub-participatieovereenkomst een aanwijzing kan opleveren van wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht voor ogen stond, maar dat het hof hem op zijn minst tot het leveren van (tegen)bewijs had moeten toelaten nu hij zich op een andere partijbedoeling heeft beroepen. De relevantie van de verwijzing naar genoemd arrest ontgaat mij. Voorts blijkt uit de processtukken niet – er wordt niet verwezen naar vindplaatsen – dat in hoger beroep een bewijsaanbod is gedaan.37.Het oordeel van het hof dat er geen grond aanwezig is voor bewijslevering is tegen de achtergrond van de daaraan voorafgaande overwegingen niet onbegrijpelijk. Het oordeel dat niet gebleken is van enig andere grondslag, die wegens de devolutieve werking van het appel aan de orde zou moeten komen, is in het licht van de inhoud van de procestukken evenmin onbegrijpelijk. Sub VI, eerste voorkomen vormt opnieuw een herhaling van de al eerder verworpen klacht onder 2.1.1 dat het hof essentiële stellingen onbesproken heeft gelaten. Sub VI, tweede voorkomen en sub VII missen zelfstandige betekenis.

Met subonderdeel 2.1.4 klaagt [eiser] dat het hof niet in zijn beoordeling heeft betrokken dat [verweerder] een professional was. Deze klacht ligt al besloten in subonderdeel 2.1.1 en voegt daaraan niets toe. Niet valt in te zien waarom deze omstandigheid het hof tot een ander oordeel omtrent de uitleg van de overeenkomst van borgtocht had moeten brengen.

Onderdeel 2.2

Onder 2.2 stelt [eiser] dat het slagen van één of meer van de klachten van onderdeel 2.1 ook rov. 4.10 en het dictum treft. Deze klacht mist zelfstandige betekenis en deelt in het lot van de voorgaande klachten.

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G