7.11.2 Conflictenrecht betreffende toekenning van aandelen bij grensoverschrijdende splitsing

Uit de Zesde richtlijn is af te leiden dat de verkrijgende vennootschap(pen) aandelen uitreiken aan aandeelhouders van de gesplitste vennootschap (artikel 2 lid 1 en artikel 21 lid 1 Zesde richtlijn. Daarmee is eigenlijk al duidelijk dat de toekenning (of in de termen van de Zesde richtlijn: ‘uitreiking’) van aandelen aan de aandeelhouders van de gesplitste vennootschap een aangelegenheid is van de verkrijgende vennootschap, behoudens bepaalde uitzonderingen. Die uitzonderingen doen zich in het Nederlandse recht onder meer voor in het geval (i) geen aandelen worden toegekend voor aandelen in het kapitaal van de splitsende vennootschap die door of voor rekening van de verkrijgende vennootschap of splitsende vennootschap worden gehouden (artikel 2:334e lid 2BW), (ii) in het geval van een afsplitsing naar een nieuw op te richten dochtervennootschap, waarbij de aandelen worden toegekend aan de splitsende vennootschap (artikel 2:334e lid 3 sub a BW), (iii) in het geval van een ruziesplitsing (artikel 2:334cc BW en (iv) in het geval van driehoekssplitsing (artikel 2:334ii BW).

Ook uit de Nederlandse wet blijkt duideüjk dat de toekenning van aandelen een aangelegenheid is van de verkrijgende vennootschap (artikel 2:334a lid 3 BW, artikel 2:334e BW). Uit de dissertatie van Dortmond blijkt dat toekenning van aandelen bij fusie een aangelegenheid is van de verkrijgende vennootschap. Hij spreekt in het geval van fusie van een ‘uitgifte’ van aandelen, die verschilt van een ‘gewone uitgifte’.1

Vanuit de nationale regeling betreffende nationale splitsing geredeneerd, zie ik niet in waarom bij een grensoverschrijdende splitsing de toekenning van aandelen niet beheerst zou worden door het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen). Dat is naar mijn mening ook geheel in lijn met de relatie tussen de aandeelhouder en de vennootschap waarvan hij aandeelhouder is. Die relatie wordt immers vanuit internationaal privaatrechtelijk oogpunt beheerst door het recht dat op de vennootschap waar hij aandeelhouder van is van toepassing is (artikel 10:138 lid 4 BW). Hierbij speelt niet mee of het aandeel een aandeel aan toonder, aandeel op naam of een giraal aandeel betreft. Wat betreft grensoverschrijdende fusie heeft Van Solinge tevens verdedigd dat de toekenning van aandelen bij grensoverschrijdende fusie wordt beheerst door het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap.2

Het recht dat op de toekenning van de aandelen van toepassing is, bepaalt hoe de aandeelhouder van de splitsende vennootschap aandeelhouder wordt van de verkrijgende vennootschap (bijvoorbeeld door middel van een levering van de aandelen van de vennootschap aan de aandeelhouder van de splitsende vennootschap, of door middel van toekenning, zoals in het Nederlandse recht). De lex societatis van de verkrijgende vennootschap(pen) bepaalt ook welke aandelen kunnen worden toegekend of uitgereikt, of dat bijvoorbeeld nieuwe aandelen moeten zijn of dat dat ook aandelen kunnen zijn die reeds door de vennootschap zelf worden gehouden. Indien een door Nederlands recht beheerste vennootschap optreedt als verkrijgende vennootschap, zal er sprake zijn van een toekenning van nieuwe aandelen (zie tevens paragraaf 3.9.2.1.) en kan de vennootschap aandelen die zij in haar kapitaal houdt of in het kader van de splitsing verkrijgt, intrekken op basis van artikel 2:334x lid 3 BW.