5.3.1 Onjuiste mededelingen in de rechtspraak aangaande bestuurders

Het gevaltype van gedragingen dat in dit onderdeel van het onderzoek centraal staat, richt zich op de situatie waarin de bestuurder verplichtingen aangaat namens de vennootschap waarvan hij weet of behoort te weten dat de vennootschap deze niet zal (kunnen) nakomen. De nadruk ligt daarbij op rechtshandelingen die worden verricht in de schaduw van dreigende insolventie. Onjuiste mededelingen over de vennootschap hebben in dit verband dan dikwijls rechtstreeks betrekking op de financiële staat van de vennootschap en de daaruit volgende (on)mogelijkheid om aan de verplichtingen te voldoen. Mededelingen over de vennootschap kunnen echter van uiteenlopende inhoud zijn. In het arrest Kretzschmar/Mendes de Leon, bijvoorbeeld, dat reeds in hoofdstuk 2 de revue passeerde, hadden de mededelingen betrekking op de waarde van de aandelen die door de derde werden gekocht. In het vorige hoofdstuk kwam tevens de betrekkelijk recente uitspraak van de Hoge Raad in RCI/Financial Services Kastrop aan de orde.1 Hierin zag het rechtscollege zich geconfronteerd met een geval waarin de bestuurder namens de vennootschap eersterangs pandrechten was overeengekomen met de financier in de beweerdelijke wetenschap dat het onmogelijk was dit te realiseren aangezien reeds eerste pandrechten ten behoeve van een derde op de desbetreffende goederen rustten. De uitspraak kwam in het vorige hoofdstuk aan bod in het kader van de vraag in hoeverre het gelegitimeerd is voor de aansprakelijkheid van de bestuurder in Beklamel-situaties te eisen dat ten tijde van het litigieuze handelen de onverhaalbaarheid van de schadevergoedingsvordering voorzienbaar was. Voor dit hoofdstuk is het feitencomplex in de zaak interessant omdat het een geval betreft waarin de bestuurder in ieder geval schriftelijk had verklaard dat de aangewezen goederen niet reeds met eersterangs pandrechten waren belast. Het hof had geoordeeld dat gezien de overgelegde stukken de bestuurder ‘moet hebben geweten’ dat de desbetreffende goederen voor een tweede maal werden verpand. In cassatie werd tegen dit oordeel opgekomen, maar de Hoge Raad kwam niet toe aan de beantwoording van deze – overigens feitelijke – vraag omdat het principale cassatiemiddel gegrond werd bevonden. Indien nu ten behoeve van de verkenning van de hiervoor gestelde vraag de veronderstelling wordt gehanteerd dat de bestuurder kennis droeg van de bestaande pandrechten op het moment dat de financieringsovereenkomst werd gesloten, biedt de casus een aardig voorbeeld van een enkelvoudige leugen aan de hand waarvan de grenzen van de aansprakelijkheid wegens schending van de maatschappelijke zorgvuldigheid afgetast kunnen worden daar waar deze ruimer uitvalt dan de normen die op grond van art. 326 Sr en 326a Sr voor de bestuurder gelden. De relevantie van deze (aangepaste) casus voor het in dit hoofdstuk onderzochte gevaltype is evident, als bedacht wordt dat de verklaring ‘de vennootschap zal eersterangs pandrechten vestigen’ en de verklaring ‘de vennootschap is kredietwaardig en zal mitsdien al haar verplichtingen nakomen’ een gemeenschappelijke kern krijgen indien op het moment dat de verklaring wordt afgelegd, de spreker weet dat de daarmee geschapen verplichtingen niet zullen (kunnen) worden nagekomen. Enkel een verschil in de voorzienbaarheid van de door de wederpartij geleden schade laat zich hier mogelijkerwijs aanzien. De vraag is of dit element ook dwingt tot een verschil in beoordeling van de onrechtmatigheid van het handelen.