Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/12.5.2:12.5.2 Gewone rechter is bevoegd bij gebrek aan arbitrageovereenkomst

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/12.5.2

12.5.2 Gewone rechter is bevoegd bij gebrek aan arbitrageovereenkomst

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Indien de rechter van oordeel is dat, ondanks het beroep daarop van de verweerder, geen arbitrageovereenkomst bestaat, zal hij zich bevoegd verklaren. Hetzelfde geldt als hij aanneemt dat wel een overeenkomst tot arbitrage bestaat, doch de overeenkomst niet geldig is (zie 12.4.2).

De bevoegdverklaring zal volgen op een bevoegdheidsincident en wordt opgenomen in een tussenvonnis (art. 208-209 Rv).1 Op grond van art. 337 lid 2 Rv en art. 401a lid 2 Rv staat tegen dit tussenvonnis geen tussentijds beroep open en zal daartegen slechts tegelijk met het beroep tegen het eindvonnis beroep openstaan.

Art. 157b lid 1 (oud) Rv sloot tussentijds hoger beroep uit tegen een tussenvonnis houdende bevoegdverklaring van de rechter. Toch kon — dit óók omdat art. 337 lid 2 (oud) Rv en art. 401a lid 2 (oud) Rv in het algemeen niet aan tussentijds beroep in de weg stonden — tegen een bevoegdverklaring in het kader van art. 1022 lid 1 Rv wel degelijk tussentijds hoger beroep worden ingesteld. Art. 157b lid 1 (oud) Rv zag volgens de jurisprudentie namelijk slechts op de bevoegdverklaring van de gewone rechter in diens verhouding tot de competentie van een andere gewone rechter.2

Aangenomen moet worden dat thans tegen een bevoegdverklaring volgend op een beroep op een arbitrageovereenkomst in het kader van art. 1022 lid 1 Rv, op grond van het algemene verbod van tussentijds beroep van art. 337 lid 2 Rv en art. 401a lid 2 Rv, in beginsel geen tussentijds beroep openstaat. Laatstelijk is dit specifiek voor het beroep op een overeenkomst tot arbitrage nog eens bevestigd in de zaak Sprangers Bouwbedrijf/Nationale Nederlanden Schadeverzekering:

’3.2 Een vonnis in een incident waarin de rechter een beroep op zijn onbevoegdheid verwerpt, is een tussenvonnis (vgl. HR 4 februari 2005, nr. C04/008, NJ 2005, 142). Op grond van art. 337 lid 2 Rv is tussentijds hoger beroep daarvan uitgesloten tenzij de rechter anders heeft bepaald. Indien tegen dat vonnis tussentijds beroep wordt ingesteld en de appellant in dit beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard, is het desbetreffende arrest een tussenarrest, omdat het dictum ervan niet een beslissing inhoudt die ten opzichte van (een van) de betrokken partijen is aan te merken als een beslissing waarmee aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt (HR 10 oktober 2003, nr. CO2/162, NJ 2003, 709). Van dit tussenarrest is tussentijds cassatieberoep ingevolge art. 401a lid 2 Rv uitgesloten, tenzij de rechter anders heeft bepaald.

Aan deze, in verband met de vereiste rechtszekerheid op dit punt strakke, regels dient ook te worden vastgehouden ingeval op de voet van art. 1022 lid 1 Rv aan het beroep op onbevoegdheid ten grondslag is gelegd dat over het bij de rechter aanhangig gemaakte geschil een overeenkomst tot arbitrage is gesloten.(…).”3 (zie ook 2.3.3.4).

Het probleem is wél dat aldus de procesefficiency of proceseconomie in het gedrang kan komen. Immers, als bij een bevoegdverklaring volgend op een beroep op een overeenkomst tot arbitrage de zaak eerst inhoudelijk geheel bij de gewone rechter is afgedaan en de hogere rechter alsnog bepaalt dat partijen moeten arbitreren, is het geding in de hoofdzaak voor niets geweest.4 Daarom is wel verdedigd dat, als het gaat om een beroep op een overeenkomst tot arbitrage, het beroepsverbod in art. 337 lid 2 Rv en art. 401a lid 2 Rv buiten toepassing kan worden gelatin.5

Appelrechters hebben het appèlverbod met een beroep op de procesefficiency nog weleens terzijde gesteld. Zo overweegt Hof Amsterdam:

’3.1 (...). Ingevolge art. 337 lid 2 Rv staat van een tussenvonnis slechts beroep open tegelijk met het eindvonnis, tenzij de rechter anders heeft bepaald of een andere in dat artikel bedoelde uitzondering zich voordoet. Het een noch het ander is gesteld of gebleken.

3.2 Desondanks zal het hof partijen in hun hoger beroep ontvangen, omdat in dit geval de vraag aan de orde is of de rechtbank te Haarlem bevoegd is om van de vordering van Spido kennis te nemen of dat de kennisneming is voorbehouden aan arbiters.".6 In een volgend arrest heeft het Hof dit uitgangspunt verder uitgewerkt:

’3.9. (...). De bepaling biedt echter de vereiste flexibiliteit om, waar zulks door de bijzondere omstandigheden van het concrete geval doelmatiger is, af te wijken van de hoofdregel, aldus de Minister van Justitie in de memorie van antwoord.

3.10. Het hof ziet, mede gelet op de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis, aanleiding om af te wijken van de hoofdregel, zoals vervat in artikel 337, lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het hier gaat om de vraag of een ander dan de Nederlandse overheidsrechter bevoegd is om van het onderhavige geschil kennis te nemen. Naar het oordeel van het hof gebiedt de doelmatigheid om deze rechtsvraag reeds thans in hoger beroep te behandelen. Een ander oordeel zou betekenen dat partijen hun geschil feitelijk zouden moeten laten beoordelen door de Nederlandse rechter en dat zij de beslissing omtrent diens bevoegdheid pas zouden kunnen aanvallen nadat deze de zaak bij eindvonnis zou hebben beslist. Deze situatie is om proceseconomische gronden ongewenst. Het hof zal derhalve Kintetsu Benelux ontvangen in haar hoger beroep.".7

Mijns inziens verliest het hof alleen al uit het oog dat het kennelijk de bedoeling van de wetgever is geweest dat de rechter die de tussenuitspraak wijst de afweging maakt of van de hoofdregel moet worden afgeweken en niet het hof in appèl of de Hoge Raad in cassatie.8 De genoemde flexibiliteit ziet dan ook op de afweging van de rechter die de tussenuitspraak wijst.9

De procesefficiency of de proceseconomie rechtvaardigt volgens de Hoge Raad in de genoemde zaak Sprangers Bouwbednjf/Nationale Nederlanden Schadeverzekering niet dat de hógere rechter die van het beroep kennis neemt de partij die in beroep is gekomen toch ontvankelijk verklaart als de lagere rechter die zich bij tussenuitspraak bevoegd verklaarde geen tussentijds beroep heeft toegestaan:

’3.2 (...).

(...). Aan het bezwaar dat door de uitsluiting van tussentijds beroep de partijen gedwongen zouden worden te procederen voor de gewone rechter, welke later alsnog op de genoemde grond onbevoegd zou blijken te zijn, wordt voldoende tegemoet gekomen doordat de rechter de partij die op de onbevoegdheid een beroep heeft gedaan, eventueel naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek, de mogelijkheid kan bieden tussentijds beroep in te stellen (vgl. HR 9 juli 2004, nr. CO3/117, NJ 2005, 256)."10

De genoemde procesefficiency of proceseconomie wordt recht gedaan met de mogelijkheden die de gewone rechter heeft om ingevolge art. 337 lid 2 Rv en art. 401a lid 2 Rv tussentijds beroep tegen zijn tussenuitspraken toe te staan.11 Een partij kan de gewone rechter die de tussenuitspraak heeft gewezen ook nog "achteraf" e. volgend op de uitspraak) verzoeken tussentijds beroep toe te staan, mits zij dit verzoek tijdens de beroepstermijn doet en wel binnen de beroepstermijn beroep instelt (ook al is op het verzoek nog niet beslist).12

Vraag is nog of problemen bestaan als tegen de einduitspraak in het geheel geen rechtsmiddelen openstaan. Zo sluit de wet in zaken betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen appèl en cassatie tegen de beschikking uit (art. 7:685 lid 11 BW). Krachtens jurisprudentie geldt dit verbod evenwel niet als de kantonrechter buiten het toepassingsgebied van de bepaling is getreden. Indien de kantonrechter de bepaling toepast, terwijl in de arbeidsovereenkomst een arbitraal beding is opgenomen waarop de verweerder zich terecht, doch vergeefs, heeft beroepen, dan is de rechter daarmee buiten het toepassingsgebied van de bepaling getreden en staat beroep wél open.13 Uiteraard geldt ook thans dat men alsdan eerst tegen de tussenuitspraak kan opkomen als eenmaal einduitspraak wordt gedaan, tenzij tussentijds beroep tegen de tussenuitspraak is toegelaten (vgl. voor het voorbeeld van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen ook — het met art. 337 lid 2 Rv en art. 401a lid 2 Rv vergelijkbaar — art. 358 lid 4 Rv).

Betreft het een combinatie van een gedeeltelijk eindvonnis en een tussenvonnis (ook wel met "deelvonnis" aangeduid), dan kan ook het tussenvonnis in het beroep worden betrokken als tegen het gedeeltelijk eindvonnis beroep wordt ingesteld, dit ook als tegen het tussenvonnis geen beroep is toegestaan (zie ook 11.4.4.3).14

WIERSMA kan zich zelfs voorstellen dat een verweerder - om aan het keurslijf van art. 337 lid 2 Rv en art. 401a lid 2 Rv te ontkomen - een eindvonnis uitlokt. Hij ziet het aldus dat de verweerder - naast het beroep op de overeenkomst tot arbitrage als incidentele vordering die strekt tot de onbevoegdverklaring van de gewone rechter tevens een vordering in reconventie instelt strekkende tot een verklaring van recht dat een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat (het zogenaamde "reconventionele declaratoir"). De gewone rechter zal op de eis in reconventie onmiddellijk bij eindvonnis moeten beslissen en tegen dit eindvonnis staat wel onmiddellijk beroep open.15 Alsdan staat ook tegen het tussenvonnis tussentijds beroep open.16 Vraag is in de eerste plaats of zo'n verklaring van recht - gelet op het bepaalde in art. 1022 lid 1 Rv - überhaupt wel mogelijk is (zie 12.2). Vraag is in de tweede plaats of de gewone rechter zich zal laten verleiden om de reconventie vroeger af te doen dan de conventie (vgl. art. 138 lid 1 Rv).17 Overigens kan men zich afvragen of men niet eenvoudiger een goed gemotiveerd verzoek tot toelating van tussentijds beroep kan doen. Rechters zullen dit verzoek mijns inziens - gelet op de genoemde procesefficiency - niet spoedig mogen afwijzen.18 Ten slotte kan men zich afvragen of rechters wel voldoende gebruik maken van de in art. 337 lid 1 Rv en art. 401a lid 1 Rv besloten optie dat zij zelf - geheel ambtshalve - bepalen dat tussentijds beroep openstaat.19 Blijft de toelating tot tussentijds beroep in de praktijk uiterst beperkt, dan zal op dit punt mijns inziens wetswijziging nodig zijn.

Het is mogelijk dat de rechter in het bevoegdheidsincident slechts kan beslissen of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat als hij tevens ingaat op punten die, als de rechter zich bevoegd verklaart, ook volgend op het bevoegdheidsincident — in de hoofdzaak — een rol zouden kunnen spelen. Zo is een arbitraal beding nogal eens opgenomen in algemene voorwaarden (vgl. art. 1021 Rv). Indien de verweerder zich erop beroept dat met betrekking tot het voorgelegde geschil een arbitrageovereenkomst bestaat, zal in het bevoegdheidsincident veelal de vraag aan de orde zijn of de desbetreffende algemene voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn (zie 8.4.5). De vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn, kan in de hoofdzaak ook van belang zijn (dit voorzover het resterende bedingen in de algemene voorwaarden betreft die op de inhoud van de zaak betrekking hebben):

’2. In deze zaak doet zich het geval voor dat een bepaalde stelling van een procespartij (A) - luidende: mijn processuele wederpartij (B) is niet mijn contractuele wederpartij een tweeledige rol speelt: verweer in de hoofdzaak en grondslag voor de vordering in het bevoegdheidsincident. Die vordering berust immers in de eerste plaats op bedoelde stelling en in de tweede plaats op de daaruit afgeleide stelling dat het forumkeuzebeding, deel uitmakend van de contractsvoorwaarden waarop de (processuele) wederpartij B zich beroept, partij A niet bindt, zodat de geadieerde rechter — wiens relatieve competentie slechts op dat forumkeuzebeding kan berusten — niet bevoegd is."20

Indien de rechter in het bevoegdheidsincident tot het oordeel komt dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn en het arbitraal beding partijen dientengevolge niet bindt, zal hij zich bevoegd verklaren Het is evenwel niet uitgesloten dat daaropvolgend, in de hoofdzaak, blijkt dat de algemene voorwaarden wél van toepassing zijn. Hetzelfde kan zich overigens voordoen als de eiser — als verweerder in het bevoegdheidsincident — zich volgend op het beroep van de verweerder op een arbitraal beding in een bepaalde hoofdovereenkomst (bijvoorbeeld koopovereenkomst) stelt dat tussen partijen in het geheel geen hoofdovereenkomst (en dus ook geen overeenkomst is totstandgekomen) (zie 5.8.2.3 en 12.3). De rechter die zich bevoegd verklaart op de grond dat wel een hoofdovereenkomst (met inbegrip van het arbitraal beding) is totstandgekomen, kan daaropvolgend tot de ontdekking komen dat partijen niets met elkaar van doen hebben gehad en dat in het geheel geen hoofdovereenkomst is totstandgekomen.

De Hoge Raad overweegt met betrekking tot de relatieve competentie van de rechter in zijn arrest De Regt Beton/Veghel dat beslissingen die in het kader van de beantwoording van de bevoegdheidsvraag moeten worden genomen over punten die ook daarbuiten (in de hoofdzaak) een rol spelen, de rechter niet binden buiten het kader van het bevoegdheidsincident:

(...). De strekking van art. 157b [dat tegen de bevoegdverklaring (tussentijds) beroep uitsloot] is, dat zo spoedig mogelijk en op zo eenvoudig mogelijke wijze de bevoegde rechter wordt gevonden, terwijl in de m.v.t. bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 21 jan. 1954, Stb. 27, waarbij dat artikel werd ingevoegd, voorts erop is gewezen dat de regels omtrent de bevoegdheid van de rechter slechts van belang zijn terwille van het goed functioneren van de rechterlijke organisatie, dat zij niet kunnen bijdragen om het geschil dat pp. verdeeld houdt, tot een oplossing te brengen, en dat zij daarom nimmer nadeel mogen toebrengen aan de materiele rechten van pp. (Bijl. Hand. II 1951-1952, 2601, nr. 3, p. 1).

Met dit een en ander strookt het, hier een uitzondering aan te nemen op de regel dat de rechter die in een tussenvonnis een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, in het verdere verloop van de procedure op die beslissingen niet mag terugkomen, een uitzondering die inhoudt dat beslissingen die in het kader van de beantwoording van de bevoegdheidsvraag moeten worden genomen over punten die ook daarbuiten een rol spelen, de rechter buiten genoemd kader niet binden.'21

Op de beslissing in het bevoegdheidsincident dat de algemene voorwaarden al dan niet van toepassing zijn, kan de rechter in de hoofdzaak nog terugkomen als hij uiteindelijk eindvonnis wijst. Op dit punt heeft de Hoge Raad dus een uitzondering aangenomen op de — nadien overigens in het algemeen gerelativeerde — regel dat op een eindbeslissing niet mag worden teruggekomen.22 Overigens is het belangrijk dat wij ons realiseren dat ten aanzien van de in de zaak De Regt Beton/Veghel aangenomen uitzondering op de leer van de bindende eindbeslissing is aangenomen dat de rechter niet tevens zal mogen terugkomen op de beslissing dat de algemene voorwaarden al dan niet van toepassing zijn voorzover het de bevoegdverklaring (in het tussenvonnis) betreft.23 Voorzover het de bevoegdverklaring zelf betrof, vormde de beslissing omtrent de algemene voorwaarden dus kennelijk wel een eindbeslissing waarop niet kon worden teruggekomen. Anders gezegd: op de bevoegdverklaring zelf kon niet worden teruggekomen. Het is overigens de vraag of dit thans nog zo geldt met de zojuist al genoemde algemene relativering van de binding aan eindbeslissingen.24

De zojuist genoemde beslissing van de Hoge Raad, dat de beslissing in een bevoegdheidsincident dat algemene voorwaarden al dan niet van toepassing zijn de rechter in de hoofdzaak niet bindt als hij uiteindelijk eindvonnis wijst, geldt mijns inziens tevens als het bevoegdheidsincident betrekking heeft op de vraag of partijen arbitrage zijn overeengekomen. Het eveneens genoemde uitgangspunt dat, voorzover het de bevoegdverklaring zelf betreft, de beslissing omtrent de algemene voorwaarden wel een eindbeslissing is waarop niet kan worden teruggekomen, geldt mijns inziens niet als het bevoegdheidsincident op arbitrage ziet. De overwegingen betreffende de aard van het bevoegdheidsincident op grond van art. 157b lid 1 (oud) Rv — dat de bevoegde rechter "spoedig en eenvoudig" moet worden gevonden, de bevoegdheidsregels slechts van belang zijn voor het goed functioneren van de rechterlijke organisatie, de bevoegdheidsregels niet kunnen bijdragen om het geschil tussen partijen tot een oplossing te brengen en daarom geen nadeel mogen toebrengen aan de materiele rechten van partijen — gelden, dunkt mij, in elk geval niet voor het bevoegdheidsincident betreffende een beroep op een overeenkomst tot arbitrage. Hierbij komt dat ingevolge art. 157b lid 1 (oud) Rv in het geheel geen voorziening openstond tegen de verklaring dat de rechter relatief bevoegd is:

’1. Tegen het vonnis, waarbij de bevoegdheid is aangenomen, staat te dien aanzien alleen hogere voorziening open op grond dat de rechter onbevoegd is uit hoofde van het onderwerp des geschils, en slechts tegelijk met die tegen het eindvonnis."

Tegen het tussenvonnis waarin de gewone rechter zich volgend op een beroep op een geldige overeenkomst tot arbitrage bevoegd verklaart, staat weliswaar geen tussentijds beroep open, doch staat wel degelijk aan het einde van de rit beroep open (dit tegelijk met het beroep tegen het (gedeeltelijk) eindvonnis) (art. 337 lid 2 Rv en art. 401a lid 2 Rv). Indien wij zouden uitgaan van de toepassing van het uitgangspunt dat de bevoegdverklaring wel in alle gevallen bindend is, is het bijvoorbeeld mogelijk dat de rechter in zijn eindvonnis terugkomt op de beslissing dat de algemene voorwaarden (waarin het arbitraal beding is opgenomen) niet van toepassing zijn (op grond waarvan hij zich in het tussenvonnis bevoegd verklaarde). De verweerder die zich op de overeenkomst tot arbitrage beriep, zal — als hij in het eindvonnis in het ongelijk is gesteld — dan natuurlijk alsnog beroep instellen tegen het tussenvonnis op de grond dat, in het incident, de algemene voorwaarden ten onrechte niet van toepassing zijn geacht en partijen alsnog moeten arbitreren. Zulks is natuurlijk merkwaardig.25 Indien de rechter volgend op de bevoegdverklaring tot de conclusie komt dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, zal hij mijns inziens ook op de bevoegdverklaring mogen terugkomen.26

Om te voorkomen dat de rechter moet terugkomen op zijn beslissing inzake diens competentie, zal de rechter zich behoedzaam moeten opstellen en zal hij zijn beslissing in voorkomende gevallen kunnen aanhouden tot het (gedeeltelijk) eindvonnis (zie art. 209 Rv). Hij kan ook slechts voorlopig omtrent zijn competentie beslissen of anders tegen zijn tussenvonnis houdende bevoegdverklaring tussentijds beroep openstellen (art. 337 lid 2 Rv en art. 401a lid 2 Rv).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.