Rb. Noord-Nederland, 23-12-2015, nr. C/17/130103 / HA ZA 13-303

wonende te Apeldoorn,

2. [B],

wonende te Oudega,

gedaagden,

advocaat mr. L.C.M. Berger en mr. C.M. Reijnen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna respectievelijk de Claimstichting, [A] en [B] genoemd worden.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

Bij brief van 3 december 2014 hebben [A] en [B] verzocht om aanvulling van het proces-verbaal. Bij brief van 4 december 2014 heeft de Claimstichting daartegen bezwaar gemaakt. De rechtbank is na raadpleging van de schriftelijke aantekeningen van de griffier van oordeel dat van een kennelijke verschrijving geen sprake is geweest en dat het proces-verbaal geen aanvulling behoeft. Ten overvloede wijst de rechtbank erop dat de door [A] en [B] gewenste aanvulling geen rol speelt bij onderstaande beoordeling door de rechtbank.

Ten slotte is wederom vonnis bepaald.

De besloten vennootschap Bouw State V B.V. (hierna: Bouw State V) is een op 8 mei 2008 opgericht beleggingsfonds waarin belegd wordt in onroerend goed. Enig aandeelhouder en bestuurder van Bouw State V is Bouw State Holding II B.V. (hierna: Bouw State Holding II). Enig aandeelhouder en bestuurder van Bouw State Holding II was tot 15 maart 2010 [A] Investments II B.V. Enig aandeelhouder en bestuurder van [A] Investments II B.V. is [A] . Vanaf 15 maart 2010 is Capita Fiduciary B.V. (hierna: Capita Fiduciary) bestuurder van Bouw State Holding II. De aandelen van Bouw State Holding II zijn per 15 maart 2010 overgedragen aan de Stichting Administratiekantoor Bouw State Beheer (hierna: STAK).

De uitgifte van obligaties door Bouw State V is een initiatief van [A] Vastgoed B.V., waarvan [A] oprichter en enig aandeelhouder is. [A] was middellijk aandeelhouder en bestuurder van in totaal zes vastgoedfondsen, waaronder Bouw State V.

De obligatiehouders van Bouw State V worden vertegenwoordigd door de Stichting Obligatiehouders Bouw State V (hierna: de Stichting Obligatiehouders). [B] was tot 14 maart 2013 enig bestuurder van de Stichting Obligatiehouders.

De Claimstichting is bij notariële akte van 30 mei 2013 opgericht. In artikel 3 van de statuten is het doel van de Claimstichting omschreven. Hierin staat, voor zover van belang:

"Artikel 3. DOEL EN VERMOGEN

De stichting heeft ten doel het in de meest ruime zin des woords behartigen van de belangen van (rechts)personen, welke (rechts)personen schade hebben geleden, schade lijden en/of schade dreigen te lijden (direct of indirect) samenhangend met door Bouwstate V c.s. uitgegeven obligaties.

Zij tracht het doel als bedoeld in artikel 3.1 te bereiken door onder meer:

(…)

e) het (zonodig) instellen van rechtsvorderingen als bedoeld in artikel 305a van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 240 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek en andere rechtsvorderingen;

(…)

g) het innen van vorderingen al dan niet krachtens volmacht of last van degenen wier belangen door de stichting worden behartigd;

(…)."

Bij de Claimstichting hebben zich 55 deelnemers aangemeld door middel van een deelnameformulier. Deze deelnemers houden in totaal 99 van de 155 obligaties die door Bouw State V zijn uitgegeven.

Bouw State V heeft op 1 juni 2008 een prospectus uitgegeven. Hierin staat vermeld, voor zover van belang:

"1. SAMENVATTING

(…)

Doelstelling

Het doel van Bouw State V is door de aankoop, exploitatie en verkoop van vastgoed, (…) een vast beleggingsrendement ten behoeve van de obligatiehouders te realiseren.

(…)

De objecten

Ten behoeve van Bouw State V BV en Bouw State Spanje V SL zal een vijftal objecten aangekocht worden. De objecten bevinden zich in de plaatsen Kerkrade, Moordrecht, Helmond, Deventer en Ibiza (ES). De aankoopprijs van de objecten, exclusief overdrachtsbelasting en verwervingskosten, bedraagt € 17.814.984. De totale huuropbrengst voor het eerste jaar bedraagt € 1.394.157. (…)

Financiering

De Nederlandse objecten van Bouw State V B.V. zullen worden gefinancierd door middel van een hypothecaire financiering bij SNS Property Finance voor 71% van de getaxeerde waarden. Het restant zal worden gefinancierd door middel van de obligatielening, welke een maximale omvang van € 7.750.000 zal hebben.

(…)

Kerngegevens van de obligaties

- de 8,1% vastgoedobligatie dient ter financiering van de vastgoedportefeuille van Bouw State V BV en Bouw State Spanje V SL;

- heeft een looptijd van 7 jaar (uiterlijk tot 12 juni 2015) met de mogelijkheid voor Bouw State V om na het derde jaar vervroegd af te lossen;

- biedt de obligatiehouders een jaarlijks vast rendement van 8,1% per jaar;

- heeft een uitgifteprijs per obligatie van nominaal € 50.000 (exclusief 3% emissiekosten);

(…)

- als zekerheid wordt aan de obligatiehouders het 2e recht van hypotheek verstrekt op het Nederlandse vastgoed en het 1e recht van hypotheek op het Spaanse vastgoed door middel van cessie;

- maandelijkse uitkering van het rendement.

Risico's

Beleggen brengt altijd bepaalde risico's met zich mee. Onverwachte ontwikkelingen kunnen de rendementen negatief beïnvloeden. Met name wordt gewezen op de risico's van leegstand van vastgoed en prijsfluctuaties op de vastgoedmarkt. In het slechtste geval kunnen obligatiehouders hun volledige inleg verliezen.

(…)

Algemeen

Hierna worden de risicofactoren vermeld die voor obligatiehouders van betekenis en relevant zijn in het licht van de gevolgen en de waarschijnlijkheid ervan. Derhalve zijn niet alle mogelijke risicofactoren vermeld. (…)

Aangezien de solvabiliteit en liquiditeit van Bouw State V BV volledig gebaseerd zijn op de exploitatie van de vastgoedportefeuille worden de risico's die hiermee verband houden besproken. (…)

Hieronder zijn risico's genoemd die met het beheer, het houden van en de exploitatie van de vastgoedportefeuille gepaard kunnen gaan:

(…)

Het leegstandsrisico

Dit is het risico dat één of meerdere objecten uit de vastgoedportefeuille na beëindiging van de huurovereenkomst met de betreffende huurder, niet direct opnieuw verhuurd kunnen worden. Het gevolg daarvan is dat er in die situatie voor die objecten tijdelijk geen huurinkomsten worden ontvangen, waardoor de totale huuropbrengst lager kan uitvallen dan in dit prospectus begroot. Dit kan gevolgen hebben voor de financiële positie van Bouw State V BV en/of Bouw State Spanje V SL om aan de rente- en aflossingsverplichtingen te kunnen voldoen. (…)

(…)

Risico gerelateerd aan het hypotheekrecht op basis van de Parallel Debt

Uit hoofde van de obligatielening van Bouw State V BV heeft iedere Obligatiehouder een vordering op Bouw State V BV. Tot zekerheid van de nakoming van haar verplichtingen jegens de Obligatiehouders uit hoofde van deze obligatielening, heeft Bouw State V BV een hypotheekrecht (tweede in rang) gevestigd op het vastgoed in Nederland dat Bouw State V BV in eigendom heeft verkregen. Tevens heeft Bouw State V BV een eerste hypotheekrecht verkregen op het Spaans onroerend goed. Vanwege het grote aantal Obligatiehouders is besloten het tweede hypotheekrecht op het Nederlandse onroerend goed en het eerste hypotheekrecht op het Spaans onroerend goed te vestigen, respectievelijk te verpanden ten behoeve van de Stichting, die (…) de belangen van de Obligatiehouders behartigt. Onder Nederlands recht is het echter onzeker of een hypotheekrecht gevestigd kan worden ten behoeve van een partij (in dit geval de Stichting) die geen schuldeiser is van de zekerheidsgever. Daarom heeft Bouw State V BV in een hypotheekakte afgesproken dat de Stichting een onafhankelijke en eigen vordering op haar heeft, in eigen naam, waarvan het bedrag gelijk is aan de bedragen die Bouw State V BV aan de Obligatiehouders uit hoofde van de obligatielening verschuldigd is (een zogenaamde parallel debt). (…)

(…)

3. ALGEMEEN

(…)

Het in Spanje gelegen onroerend goed zal worden aangekocht in de 100% dochtervennootschap Bouw State Spanje V SL. Bouw State V BV heeft het volledige juridische en economische eigendom van deze vennootschap en daarmee ook indirect van het vastgoed.

(…)

7. DE STRUCTUUR

(…)

Bouw State V BV

Bouw State V BV, de uitgevende instelling, is opgericht per 8 mei 2008 (…).

(…)

Het maatschappelijk kapitaal van Bouw State V BV bedraagt € 90.000,-.

(…)

Bouw State Spanje V SL

Bouw State Spanje V SL is opgericht per 28 mei 2008 onder de naam Ibiza Penthouse SL. (…)

De naam van Ibiza Penthouse SL zal worden gewijzigd in Bouw State Spanje V SL.

(…)

Het maatschappelijk kapitaal van Bouw State Spanje V SL bedraagt € 3.100,-.

(…)

Stichting Obligatiehouders Bouw State V

De obligatiehouders worden vertegenwoordigd door de Stichting Obligatiehouders Bouw State V. Deze stichting is speciaal opgericht voor het behartigen van de belangen van de obligatiehouders en ziet onder andere toe op de naleving van de obligatievoorwaarden. Hiervoor is tussen Bouw State V BV en voornoemde stichting een trustakte opgesteld (…). De voorzitter van de stichting is de heer [B] , welke is aangesteld door de uitgevende Instelling. Daarnaast bestaat het bestuur uit twee bestuursleden uit het midden van de obligatiehouders welke in een vergadering van obligatiehouders zal worden gekozen.

(…)

8. DE BELEGGINGEN

(…)

Bouw State V BV en Bouw State Spanje V SL zullen per 12 juni 2008 juridisch eigenaar worden van de objecten. De objecten zijn alle verkregen van externe partijen. Er is geen sprake van transacties met gelieerde en/of verbonden partijen.

(…)

De vastgoedportefeuille

De vastgoedportefeuille ligt verspreid over Nederland en Spanje (Ibiza) en bestaat uit verhuurde objecten. De vastgoedobjecten in Moordrecht, Helmond en op Ibiza betreffen geheel nieuwe panden.

(…)

Ibiza, (…)

(…)

Kerngegevens

Huurders Ibiza Penthouse Nederland B.V.

Expiratiedatum 19-06-2018

Bouwjaar 2008

Totale huur € 372.000

Geprognosticeerde huur € 372.000

(…)

Het object wordt gekocht van de projectontwikkelaar. Het object is verhuurd aan een aan initiatiefnemer gelieerde partij. Door [A] Vastgoed B.V. is een concerngarantie verstrekt aan de verhuurder om de huurinkomsten te garanderen.

(…)

9. FINANCIEEL

De financiële positie en geldstromen

(…)

Fondsinvestering

Aankoopprijs onroerend goed € 17.814.984

Aankoopkosten € 1.321.484

Verkrijgingsprijs onroerend goed € 19.136.468

Liquidatiereserve € 250.000

Fondsinvestering € 19.386.468 100%

Hypothecaire geldlening € 10.300.000 53%

Achtergestelde lening [A] Vastgoed BV € 1.100.000 6%

Eigen vermogen Bouw State B.V. € 236.468 1%

Obligatie € 7.750.000 40%

Aantal participaties 155

De totale investering exclusief liquiditeitsstorting bedraag € 19.136.468.

Dit kan worden onderverdeeld in de totale investering in het Nederlandse vastgoed voor € 15.700.512 en de totale investering in het Spaanse vastgoed voor € 3.435.956.

(…)

Door Bouw State V BV zal een bedrag van € 3.320.000 worden doorgestort aan Bouw State Spanje V SL, om de

aankoop van het Spaanse onroerend goed voor € 3.100.000 en de overdrachtsbelasting van € 217.000 te financieren. Hierdoor ontstaat een hypothecaire vordering van Bouw State V BV op haar dochtermaatschappij Bouw State Spanje SL voor het totaal bedrag van € 3.320.000. Bouw State Spanje V SL verstrekt het recht van 1e hypotheek op het Spaanse Vastgoed aan haar moeder maatschappij Bouw State V BV. Bouw State V BV verpand dit recht aan de Stichting Obligatiehouders Bouw State V (…).

Waardering panden

(…)

Locatie Koopsom Overdrachtsbelasting Verwervingskosten Totaal

(…)

Ibiza, Spanje € 3.100.000 € 217.000 € 118.956 € 3.435,956

(…)

De verwervingskosten bestaan uit notariskosten, makelaarskosten, accountantskosten en een aanbrengvergoeding van 3,1 % over de koopsom. De aanbrengvergoeding komt ten gunste van [A] Vastgoed B.V. (…)."

In bijlage IV van het prospectus zijn de obligatievoorwaarden opgenomen. Hierin staat, voor zover van belang:

"(…)

4. AFLOSSING EN AANKOOP

Aflossing voor de Vervaldatum

Indien één of meer van de beoogde aankopen van het vastgoed zoals omschreven in het prospectus gedateerd één juni tweeduizend acht (…) in de eerste zes (6) maanden na de uitgifte niet doorgaat/doorgaan, kan de Uitgevende Instelling de Obligaties op pro rata basis aflossen of naar het uitsluitend oordeel van het bestuur van de Uitgevende Instelling vastgoedobjecten aankopen die voldoen aan de in het Prospectus omschreven kenmerken van de beoogde vastgoedportefeuille.

(…)

8. TRUSTEE (rb: Stichting Obligatiehouders Bouw State V)

Met uitzondering van het uitbrengen van stem in vergaderingen van Obligatiehouders, alsmede in eventuele andere gevallen die in deze Obligatievoorwaarden of de Trustakte worden genoemd, worden de rechten en belangen van de Obligatiehouders, zowel tegenover de Uitgevende Instelling als tegenover derden (anders dan de Trustee) zonder hun tussenkomst door de Trustee met inachtneming van de Trustakte uitgeoefend en waargenomen en individuele Obligatiehouders kunnen in de situatie als bedoeld in dit lid niet rechtstreeks optreden.

(…)

10. UITOEFENING VAN RECHTEN

Op elk moment, nadat de Obligaties onmiddellijk betaalbaar zijn geworden, kan de Trustee naar zijn oordeel en zonder verdere bekendmaking een procedure tegen de Uitgevende Instelling beginnen waarvan de Trustee meent dat deze nodig is om de bepalingen van deze Obligatievoorwaarden af te dwingen. De Trustee kan deze procedure alleen beginnen wanneer hij hiertoe verzocht is door een schriftelijk besluit van de vergadering van Obligatiehouders en dit besluit naar zijn inzicht voldoende is gewaarborgd. Een Obligatiehouder mag slechts een procedure beginnen tegen de Uitgevende Instelling op het moment dat de Trustee nalaat een procedure te starten binnen een afzienbare tijd en dit verzuim voortduurt.

Bijlage VII van het prospectus is een kopie van de akte van oprichting van de Stichting Obligatiehouders. Hierin staat vermeld, voor zover van belang:

"(…)

Artikel 3. Doel.

De Stichting heeft ten doel het optreden als trustee met betrekking tot de Obligatielening, waaronder begrepen het administreren van Obligaties, onder meer door het uitoefenen van de aan die Obligaties verbonden rechten, het innen van de op de Obligaties verschijnende renten en andere uitkeringen en het uitwinnen van de zekerheidsrechten die ten behoeve van de Stichting ter zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van de Uitgevende Instelling uit hoofde van de Obligaties zijn gevestigd, het uitkeren van die voordelen en uitkeringen aan de Obligatiehouders, alsmede het verrichten van al hetgeen daarmede verband houdt, één en ander met inachtneming van de trustakte."

Bijlage VIII van het prospectus is een kopie van de trustakte. Hierin is opgenomen, voor zover van belang:

" (…)

Artikel 8. Trustee.

(…)

Met uitzondering van het uitbrengen van een stem in een Vergadering, alsmede in eventuele andere gevallen die in deze Trustakte worden genoemd, worden de rechten en belangen van de Obligatiehouders, zowel tegenover de Uitgevende instelling als tegenover derden (anders dan de Trustee) zonder hun tussenkomst door de Trustee uitgeoefend en waargenomen. Individuele Obligatiehouders kunnen in de situatie als bedoeld in de vorige zin van dit lid niet rechtstreeks optreden.

(…)

De Trustee is ter zake van de taak die door hem bij deze Trustakte op zich genomen, niet verder aansprakelijk jegens de Obligatiehouders en de Uitgevende Instelling dan voor schade veroorzaakt door grove schuld of grove opzet van de Trustee in de uitvoering van de door hem bij deze Trustakte op zich genomen taken.

Evenmin zal hij verantwoordelijk zijn voor enige daad of nalatigheid van personen of instellingen, te zijner goede trouw ingeschakeld in de uitvoering van zijn werkzaamheden.

(…)

Artikel 10. Vervroegde opeisbaarheid; Wijziging rechten.

(…)

In spoedeisende gevallen, zoals reorganisatie, dreigend faillissement of dreigende surcéance van betaling van de Uitgevende Instelling, zulks ter beoordeling van de Trustee, zal de Trustee gerechtigd zijn de rechten van Obligatiehouders geheel of gedeeltelijk prijs te geven, te verminderen of te veranderen zonder machtiging daartoe van de Vergadering, indien de Trustee van oordeel is, dat deze handelingen of verrichtingen geen uitstel dulden en onmiddellijke uitvoering daarvan in het belang van de Obligatiehouders is.

Voor het al dan niet gebruik maken door de Trustee van de in de vorige zin van dit lid verleende bevoegdheid, dan wel de wijze van gebruik maken daarvan, alsmede de gevolgen daarvan, is de Trustee nimmer aansprakelijk, behalve in geval van grove schuld of grove opzet van de Trustee.

De Trustee is gehouden, indien hij de onder lid 4 van dit artikel bedoelde handelingen heeft verricht, binnen een maand daarna een Vergadering te houden, waarin de motieven voor het verrichten van deze handelingen worden toegelicht."

Door het ondertekenen van een deelnameformulier hebben de obligatiehouders zich verplicht om obligaties van Bouw State V aan te kopen en hebben zij verklaard volledig bekend te zijn en akkoord te gaan met de inhoud van het prospectus en de bijlagen. Ook hebben zij door ondertekening van voornoemd formulier een onherroepelijke volmacht verleend aan de Stichting Obligatiehouders, met het recht tot substitutie, om voor en namens hen alle documenten en akten te ondertekenen en alle handelingen te verrichten die noodzakelijk, nuttig of wenselijk mochten blijken om de overeenkomst te effectueren, een en ander met inachtneming van hetgeen in het prospectus is bepaald.

De obligaties zijn rond 12 juni 2008 uitgegeven. Naast het bedrag van € 50.000,00 per obligatie diende tevens een bedrag van € 1.500,00 per obligatie aan uitgiftekosten te worden betaald.

Reeds in 2007, vóór de oprichting van Bouw State V, heeft [A] de (nog in aanbouw zijnde) penthouses op Ibiza gekocht. [A] was in die tijd bezig met het oprichten van de verschillende Bouw State fondsen, waar hij vastgoed voor wilde verwerven. [A] heeft voor de aankoop van de penthouses te Ibiza drie koopovereenkomsten gesloten met drie verschillende partijen, die op hun beurt elk een koopovereenkomst hadden gesloten met de projectontwikkelaar Valor Real (hierna: de projectontwikkelaar). Gedurende de bouw van de penthouses berustte de eigendom van de penthouses bij de projectontwikkelaar. De projectontwikkelaar had ten behoeve van de bouw van de penthouses een bouwkrediet verkregen van de Spaanse Bank BBVA. Tot zekerheid voor de terugbetaling van het bouwkrediet heeft de Spaanse Bank een hypotheekrecht naar Spaans recht verkregen op de - nog te bouwen - penthouses.

De oorspronkelijke particuliere koper van penthouse 28 op Ibiza, mevrouw [C] , was met de projectontwikkelaar een koopsom van € 922.911,38 (inclusief BTW) overeengekomen. In een op 7 september 2007 opgemaakt contract, neergelegd in een onderhandse akte, is [A] met [C] overeengekomen dat hij het koopcontract van haar overneemt voor een bedrag van € 224.582,00. Dit bedrag bestaat uit de aanbetalingen die [C] reeds had voldaan, vermeerderd met een koopsom van € 39.695,00 voor de overname van het contract. [A] heeft het bedrag van € 224.582,00 op 7 september 2007 betaald vanaf zijn privé bankrekening.

Penthouse 30 is oorspronkelijk door de heer Ferilli gekocht voor een koopsom van € 720.313,30 (inclusief BTW). Op 31 oktober 2007 heeft [A] een indeplaatsstellingsovereenkomst met Ferilli gesloten, neergelegd in een onderhandse akte, waarin staat dat [A] het koopcontract heeft overgenomen voor een bedrag van

€ 642.499,36. Dit bedrag bestaat uit de door Ferilli gedane aanbetalingen van € 144.062,00 in totaal en een koopsom van € 498.437,36 voor de overname van het contract. Het bedrag van € 642.499,36 is op 31 oktober 2007 vanaf de bankrekening van [A] Vastgoed betaald.

Penthouse 31 is oorspronkelijk door Geseliando SL gekocht voor een koopsom van € 1.091.400 (inclusief BTW). In de tussen [A] en Geseliando SL gesloten overeenkomst van toezegging van koop, neergelegd in een onderhandse akte en gedateerd 29 augustus 2007, zijn [A] en Geseliando SL onder meer overeengekomen dat [A] een bedrag van € 55.000,00 in contanten aan Geseliando SL zal voldoen en een bedrag van € 163.710,00 per bank. Het bedrag van € 55.000,00 ziet op de koopsom voor de overname van het contract en het bedrag van € 163.710,00 op de aanbetalingen die Geseliando SL aan Valor Real heeft voldaan. De betaling heeft op een andere wijze plaatsgevonden dan overeengekomen. [A] heeft op 10 september 2007 een bedrag van € 40.000,00 in contanten betaald en een bedrag van € 178.710,00 per bank, via de privé bankrekening van [A] . Voorts heeft [A] op 10 september 2007 een bedrag van € 54.570,00 van zijn privé bankrekening aan Valor Real betaald.

Bij e-mailbericht van 8 februari 2008 heeft de projectontwikkelaar aan [A] geschreven, voor zover van belang:

"(…)

On our last reunion with the construction company "Ferrovial", on 28th of January, we noticed that the state of building was slightly behind schedule.

After several exploratory talks with the building management we have been promised by the head of company that the project will bee finished in April 2008.

(…)

As soon the building is finished we will be applying for the needed documents at the appropriate townhouse.

The reception of these will take approximately 30 days. Therefore we calculate that the signing at the notary can take place from 20th of June 2008 on. (…)"

Op 19 juni 2008 heeft de projectontwikkelaar per e-mail aan [A] geschreven, voor zover van belang:

"(…)

Unfortunately we have to inform you that once again a delay is arose which not attributable to us but if reason is that the required documents from the town hall not yet have been received. (…) I can therefore confirm herewith that we can signing at the notary from 19 July 2008. (…)"

[A] heeft de obligatiehouders vervolgens laten informeren dat de levering van de penthouses op Ibiza omstreeks 20 juli 2008 zou plaatsvinden. De penthouses waren rond die datum echter niet gereed. De projectontwikkelaar heeft nadien nogmaals meerdere keren aan [A] laten weten dat de penthouses gereed waren voor oplevering, terwijl daarvan in werkelijkheid geen sprake was. Voor de verhuur van de nieuwbouwwoning moest een vergunning worden verkregen. Vanwege bouwgebreken en het feit dat de penthouses nog niet af waren, kon het voor de afgifte van die vergunning benodigde certificaat van voltooide bouw niet worden aangevraagd. Voorts was de projectontwikkelaar in financiële moeilijkheden komen te verkeren.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 1 december 2014 heeft [A] verklaard, voor zover van belang:

"Medio 2008 concludeerde ik dat de bouw niet op schema liep en dat er geen keiharde data waren waarop alles klaar zou zijn. Een probleem was ook nog dat de projectontwikkelaar ingevolge de aanneemovereenkomst of de algemene voorwaarden in geval van calamiteiten de levering met achttien maanden mocht opschuiven. Die mogelijkheid hadden wij niet. Wij hadden in dat geval ook niet het recht de overeenkomst te ontbinden. Inmiddels hadden wij wel veel kosten gemaakt en werd de angst dat de ontwikkelaar om zou vallen steeds groter. De aanbetalingen die ik in 2007 heb gedaan bedroegen ongeveer 1,1 miljoen. Dan ging het om een aanbetaling op het vastgoed, door mijzelf gedaan op basis van een achtergestelde lening."

De eerste vergadering van de obligatiehouders van Bouw State V heeft op 4 december 2008 plaatsgevonden, in aanwezigheid van [A] en [B] . Blijkens het verslag van de vergadering heeft een obligatiehouder de volgende vraag gesteld:

"(…)

2. Worden er uitsluitend verhuurde objecten aangekocht of ook leegstand en project ontwikkeling?

De heer [A] geeft antwoord: Nee er wordt geen projectontwikkeling en/of leegstaande objecten aangekocht."

Om het fonds kostendekkend te maken diende er een oplossing te komen. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 1 december 2014 heeft [A] te dien aanzien opgemerkt:

"Uiteindelijk hebben wij besloten om de financiering van het bouwproject door de Spaanse bank over te nemen om op die manier de eigendom naar ons toe te halen. Die beslissing hebben wij in 2009 genomen na veel wikken en wegen. Dit was ook in overleg met [B] .

Wij wisten wel dat de Spaanse bank het recht van eerste hypotheek had. Ik moest het fonds verder financieren en effectueren en dat is gelukt, anders zouden wij alleen een vordering op de failliete boedel hebben gehad.

Op het moment dat het prospectus werd uitgegeven, dat was rond juni 2008, was de financieringsconstructie duidelijk. Ik had toen ook al geconstateerd dat oplevering niet volgens planning zou gaan maar daardoor ging bij mij niet direct een alarmbel af. Van het bestaan van een eerst recht van hypotheek van de Spaanse bank wist ik in 2007 af (…)."

Blijkens voornoemd proces-verbaal heeft [B] op dit punt verklaard:

"(…)

Ik kende het prospectus. Ik heb met name gekeken naar de risico's. Of dat goed was opgeschreven.

(…)

In 2009 had ik in verband met de problemen wel een aantal keren per dag contact met [A] . Dat ging niet alleen over Bouw State V, maar over alle fondsen.

(…)

Ik denk dat [A] mij in 2008 van de problemen in Spanje op de hoogte heeft gesteld. Wij hadden eigenlijk geen keus. Ik kan mij niet herinneren of en wanneer ik de obligatiehouders op de hoogte heb gesteld. Dat zal in de eerstvolgende vergadering zijn geweest. Ik heb geen contact gehad met de obligatiehouders, voorafgaand aan het nemen van deze beslissing. Ik kan mij niet meer precies herinneren of ik op de hoogte was van het feit dat het recht van eerste hypotheek dat de Stichting Obligatiehouders volgens het prospectus zou toekomen eventueel strijdig zou zijn met het hypotheekrecht van de Spaanse bank. De situatie was te hectisch en veranderde telkens. Ik herinner mij niet of ik mij daarbij heb laten leiden door artikel 10.5 van de Trustakte, het kan best zijn dat ik niet binnen een maand de obligatiehouders op de hoogte heb gesteld. Het was op dat moment de enige mogelijkheid die er was en ik vond dat het gebeuren moest."

Als gevolg van de overname van het project ten aanzien van de drie penthouses zijn er op 30 maart 2009, 7 mei 2009 en 30 oktober 2009 leveringshandelingen verricht ten behoeve van Ibiza Penthouse Holding SL - nog voordat de penthouses gereed waren - en werd het krediet van de aannemer overgenomen door schuldoverneming. Schuldoverneming heeft eveneens plaatsgevonden in maart, mei en oktober 2009 door het aangaan van indeplaatsstellingsovereenkomsten, waarbij Ibiza Penthouse Holding SL de plaats van Valor Real als schuldenaar van de Spaanse Bank BBVA overnam. Het door de Spaanse Bank BBVA verkregen recht van eerste hypotheek op de penthouses is ongewijzigd gebleven. Het besluit tot het verlenen van toestemming voor het aangaan van voornoemde indeplaatsstellings-overeenkomsten is op 10 maart 2009 door [B] genomen als bestuurder van de Stichting Obligatiehouders op grond van artikel 10.4 van de trustakte. [B] was op dat moment enig bestuurder van de Stichting Obligatiehouders.

De overgenomen hypotheekschuld bedroeg € 418.366,83 ter zake penthouse 28,

€ 370.558,62 ter zake penthouse 30 en € 408.959,33 ter zake penthouse 31, in totaal een bedrag van € 1.197.884,70.

Begin 2009 is [A] gescheiden van zijn echtgenote. De advocaat van zijn echtgenote (mr. Bartels) heeft de [A] Groep vervolgens in de media beschuldigd van fraude. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam heeft de handelwijze van de advocaat als onrechtmatig gekwalificeerd.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 1 december 2014 heeft [A] onder meer verklaard:

"De ontwikkelingen in 2008 gingen heel snel. Kort nadat wij het besluit begin 2009 hadden genomen om de financiering over te nemen en het besluit moest worden afgewikkeld brak de pleuris uit door de actie van Quote en Bartels. Wij hebben hard gewerkt om een reddingsactie uit te voeren. Wij wisten wel dat wij het aan de obligatiehouders moesten voorleggen maar hebben dat toen nog niet gedaan. (…)"

Op 9 november 2009 heeft in aanwezigheid van [A] en [B] een vergadering van obligatiehouders plaatsgevonden. In het verslag staat vermeld, voor zover van belang:

"2. Toelichting algemeen door de heer J.E.M. [A]

(…)

Het negatieve eigen vermogen komt voort uit een geconsolideerde balans wat opgemaakt is voor het echtscheidingsdossier. De vermogenspositie is ernstig aangetast door de economische crisis en al hetgeen wat heeft plaatsgevonden.

4. (…)

(…)

Vanuit de zaal komt er een vraag over de besturen van de verschillende stichtingen van de Bouw State Obligatiefondsen. (…) De heer [B] bevestigt dat er inderdaad per stichting een bestuur is, maar deze komt met name in actie als er een heel groot probleem is in een van die fondsen en dat is tot nu toe niet gebeurd. (…)"

De banken hebben nadien aan de continuering van de financieringen van de [A] Groep een eis verbonden, namelijk de aanstelling van een interim-bestuurder.

De [A] Groep is vervolgens geherstructureerd. Voornoemde herstructurering is geëffectueerd met het nemen van een herstructureringsbesluit door de besturen van de Stichtingen Bouw State Fondsen I tot en met VI op 2 februari 2010 op grond van artikel 10.4 van de trustakte. Het besluit is namens de Stichting Obligatiehouders Bouw State V door [B] genomen. In het kader van de herstructurering zijn de aandelen in Bouw State Holding en Bouw State Holding II overgedragen aan de Stichting Administratiekantoor Bouw State Beheer (hierna: STAK), waarin [A] geen zeggenschap heeft. [A] heeft afstand gedaan van alle functies en bevoegdheden binnen de Bouw State Fondsen en binnen de Bouw State Holdings. Capita Fiduciary B.V. (hierna: Capita Fiduciary) is benoemd tot bestuurder van de vastgoedfondsen. Verder is besloten om de vorderingen van de Bouw State Fondsen en de obligatiehouders op de [A] Groep vennootschappen gedurende twee jaar buiten incasso te stellen.

Op 22 februari 2010 zijn aan het bestuur van de Stichting Obligatiehouders de heren [D] en [E] toegevoegd.

Op 26 oktober 2010 heeft een vergadering van de obligatiehouders van Bouw State V plaatsgevonden. In het daarvan opgemaakt verslag staat onder meer vermeld:

"(…)

De voorzitter licht aan de hand van een presentatie de situatie rond het fonds toe. Het fonds bestaat uit twee juridische entiteiten, te weten Bouw State V B.V. en Ibiza Penthouse Holding S.L. (in prospectus Bouw State Spanje V S.L.). De aandelen van Ibiza Penthouse zijn altijd gehouden door de heer [A] . Capita is de afgelopen maanden bezig geweest om controle te verkrijgen over de aandelen door middel van een aandelenverpanding. Overdracht van aandelen zou leiden tot overdrachtsbelasting. Het is uiteindelijk gelukt om de aandelen verpand te krijgen aan Bouw State V B.V. De financiering door [A] Vastgoed B.V. is in 2009 overgenomen door BBVA, een Spaanse Bank. De in de prospectus genoemde financieringsrente van 5,2% blijkt thans door marktomstandigheden 6,6% te bedragen. De huurovereenkomst met Ibiza Penthouse Nederland BV met daarin een huurgarantie van € 372.000 wordt niet nagekomen, evenals de concerngarantie door [A] Vastgoed B.V. Er is dus een lagere huuropbrengst dan verwacht. De hogere financieringslasten in combinatie met lagere huurinkomsten en ontbreken van reserves heeft geleid tot staking van de obligatierentebetalingen.

(…)".

Capita Fiduciary heeft tijdens een vergadering van obligatiehouders op 11 april 2011 besloten de penthouses te koop aan te bieden en de verhuur te staken, omdat de exploitatie van het Spaanse vastgoed naar het oordeel van Capita Fiduciary niet rendabel kon geschieden. Het Spaanse vastgoed is uiteindelijk verkocht voor een bedrag van

€ 1.490.000,00 in totaal. Van de verkoopopbrengst is een bedrag van € 193.750,00 uitgekeerd aan de obligatiehouders, oftewel een bedrag van € 1.250,00 per obligatie. Van het Nederlandse vastgoed is het pand in Deventer verkocht en van de verkoopopbrengst is een bedrag van € 155.000,00 aan de obligatiehouders uitgekeerd, hetgeen neerkomt op een bedrag van €1.000,00 per obligatie. Bouw State V heeft de rentebetalingen aan de obligatiehouders na 2 februari 2012 - ondanks herhaald verzoek en sommatie - niet hervat.

De deelnemers van de Claimstichting hebben de Claimstichting in mei 2013 krachtens lastgeving de opdracht verstrekt om de door hen geleden schade ten gevolge van onrechtmatig handelen van (onder meer) [A] en [B] onder andere op hen te verhalen. In het deelnameformulier staat in dit verband vermeld, voor zover van belang:

"(…) Dit onrechtmatig handelen heeft betrekking op het verstrekken van onjuiste informatie en/of onvolledige inlichtingen (prospectus aansprakelijkheid), het onttrekken van gelden (…) voor andere bedrijfsvreemde doeleinden, het niet voldoen aan de in het prospectus geschetste voorwaarden, het niet of in onvoldoende mate toezicht houden op de besteding van de ingelegde gelden, respectievelijk op de terugbetaling daarvan. (…)

Ondergetekende geeft hierbij onherroepelijk en onvoorwaardelijk last en volmacht aan Claimstichting (…) om de door hem geleden schade op de wederpartij te verhalen (…). "

Bij brieven van 23 augustus 2013 heeft de Claimstichting [A] en [B] aansprakelijk gesteld voor alle schade die de Claimstichting en haar deelnemers geleden hebben of zullen lijden ten gevolge van onrechtmatig handelen van [A] en [B] . In voornoemde brieven heeft de Claimstichting [A] en [B] voorts uitdrukkelijk uitgenodigd tot het voeren van overleg over de te betalen schadevergoeding.

[A] en [B] hebben afwijzend op het voorstel gereageerd en hebben iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.

Ter verzekering van verhaal van haar vordering heeft de Claimstichting conservatoir beslag laten leggen op aan [B] in eigendom toebehorende (onverdeelde aandelen in) onroerende zaken.

De Claimstichting vordert - na vermeerdering van eis en verkort weergegeven - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. a. voor recht verklaart dat [A] , al dan niet in zijn hoedanigheid van (middellijk) bestuurder van Bouw State V B.V. jegens de Obligatiehouders in Bouw State V B.V. onrechtmatig heeft gehandeld, althans dat [A] bij uitgifte van het prospectus ten behoeve van Bouw State V B.V. jegens de Obligatiehouders in Bouw State V B.V. onrechtmatig heeft gehandeld, althans dat de door [A] gebezigde gedragingen jegens de Obligatiehouders in Bouw State V B.V. als onrechtmatige daad kwalificeren;

I. b. voor recht verklaart dat [B] , al dan niet in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Stichting Obligatiehouders Bouw State V B.V. jegens de Obligatiehouders in Bouw State V B.V. onrechtmatig heeft gehandeld, althans dat de door hem gebezigde gedragingen jegens de Obligatiehouders in Bouw State V B.V. als onrechtmatige daad kwalificeren;

II. voor recht verklaart - op vordering van de Claimstichting in haar hoedanigheid van lasthebber van de bij haar aangesloten gelaedeerden - dat [A] en [B] ten gevolge van voornoemd onrechtmatig handelen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de ten gevolge daarvan door de Obligatiehouders in Bouw State V B.V. geleden schade;

III. ter zake van de onder punt II bedoelde schade [A] en [B] hoofdelijk veroordeelt - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - aan de Claimstichting in haar hoedanigheid van lasthebber van de bij haar aangesloten gelaedeerden te betalen:

a. primair ter zake van niet betaalde obligatierente een bedrag van € 2.205.224,70, en,

b. primair ter zake van niet terugbetaalde obligatie-inleg een bedrag van € 4.949.999,40,

te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 juni 2015 tot aan de dag van algehele voldoening, althans,

c. subsidiair ter zake van onrechtmatige rekening-courantopnames een bedrag van

€ 2.080.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 januari 2015 tot aan de dag van algehele voldoening, en,

d. subsidiair ter zake van onrechtmatig ten laste van de obligatie-inleg betaalde obligatierente een bedrag van € 278.091,49, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 januari 2015 tot aan de dag van algehele voldoening, en,

e. subsidiair ter zake van het onrechtmatig aan de obligatiehouders onthouden van een eerste recht van hypotheek op het Spaanse vastgoed een bedrag van € 1.068.437,58, te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf 28 januari 2015 tot aan de dag van algehele voldoening, en,

f. subsidiair ter zake van de niet verschafte achtergestelde lening een bedrag van

€ 1.100.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 januari 2015 tot aan de dag van algehele voldoening, en,

g. subsidiair ter zake van het niet verschafte eigen vermogen een bedrag van € 218.468,00, gerekend vanaf 28 januari 2015 tot aan de dag van algehele voldoening, althans,

h. meer subsidiair een door de rechtbank te bepalen bedrag,

IV. met veroordeling van [A] en [B] in de proceskosten, inclusief de beslagkosten.

[A] en [B] voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkheid van de Claimstichting in haar vorderingen tot schadevergoeding en voor het overige tot afwijzing van de vorderingen van de Claimstichting, met veroordeling van de Claimstichting in de proceskosten.

De rechtbank zal in het hiernavolgende ingaan op de stellingen en verweren van partijen voor zover relevant voor de beoordeling.

Ontvankelijkheid

Tussen partijen is niet in geschil dat de Claimstichting een stichting is in de zin van artikel 3:305a lid 1 BW en dat de Claimstichting kan worden ontvangen in haar collectieve actie voor zover die ertoe strekt verklaringen voor recht te verkrijgen dat [A] en [B]

- kort gezegd - onrechtmatig jegens de obligatiehouders in Bouw State V hebben gehandeld. In dit verband is voorts onweersproken door de Claimstichting gesteld dat zij door middel van het versturen van de brieven van 23 augustus 2013 - zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.30. - voldoende heeft getracht het gevorderde door overleg met [A] en [B] te verkrijgen, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat aan het bepaalde in artikel 3:305a lid 2 BW is voldaan.

Ten aanzien van de door de Claimstichting ingestelde vorderingen tot vergoeding van de door de obligatiehouders geleden schade - in haar hoedanigheid van lasthebber van de gelaedeerden (de deelnemers) - hebben [A] en [B] aangevoerd dat de Claimstichting niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. Volgens [A] en [B] hebben de obligatiehouders de last op basis waarvan de Claimstichting de vorderingen tot vergoeding van schade heeft ingesteld, al privatief aan de Stichting Obligatiehouders verstrekt en kan deze last maar eenmaal worden verstrekt. De Claimstichting heeft het verweer van [A] en [B] gemotiveerd betwist.

Alvorens de standpunten van partijen ten aanzien van de privatieve last te bespreken overweegt de rechtbank als volgt. Aangezien de Claimstichting ontvankelijk is ten aanzien van de gevraagde verklaringen voor recht, zoals ook niet ter discussie staat tussen partijen, zal de rechtbank die vorderingen eerst beoordelen. Vervolgens zal de rechtbank oordelen over de ontvankelijkheid ten aanzien van de overige door de Claimstichting ingestelde vorderingen.

Verklaringen voor recht

De rechtbank stelt vast dat de Claimstichting haar eis en de grondslagen daarvan bij conclusie van repliek heeft gewijzigd en vermeerderd. [A] en [B] hebben tegen die wijziging en vermeerdering van eis geen verweer gevoerd. Nu voorts niet is gebleken dat de wijziging in strijd is met de goede procesorde, zal de rechtbank oordelen op basis van de gewijzigde eis en grondslagen.

Tussen partijen is in de kern genomen in geschil of [A] en [B] persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het - grotendeels - onbetaald en onverhaalbaar blijven van de vorderingen die de obligatiehouders op Bouw State V hebben. De Claimstichting stelt in dit verband - kort gezegd - dat [A] en [B] onrechtmatig jegens de obligatiehouders hebben gehandeld op grond van artikel 6:162 BW juncto artikel 2:9 BW en voor wat betreft [A] mede met toepassing van artikel 2:11 BW. [A] heeft onrechtmatig gehandeld door zijn taak als middellijk bestuurder van Bouw State V onbehoorlijk uit te oefenen en [B] heeft onrechtmatig gehandeld door zijn taak als bestuurder van de Stichting Obligatiehouders onbehoorlijk uit te oefenen. [A] en [B] betwisten dat zij onrechtmatig jegens de obligatiehouders hebben gehandeld. Ten aanzien van de in dit verband tussen partijen opgekomen geschilpunten overweegt de rechtbank als volgt.

De rechtbank stelt voorop dat er, in geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond kan zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt in de onder (i) bedoelde gevallen of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, en in de onder (ii) bedoelde gevallen of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 8 december 2006, Ontvanger/Roelofsen, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758). De aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon rust tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is (artikel 2:11 BW).

Aan de hand van voornoemde maatstaf zal de rechtbank eerst het gestelde onrechtmatig handelen van [A] beoordelen en vervolgens het gestelde onrechtmatig handelen van [B] . Tussen partijen is niet in geschil dat de solvabiliteit en liquiditeit van Bouw State V onder meer afhankelijk was van de huurinkomsten uit het Spaanse vastgoed en dat het gemis aan die huurinkomsten een belangrijke rol heeft gespeeld bij de uiteindelijke staking van de obligatierentebetalingen aan de obligatiehouders door Bouw State V. Voorts is onweersproken door de Claimstichting gesteld dat het ook niet te verwachten is dat Bouw State V haar betalingsverplichtingen jegens de obligatiehouders alsnog zal nakomen, zodat de rechtbank er bij de beoordeling van uitgaat dat de vorderingen die de obligatiehouders op Bouw State V hebben, onbetaald en onverhaalbaar zullen blijven.

De Claimstichting stelt in de eerste plaats dat [A] als indirect bestuurder van Bouw State V door zijn handelwijze heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Bouw State V haar contractuele verplichtingen jegens de obligatiehouders niet meer kan nakomen en beroept zich daarmee op de hiervoor in rechtsoverweging 4.6. onder (ii) genoemde gevallen. De Claimstichting verwijt [A] onder meer - verkort weergegeven en voor zover van belang voor de hiernavolgende beoordeling - dat hij (a) Bouw State V een prospectus heeft laten uitgeven terwijl hij wist, althans behoorde te weten dat het prospectus onjuistheden bevatte, alsmede (b) dat hij in 2009 de overname van de penthouses in onafgebouwde en onverhuurbare staat heeft bewerkstelligd, terwijl hij wist dat daardoor grote financiële schade in Bouw State V zou ontstaan. De stellingen en verweren van partijen ten aanzien van voornoemde verwijten zullen in de hiernavolgende overwegingen (nader) worden uiteengezet.

(a) Misleidend prospectus

De Claimstichting stelt in dit verband - verkort weergegeven - dat de obligatiehouders na doorvoering van het herstructureringsplan is gebleken dat het door Bouw State V uitgegeven prospectus op wezenlijke onderdelen misleidend is geweest in de zin van artikel 6:194 BW dan wel 6:193b BW, waardoor de obligatiehouders de obligaties hebben aangeschaft op basis van een bewust onjuist voorgespiegeld beeld. Zo zijn onder meer de mededelingen in het prospectus dat Bouw State V en Bouw State Spanje V SL per 12 juni 2008 juridisch eigenaar zouden worden van de objecten en dat de vastgoedportefeuille in Nederland en Spanje uit verhuurde objecten zou bestaan, onjuist dan wel onvolledig gebleken. Daartoe stelt de Claimstichting dat de penthouses op Ibiza niet direct na oprichting van het vastgoedfonds van de projectontwikkelaar zijn gekocht en dat van afgebouwde penthouses en daadwerkelijke verhuur daarvan evenmin sprake is geweest. Het in het prospectus doen voorkomen alsof het ging om kant en klare penthouses die direct verhuurd zouden worden, is volgens de Claimstichting van doorslaggevend belang geweest voor de rendementsberekening in het prospectus en voor de deelnamebeslissing van de obligatiehouders. De Claimstichting stelt voorts dat na de herstructurering is gebleken dat er niet een eerste recht van hypotheek aan Bouw State V was verleend (en verpand aan de Stichting Obligatiehouders), maar aan een Spaanse bank genaamd BBVA. Dit terwijl in het prospectus zonder voorbehoud staat vermeld dat Bouw State V een eerste recht van hypotheek heeft verkregen op het Spaanse onroerend goed en [A] tijdens de comparitie van partijen van 1 december 2014 heeft verklaard dat hij in 2007 van het bestaan van het eerste recht van hypotheek van de Spaanse bank afwist. Om die reden is het prospectus ook op dit punt misleidend geweest. Daartoe stelt de Claimstichting dat de toegezegde hypothecaire zekerheid van groot belang is geweest op de deelnamebeslissing van de obligatiehouders, omdat een eerste recht van hypotheek de sterkste zekerheidspositie biedt. Ook staat in het prospectus vermeld dat er geen sprake is van transacties met gelieerde of verbonden partijen. In werkelijkheid was daarvan echter wel sprake, aldus de Claimstichting. [A] had ruim € 1.100.000,00 aanbetaald op de penthouses zonder enige vorm van zekerheid te bedingen en had dan ook een aanzienlijk financieel belang bij de penthouses. [A] kwalificeert daarmee als gelieerde partij. Het onvermeld laten van dit privébelang van [A] in het prospectus had volgens de Claimstichting alleen tot doel de deelnamebeslissing van de obligatiehouders te beïnvloeden. De Claimstichting stelt voorts dat [A] betrokken was bij alle beslissingen die door Bouw State V werden genomen en dat [A] als enig (middellijk) bestuurder van Bouw State V volledig verantwoordelijk was voor de inhoud van het prospectus, zodat hij wist, althans behoorde te weten, dat het prospectus onjuistheden bevatte. Gelet daarop, op het feit dat [A] geen enkele poging heeft ondernomen om de obligatiehouders over de werkelijke feiten te informeren en op het feit dat [A] door de in 2007 verrichte aanbetalingen in privé als (indirect) aandeelhouder een persoonlijk en financieel belang had bij de uitgave van het prospectus, acht de Claimstichting de handelwijze van [A] onrechtmatig.

[A] voert tot zijn verweer aan - samengevat weergegeven - dat artikel 6:194 BW dan wel artikel 6:193b BW niet op aansprakelijkheid van de bestuurder ziet, maar op aansprakelijkheid van de uitgevende instelling, te weten Bouw State V, en dat voor de aansprakelijkheid van de bestuurder dient te zijn voldaan aan de vereisten van artikel 6:162 BW, aan de hand van de norm van artikel 2:9 BW. In dit verband voert [A] aan dat hij er ten tijde van de uitgifte van het prospectus vanuit ging - en er gezien de omstandigheden op dat moment ook vanuit mocht gaan - dat hetgeen in het prospectus was opgenomen, bewaarheid zou worden, zodat van misleiding geen sprake was. Zo kan uit het prospectus worden afgeleid dat ten tijde van de uitgifte van het prospectus nog niet alle panden waren geleverd. In artikel 4.1 van de obligatievoorwaarden staat volgens [A] ook vermeld dat het fonds zal proberen om alle panden binnen een half jaar te verkrijgen. Dat dit niet is gelukt is het gevolg van het feit dat de projectontwikkelaar de op Ibiza aangekochte penthouses niet tijdig gereed heeft gekregen en - midden in wat later de kredietcrisis bleek te zijn - in grote problemen kwam te verkeren. In de aanloop naar de start van het fonds heeft de projectontwikkelaar volgens [A] echter consequent doen voorkomen alsof de penthouses tijdig gereed zouden zijn. [A] voert verder aan dat de penthouses na de levering per direct zouden zijn verhuurd aan Ibiza Penthouse Nederland B.V. voor een periode van tien jaar. Dat de projectontwikkelaar een enorme vertraging zou laten ontstaan was volgens [A] op voorhand niet te voorzien. In dit verband voert [A] verder aan dat men pas na uitgifte van het prospectus op de hoogte is geraakt van de vertragingen in de bouw die vertragingen in de levering tot na de start van het fonds ten gevolge hadden. Ten aanzien van het recht van eerste hypotheek heeft [A] tot zijn verweer aangevoerd dat de penthouses op Ibiza ten tijde van het uitbrengen van het prospectus nog in aanbouw waren. Volgens [A] was het de bedoeling dat het door de Spaanse bank BBVA verkregen recht van eerste hypotheek op de penthouses na oplevering zou worden overgedragen aan Ibiza Penthouses Holding SL, waarna het hypotheekrecht aan Bouw State V zou worden verstrekt. Doordat de projectontwikkelaar in de problemen is gekomen en de oplossing voor de nadien ontstane noodsituatie werd gevonden in overname van het project en de schuld aan de bank, is daarmee ook de bestaande hypotheek overgegaan, zodat het recht van eerste hypotheek niet langer verkregen kon worden door Ibiza Penthouses Holding SL en Bouw State V. Indien Ibiza Penthouses Holding SL de penthouses conform afspraak van de projectontwikkelaar zouden hebben verkregen, had voor het bouwkrediet royement kunnen worden verleend op de hypotheek. Echter, omdat Bouw State reeds een jaar verstoken was van belangrijke inkomsten kon zij het voor royement benodigde bedrag niet vrijmaken. Met het oog op de continuïteit van Bouw State V is ervoor gekozen om de hypotheekschuld als deel van de koopsom schuldig te blijven. [A] betwist voorts dat hij dient te worden aangemerkt als een gelieerde partij. Het feit dat [A] de koopcontracten in privé heeft overgenomen van de toenmalige kopers en dat de penthouses vervolgens rechtstreeks aan Ibiza Penthouse Holding SL zijn geleverd, maakt niet dat sprake is van een transactie tussen gelieerde partijen. De eigendom van de penthouses is nooit overgegaan op [A] en Ibiza Penthouse Holding SL heeft ook niet aan [A] betaald. Van enige misleiding is volgens [A] dan ook geen sprake geweest. Voorts betwist [A] dat het enkele feit dat hij op de hoogte was van het reilen en zeilen van het fonds en dat hij er een financieel belang bij had, een grondslag voor vereenzelviging met Bouw State V oplevert.

De rechtbank oordeelt ter zake als volgt. Zoals hiervoor overwogen in rechtsoverweging 4.6. hanteert de rechtbank in dit verband de aldaar aangegeven maatstaf voor het antwoord op de vraag of [A] persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de vorderingen van de obligatiehouders op Bouw State V. Gelet op de stellingen van de Claimstichting dat het door Bouw State V uitgegeven prospectus misleidend is geweest en dat [A] - door zijn handelen of nalaten als middellijk bestuurder van Bouw State V - in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig jegens de obligatiehouders heeft gehandeld dat hem daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, zal de rechtbank in de eerste plaats beoordelen óf het prospectus misleidend is geweest. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord zal de rechtbank vervolgens beoordelen of [A] daarvan - kort gezegd - een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.

Gelet op het moment van uitgifte van het prospectus, te weten 1 juni 2008, dient de vraag of het prospectus misleidend is geweest te worden beoordeeld aan de hand van artikel 6:194 (oud) BW ter zake misleidende reclame. Met de inwerkingtreding per 15 oktober 2008 van de artikelen 6:193a-j BW - in welke artikelen Richtlijn 2005/29/EG is geïmplementeerd - moet de aansprakelijkheid voor misleidende reclame jegens consumenten vanaf dat moment worden beoordeeld aan de hand van deze bepalingen en is artikel 6:194 BW alleen nog van toepassing op misleiding van iemand die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf. Voor zover 6:194 (oud) BW jegens de obligatiehouders die consument zijn reeds conform Richtlijn 2005/29/EG dient te worden geïnterpreteerd (vgl. Hof Amsterdam, 14 mei 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3906) heeft dit geen wezenlijke gevolgen voor de hiernavolgende beoordeling tegen de achtergrond van 6:194 (oud) BW.

Artikel 6:194 (oud) BW bepaalt dat hij die omtrent goederen of diensten die door hem of degene ten behoeve van wie hij handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden aangeboden, een mededeling openbaar maakt of laat openbaar maken, onrechtmatig handelt indien deze mededeling in een of meer opzichten misleidend is.

Voor het antwoord op de vraag of een (mededeling in een) prospectus misleidend is dient krachtens vaste rechtspraak te worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt (vgl. HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2820). Van deze zogenaamde 'maatman-belegger' mag worden verwacht dat hij bereid is zich in de aangeboden informatie te verdiepen, maar niet dat hij beschikt over specialistische of bijzondere kennis en ervaring. Van misleiding zal met name sprake kunnen zijn indien de mededeling onjuist of onvolledig is. De feitelijke vaststelling dat sprake is van een onjuiste of onvolledige mededeling brengt echter nog niet mee dat deze ook misleidend is. Daartoe is nodig dat de mededeling de 'maatman-belegger' misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn economische gedrag kan beïnvloeden. Een mededeling in een beleggingsprospectus kan daarom pas als misleidend worden gekwalificeerd, indien redelijkerwijs aannemelijk is dat de onjuistheid of onvolledigheid van materieel belang is voor de beslissing van de 'maatman-belegger' om al dan niet tot de desbetreffende rechtshandeling over te gaan. In dat geval is immers redelijkerwijs aannemelijk dat de onjuistheid of onvolledigheid het economisch gedrag van de 'maatman-belegger' kan beïnvloeden (vgl. HR 27 november 2009, World Online, ECLI:NL:HR:2009:BH2161).

In het prospectus, zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.6., staat vermeld, voor zover van belang:

" 8. DE BELEGGINGEN

(…)

Bouw State V en Bouw State Spanje V SL zullen per 12 juni 2008 juridisch eigenaar worden van de objecten. De objecten zijn alle verkregen van externe partijen. Er is geen sprake van transacties met gelieerde en/of verbonden partijen.

(…)

De vastgoedportefeuille

De vastgoedportefeuille ligt verspreid over Nederland en Spanje (Ibiza) en bestaat uit verhuurde objecten. De vastgoedobjecten in Moordrecht, Helmond en op Ibiza betreffen geheel nieuwe panden. (…)"

Vast staat dat Bouw State V en Bouw State Spanje V SL per 12 juni 2008 geen juridisch eigenaar zijn geworden van de penthouses op Ibiza, omdat de penthouses op dat moment nog niet gereed waren en de eigendom berustte bij Valor Real (zie rechtsoverweging 2.12.). Hoewel in het prospectus wordt gesproken van nieuwe panden, wordt voorts zonder enig voorbehoud meegedeeld dat de juridische eigendom van (onder meer) de penthouses op Ibiza per 12 juni 2008 zal worden verworven. Hierdoor wordt naar het oordeel van de rechtbank de indruk gewekt dat de nieuw gebouwde objecten al gereed waren, althans zouden zijn, uiterlijk 12 juni 2008 alsmede dat de levering uiterlijk per 12 juni 2008 geëffectueerd zou zijn. Gelet op het feit dat de penthouses per 12 juni 2008 nog niet gereed waren, de eigendom niet bij Bouw State V of Bouw State Spanje V SL berustte en de bouw van de penthouses op dat moment de facto projectontwikkeling betrof, acht de rechtbank de in het prospectus gedane mededeling, zonder een voorbehoud ter zake, onjuist en onvolledig.

Ook de mededeling in het prospectus dat de vastgoedportefeuille uit verhuurde objecten bestaat is ten aanzien van de penthouses op Ibiza onjuist en onvolledig gebleken.

In het prospectus wordt - zonder voorbehoud - aangegeven dat de vastgoedportefeuille bestaat uit verhuurde objecten. Zoals hiervoor overwogen waren de penthouses echter op het moment waarop het fonds was volgestort nog niet gereed, zodat geen sprake was van verhuurde penthouses. De rechtbank acht het prospectus derhalve ook ten aanzien van deze mededeling onjuist en onvolledig.

Voorts kan uit de feiten, zoals weergegeven in rechtsoverwegingen 2.13. tot en met 2.15., worden afgeleid dat [A] voor de aankoop van de penthouses in 2007 een bedrag van (€ 224.482,00 + € 178.710,00 + € 54.570,00 =) € 457.762,00 van zijn privé-bankrekening heeft betaald, een bedrag van € 40.000,00 in contanten heeft betaald en een bedrag van € 642.499,36 van de bankrekening van [A] Vastgoed B.V. heeft betaald. Aldus heeft [A] in privé en als enig aandeelhouder en bestuurder van [A] Vastgoed B.V. in 2007 in totaal een bedrag van € 1.140.261,36 in de penthouses geïnvesteerd, met als gevolg dat naar het oordeel van de rechtbank sprake was van transacties met verbonden en/of gelieerde partijen alsmede dat [A] een persoonlijk financieel belang had bij Bouw State V. De omstandigheid dat de penthouses niet aan [A] zijn geleverd en [A] om die reden geen eigenaar is geworden van de penthouses doet daar niet aan af. De door [A] in privé en via [A] Vastgoed B.V. verrichte betalingen kunnen niet los worden gezien van de levering van de penthouses aan Ibiza Penthouse Holding SL, zodat [A] en [A] Vastgoed B.V. naar het oordeel van de rechtbank moeten worden aangemerkt als gelieerde partijen. De mededeling in het prospectus dat er geen sprake is van transacties met gelieerde en/of verbonden partijen acht de rechtbank daarom onjuist en onvolledig.

In het prospectus, zoals weergegeven onder het kopje feiten in rechtsoverweging 2.6., staat voorts vermeld, voor zover van belang:

" (…)

Risico gerelateerd aan het hypotheekrecht op basis van de Parallel Debt

(…)

Tevens heeft Bouw State V BV een eerste hypotheekrecht verkregen op het Spaans onroerend goed. (…)."

Vast staat dat de Spaanse bank BBVA ten tijde van de uitgifte van het prospectus een recht van eerste hypotheek op de penthouses te Ibiza had, hetgeen verband hield met het feit dat de penthouses nog niet waren afgebouwd en geleverd. Van een reeds door Bouw State V verkregen recht van eerste hypotheek was aldus geen sprake, zodat ook voor voornoemde, zonder van enig voorbehoud vergezelde, mededeling geldt dat deze onjuist en onvolledig is.

Een en ander in onderling verband en samenhang beschouwend, constateert de rechtbank dat de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger uit de mededelingen in het prospectus de indruk krijgt dat de gelden belegd zouden worden in bestaand en reeds verhuurd vastgoed, inclusief zekerheidsrechten (recht van eerste hypotheek), terwijl in werkelijkheid ten aanzien van de penthouses te Ibiza veeleer sprake was van projectontwikkeling. De in het prospectus gedane mededelingen over het moment van levering van de penthouses, de verhuur daarvan en over het verkrijgen van het recht van eerste hypotheek zijn alle gebaseerd op de aanwezigheid van afgebouwde penthouses. Doordat de obligatiehouders in werkelijkheid risico's hebben gelopen behorend bij projectontwikkeling en in het prospectus geen melding wordt gemaakt van die risico's, is de rechtbank van oordeel dat de obligatiehouders door het in het prospectus geschetste beeld van investeringen in bestaande bouw zijn misleid. Immers, zij hebben risico's gelopen behorende bij projectontwikkeling zonder dat (voldoende) op die risico's is gewezen in het prospectus. Het zijn die risico's die zich vervolgens ook hebben gemanifesteerd. De levering van de penthouses heeft veel later plaatsgevonden dan beoogd, de penthouses zijn daardoor weer veel later verhuurd dan beoogd en de obligatiehouders hebben geen recht van eerste hypotheek verkregen. Gevolg hiervan was - blijkens het verslag van een vergadering van obligatiehouders van Bouw State V van 26 oktober 2010, zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.30. - dat de financieringsrente in de tussentijd door marktomstandigheden hoger was geworden, dat de huurovereenkomst met Ibiza Penthouse Nederland B.V. met daarin een huurgarantie van € 372.000,00 niet kon worden nagekomen en dat de concerngarantie door [A] Vastgoed B.V. niet kon worden nagekomen. Tussen partijen is niet in geschil dat de hogere financieringslasten in combinatie met lagere huurinkomsten en het ontbreken van reserves uiteindelijk hebben geleid tot staking van de obligatierentebetalingen door Bouw State V.

De conclusie is dat redelijkerwijs aannemelijk is dat het niet vermelden van risico's behorend bij projectontwikkeling van materieel belang is voor de beslissing van de 'maatman-belegger', in dit geval de obligatiehouders. De rechtbank acht het dan ook zeer aannemelijk dat het in het prospectus geschetste beeld van de aanwezigheid van afgebouwde penthouses (in plaats van projectontwikkeling) één van de wezenlijke onderdelen is geweest waarop de obligatiehouders hun beslissing om deel te nemen aan Bouw State V hebben gebaseerd, mede gelet op het verwachte potentiële rendement van Bouw State V. Voorts acht de rechtbank het redelijkerwijs aannemelijk dat het niet vermelden van de transacties met gelieerde partijen [A] en [A] Vastgoed B.V. van materieel belang is geweest voor de deelnamebeslissing van de obligatiehouders. De transacties bestaande uit de aankoop van de penthouses in 2007 door betalingen in privé door [A] en via zijn 'eigen' vennootschap ( [A] Vastgoed B.V.), brengen naar het oordeel van de rechtbank met zich dat [A] een persoonlijk financieel belang had bij Bouw State V. De (potentieel) daaruit voortvloeiende belangenverstrengeling, in samenhang bezien met het niet vermelden van de risico's behorend bij projectontwikkeling, acht de rechtbank van materieel belang voor de beslissing van de obligatiehouders om deel te nemen aan Bouw State V, te meer omdat onweersproken door de Claimstichting is gesteld dat [A] de aanbetalingen (in totaal een bedrag van € 1.140.261,36) heeft verricht zonder enige vorm van zekerheid te bedingen. Voornoemde onjuiste en onvolledige mededelingen in het prospectus kunnen daarom geacht worden van invloed te zijn geweest op het economisch gedrag van de obligatiehouders.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Bouw State V door het openbaar maken van onjuiste en onvolledige mededelingen in het prospectus, welke mededelingen - zoals Bouw State V wist, althans had moeten weten - van wezenlijk belang zijn geweest voor de deelnamebeslissing van de obligatiehouders, onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van artikel 6:194 BW. De overige door de Claimstichting gestelde en door [A] betwiste onjuiste mededelingen in het prospectus behoeven gelet op het vorenstaande geen bespreking meer.

Vervolgens staat te beoordelen of [A] op grond van artikel 6:162 BW juncto artikel 2:9 BW, mede met toepassing van 2:11 BW, als middellijk bestuurder van Bouw State V aansprakelijk kan worden gehouden voor de onrechtmatige daad van Bouw State V. Hiervan is sprake indien [A] een persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk verwijt zal sprake zijn als [A] als middellijk bestuurder van Bouw State V wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van Bouw State V in een onrechtmatige daad van Bouw State V zou resulteren dan wel tot gevolg zou hebben dat Bouw State V haar verplichtingen jegens de obligatiehouders niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Met inachtneming van de verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW stelt de rechtbank bij haar beoordeling voorts voorop dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling sprake is indien geen redelijk denkend en verstandig bestuurder onder dezelfde omstandigheden op een dergelijke wijze zou hebben gehandeld (vgl. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053).

De rechtbank overweegt als volgt. Uit de feiten, zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.12. kan worden afgeleid dat [A] de penthouses op Ibiza in 2007 in privé heeft aangekocht ten behoeve van de nog op te richten Bouw State fondsen. Uit rechtsoverwegingen 2.16. tot en met 2.19. kan voorts worden afgeleid dat [A] ten tijde van de uitgifte van het prospectus wist, althans behoorde te weten dat de penthouses nog niet waren afgebouwd, dat om die reden van verhuur van de penthouses nog geen sprake kon zijn en dat er geen recht van eerste hypotheek was verkregen op de Spaanse penthouses. De rechtbank is daarom van oordeel dat [A] wist, althans behoorde te weten, dat ten tijde van de uitgifte van het prospectus geen sprake was van een investering in afgebouwde en verhuurde penthouses inclusief een recht van eerste hypotheek door de potentiële obligatiehouders, maar dat de facto sprake was van projectfinanciering. De rechtbank is in dit verband voorts van oordeel dat uit rechtsoverweging 2.19. kan worden afgeleid dat [A] er niet zonder meer op heeft mogen vertrouwen dat de penthouses binnen de in artikel 4.1. van de obligatievoorwaarden genoemde termijn van zes maanden voor levering van de penthouses (gerekend vanaf het moment van uitgifte van het prospectus) gereed zouden zijn. [A] wist immers, althans behoorde te weten, dat de aannemer de levering op grond van de aannemingsovereenkomst of de algemene voorwaarden met achttien maanden mocht uitstellen in geval van calamiteiten, met alle risico's van dien. Verder is onweersproken door de Claimstichting gesteld dat [A] als indirect bestuurder van Bouw State V de inhoud van het prospectus heeft bepaald. Ook kan, zoals hiervoor weergegeven in rechtsoverweging 5.11., uit de feiten worden afgeleid dat [A] in privé en als enig aandeelhouder en bestuurder van [A] Vastgoed B.V. in 2007 in totaal een bedrag van € 1.140.261,36 in de penthouses had geïnvesteerd, met als gevolg dat [A] naar het oordeel van de rechtbank als persoonlijk en financieel belanghebbende heeft te gelden bij het door Bouw State V gevoerde beleid. Zoals hiervoor weergegeven in rechtsoverweging 5.15. is onweersproken door de Claimstichting gesteld dat [A] voornoemde aanbetalingen heeft verricht zonder enige vorm van zekerheid te bedingen. Ten slotte volgt uit de niet betwiste stellingen van de Claimstichting dat [A] als indirect bestuurder van Bouw State V, de dagelijkse gang van zaken in Bouw State V bepaalde.

Een en ander in onderling verband en samenhang beschouwend is de rechtbank van oordeel dat [A] op het moment van uitgifte van het prospectus wist, althans behoorde te weten dat de obligatiehouders in geval van deelname aan het vastgoedfonds de risico's zouden lopen behorend bij projectontwikkeling, terwijl daarvan geen melding werd gemaakt in het prospectus en [A] als indirect bestuurder van Bouw State V volledig verantwoordelijk was voor de inhoud van het prospectus. De rechtbank is voorts van oordeel dat [A] als indirect bestuurder van Bouw State V wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat het niet vermelden van de risico's behorend bij projectontwikkeling misleiding van de obligatiehouders met zich zou brengen op de wijze zoals hiervoor in rechtsoverwegingen 5.13. en 5.14. overwogen. Verder acht de rechtbank van belang dat [A] - door de door hem in privé en via zijn 'eigen' vennootschap ( [A] Vastgoed B.V.) gedane betalingen - als persoonlijk en financieel belanghebbende heeft te gelden.

Van voornoemde privé-investeringen en het daaruit voortvloeiend persoonlijk belang is geen melding gemaakt in het prospectus. Het voorgaande brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat bij de uitgifte van het prospectus van de zijde van [A] sprake is geweest van een 'conflict of interest' tussen enerzijds het persoonlijk en financieel belang van [A] en anderzijds het belang van de obligatiehouders. Om die reden had naar het oordeel van de rechtbank van [A] mogen worden verwacht extra zorgvuldigheid te betrachten bij de informatievoorziening richting de obligatiehouders. Door de uitgifte van het prospectus zonder vermelding van de risico's behorend bij projectontwikkeling en zonder vermelding van het persoonlijk belang van [A] bij het vastgoedproject toe te laten, heeft [A] als middellijk bestuurder van Bouw State V bewerkstelligd dat Bouw State V een onvolledig en onjuist prospectus openbaar heeft gemaakt, hetgeen heeft geresulteerd in misleidende mededelingen in de zin van artikel 6:194 BW. Hiervan kan [A] naar het oordeel van de rechtbank persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt, zodat ook [A] op dit punt, in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van Bouw State V, onrechtmatig jegens de obligatiehouders heeft gehandeld.

(b) Doorschuiven penthouses

De Claimstichting stelt voorts - verkort weergegeven - dat [A] als middellijk bestuurder van Bouw State V onrechtmatig jegens de obligatiehouders van Bouw State V heeft gehandeld, omdat [A] de penthouses in 2009 via Ibiza Penthouse Holding SL (waarvan [A] enig aandeelhouder was) heeft doorgeschoven naar het fonds, terwijl hij wist dat daardoor grote financiële schade in het fonds zou ontstaan omdat de penthouses niet afgebouwd waren en niet goed verhuurbaar waren, met als gevolg dat Bouw State V uiteindelijk niet meer in staat was haar contractuele betalingsverplichtingen jegens de obligatiehouders na te komen.

[A] voert aan - samengevat weergegeven - dat in 2009 was gebleken dat de projectontwikkelaar niet alleen ver achter lag op zijn bouwschema, maar ook dat hij in financiële problemen was komen te verkeren. Gelet daarop en op het feit dat het fonds reeds een jaar verstoken was van belangrijke inkomsten, is volgens [A] voor overname van het project van de aannemer gekozen, om ervoor te zorgen dat de penthouses alsnog gereed zouden komen. Deze oplossing voor de ontstane problemen hield ook in dat het krediet van de aannemer diende te worden overgenomen. Er was echter sprake van een noodsituatie en om het onroerend goed te verkrijgen diende er volgens [A] nu eenmaal een oplossing te worden gevonden. Het besluit is genomen met het oog op de continuïteit van het fonds op de lange termijn en om de belangen van de obligatiehouders te beschermen. Van onrechtmatig handelen is dan ook geen sprake geweest, aldus [A] .

Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen in rechtsoverwegingen 5.17. en 5.18. is de rechtbank van oordeel dat het ontstaan van de noodsituatie in 2009 een rechtstreeks gevolg is geweest van - kort gezegd - de risico's behorend bij projectontwikkeling, welke risico's onvermeld zijn gelaten in het prospectus en ten aanzien waarvan [A] een persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank is voorts van oordeel dat het in die situatie op de weg van een redelijk denkend en verstandig (indirect) bestuurder had gelegen om de obligatiehouders in 2009, toen bleek van de noodsituatie, alsnog te informeren over de werkelijke situatie en om een vergadering te (laten) beleggen alvorens uitvoering te geven aan de gekozen oplossing voor de ontstane problemen. In dit verband acht de rechtbank mede van belang dat [A] - zoals hiervoor overwogen in rechtsoverwegingen 5.16. en 5.17. - een persoonlijk en financieel belang had bij het door Bouw State V gevoerde beleid, door zijn investering in de penthouses voor een bedrag van € 497.762,00 in privé, zonder dat hij daarvoor enige vorm van zekerheid had bedongen. Indien dit belang wordt bezien in het licht van de gekozen oplossing voor de ontstane problemen, kan het toelaten dan wel bewerkstelligen van die oplossing door [A] zonder machtiging van de vergadering van obligatiehouders, niet worden aangemerkt als de handelwijze van een objectief en redelijk denkend indirect bestuurder. De gekozen oplossing had immers niet alleen overname van het risico van een bouwfinanciering tot gevolg, terwijl het recht van eerste hypotheek op de penthouses nog steeds bij de Spaanse bank bleef, maar ook toerekening van de reeds door [A] in privé en door zijn 'eigen' vennootschap verrichte betalingen, aan Bouw State V. Daargelaten de vraag of de aanbetalingen in 2007 als achtergestelde lening in het vastgoedfonds zijn ingebracht - de Claimstichting betwist dit - had [A] de obligatiehouders moeten informeren over de in het vastgoedfonds ontstane problemen. Dit te meer omdat het ontstaan van die problemen het rechtstreeks gevolg was van de risico's verbonden aan projectfinanciering, welke risico's ten onrechte niet zijn vermeld in het prospectus, waarvan [A] een persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarbij komt dat die problemen nauw raakten aan de belangen van de obligatiehouders. Het verweer van [A] dat [B] als bestuurder van de Stichting Obligatiehouders toestemming had verleend voor het aangaan van de indeplaatsstellingsovereenkomsten op grond van artikel 10.4 van de trustakte, kan [A] naar het oordeel van de rechtbank niet baten. De ontstane noodsituatie was immers een gevolg van niet in het prospectus omschreven risico's die zich hebben verwezenlijkt en waarover de obligatiehouders ook niet op andere wijze waren geïnformeerd, zodat onder die omstandigheden een beroep op de op het fonds en de obligatiehouders van toepassing zijnde trustakte niet op gaat.

Beide vorenstaande verwijten (het misleidend prospectus en het doorschuiven van de penthouses), welke als de kern van het geschil hebben te gelden, leiden zowel onafhankelijk van elkaar als in onderlinge samenhang beschouwd tot de conclusie dat de handelwijze van [A] als indirect bestuurder van Bouw State V zodanig onzorgvuldig jegens de obligatiehouders is geweest, dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. De gevorderde verklaring voor recht dat [A] in zijn hoedanigheid als middellijk bestuurder van Bouw State V onrechtmatig jegens de obligatiehouders heeft gehandeld acht de rechtbank daarom toewijsbaar. De overige stellingen van de Claimstichting ter zake verwijtbaar handelen van [A] als indirect bestuurder van Bouw State V behoeven om die reden geen bespreking meer. Gelet op het voorgaande behoeft de vraag of [A] pro se onrechtmatig jegens de Claimstichting heeft gehandeld, ook geen bespreking meer.

De Claimstichting stelt - samengevat - dat [B] als bestuurder van de Stichting Obligatiehouders door zijn handelwijze heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Bouw State V haar contractuele verplichtingen jegens de obligatiehouders niet meer kan nakomen, zodat de Claimstichting zich ook ten aanzien van [B] beroept op de onder (ii) van rechtsoverweging 4.6. genoemde situatie. De Claimstichting verwijt [B] onder meer

- verkort weergegeven en voor zover van belang voor de hiernavolgende beoordeling - dat hij door het nemen van het spoedbesluit op 10 maart 2009 inzake de overname van de bouwfinanciering van de projectontwikkelaar door Bouw State V, actief heeft bijgedragen aan het prijs geven van de rechten van de obligatiehouders, terwijl hij op de hoogte was van de problemen met het Spaanse vastgoed. In dit verband stelt de Claimstichting dat Bouw State V tot het moment van de overname geen contractspartij was bij de aankoop van de penthouses, zodat het niet afnemen van de penthouses jegens de obligatiehouders de enige juiste stap zou zijn geweest. Door het doorschuiven van de onafgebouwde penthouses heeft [B] bewerkstelligd dat Bouw State V in financiële problemen kwam te verkeren, waardoor zij haar verplichtingen jegens de obligatiehouders niet meer kon nakomen. De Claimstichting verwijt [B] voorts dat hij de obligatiehouders bewust cruciale informatie heeft onthouden door hen niet - althans in een veel te laat stadium, nadat bepaalde onomkeerbare handelingen al waren verricht - te informeren over de problemen met de penthouses. Volgens de Claimstichting kan [B] hiervan een persoonlijk en ernstig verwijt worden gemaakt.

[B] betwist dat hij zijn taak als bestuurder van de Stichting Obligatiehouders onbehoorlijk heeft vervuld en voert daartoe aan - samengevat weergegeven en voor zover van belang voor de hiernavolgende beoordeling - dat hij geen toezichtstaak had die inhield dat hij toezicht moest houden op [A] of op de juiste naleving van het prospectus. Ten aanzien van het spoedbesluit van 10 maart 2009 voert [B] verder aan dat het doel van de overname van de penthouses en de projecthypotheek was om de penthouses voor het fonds veilig te stellen en daarmee ook de financiële verplichtingen van Bouw State V jegens de obligatiehouders. Conform de obligatievoorwaarden stond het [B] vrij een spoedbesluit te nemen indien daartoe dringende aanleiding was. Volgens [B] was hiervan sprake omdat het fonds al een jaar verstoken was van huurinkomsten uit Spanje, zodat langer wachten tot een faillissement van Bouw State V zou hebben geleid. [B] betwist voorts dat het niet afnemen van de penthouses de obligatiehouders geen enkele schade zou hebben berokkend. Het geld van [A] was ingebracht als achtergestelde lening en eigen vermogen in het fonds. Dit geld en de leningen van de obligatiehouders zouden verloren gaan indien de penthouses niet konden worden verkregen. Voorts was het fonds reeds

€ 372.000,00 op jaarbasis misgelopen aan huurinkomsten. Ook had het fonds aanzienlijke extra kosten moeten maken ter beperking van schade en voor het inwinnen van juridisch advies. [B] betwist verder dat hij de obligatiehouders bewust cruciale informatie heeft onthouden. De fondsdocumentatie legt op geen enkele plaats een dergelijke informatieplicht op de Stichting Obligatiehouders. Bovendien is de aansprakelijkheid van de Stichting Obligatiehouders beperkt tot grove schuld en grove opzet, terwijl [B] daarvan vervolgens nog een persoonlijk en ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. Van dit alles is volgens [B] geen sprake geweest.

De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat uit artikel 10.4 van de trustakte

- zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.9. - voortvloeit dat de Stichting Obligatiehouders in spoedeisende gevallen bevoegd is de rechten van de obligatiehouders geheel of gedeeltelijk prijs te geven, te verminderen of te veranderen (zonder machtiging van de vergadering van obligatiehouders) indien de Stichting Obligatiehouders van oordeel is dat dit - kort gezegd - in het belang van de obligatiehouders is. Voorts vloeit uit artikel 10.5 van de trustakte - zie rechtsoverweging 2.9. - voort dat de Stichting Obligatiehouders in dat geval gehouden is binnen een maand (alsnog) een vergadering te houden, waarin de motieven worden toegelicht.

Vast staat dat [B] ten tijde van het op 10 maart 2009 op grond van artikel 10.4 van de trustakte genomen besluit tot het verlenen van toestemming voor overname van de financiering van de projectontwikkelaar enig bestuurder van de Stichting Obligatiehouders was en op grond van zijn taak als bestuurder alsmede artikel 10.5 van de trustakte in het belang van de obligatiehouders diende te handelen bij het nemen van voornoemd spoedbesluit. Voorts kan uit de feiten onder rechtsoverweging 2.22. worden afgeleid dat [B] ten tijde van het nemen van het besluit bekend was met de problemen in Spanje en daarover een aantal keren per dag contact had met [A] . Ook is tussen partijen niet in geschil dat de overname van de bouwfinanciering een overname van het bouwrisico met zich bracht, alsmede extra kosten in de vorm van periodieke aflossingen en rentebetalingen aan de Spaanse bank. Een en ander in onderling verband en samenhang beschouwend is de rechtbank van oordeel dat [B] door toestemming te verlenen aan het overnemen van de projectfinanciering en het daarbij behorende (bouw)risico, heeft bewerkstelligd dat er door Bouw State V, althans haar middellijk bestuurder [A] , maatregelen werden getroffen die niet strookten met de wezenlijke uitgangspunten genoemd in het prospectus én die niet in het belang van de obligatiehouders waren. Zoals hiervoor overwogen behoorde de behartiging van de belangen van de obligatiehouders wel tot de primaire taken van [B] .

Voor zover [B] zich beroept op het feit dat sprake was van een noodsituatie waarin snel een besluit moest worden genomen, is de rechtbank van oordeel dat dit beroep niet op gaat.

Doordat feitelijk van aanvang af sprake is geweest van een situatie waarin de obligatiehouders risico's liepen behorend bij projectontwikkeling, was de verwezenlijking van die risico's in zoverre niet onvoorzien, maar een rechtstreeks gevolg van de door Bouw State V en haar middellijk bestuurder [A] in het leven geroepen constructie, alsmede het gebrek aan zekerheden. Naar het oordeel van de rechtbank was [B] van deze constructie en de daarbij behorende risico’s op de hoogte, althans behoorde hij dat te zijn. Uit rechtsoverweging 2.22. kan immers worden afgeleid dat [B] bekend was met de inhoud van het prospectus en de risico’s aldaar opgenomen, zodat [B] , op het moment dat hij bekend raakte met de problemen in Spanje wist, althans behoorde te weten, dat deze problemen niet strookten met de in het prospectus beschreven wijze van beleggen (verhuurd, bestaand vastgoed inclusief zekerheden) en de daarbij behorende risico’s, afgezet tegen de problemen in Spanje die een rechtstreeks gevolg waren van het feit dat in werkelijkheid sprake was van (risico’s behorend bij) projectfinanciering. Ook is de rechtbank van oordeel dat [B] onvoldoende heeft onderbouwd dat de ingelegde gelden van de obligatiehouders op 10 maart 2009 reeds (geheel) waren aangewend ter financiering van het project, zodat niet uit te sluiten valt dat deze gelden behouden hadden kunnen blijven voor de obligatiehouders.

In de gegeven omstandigheden had naar het oordeel van de rechtbank van een redelijk denkend en verstandig bestuurder mogen worden verwacht de obligatiehouders - die van de gehele situatie geen wetenschap hadden - eerst te informeren over de bestaande problemen ter zake het Spaanse vastgoed en de risico's verbonden aan een overname van de bouwfinanciering, in plaats van toestemming te verlenen op grond van artikel 10.4 van de trustakte. Dit heeft [B] nagelaten. Door te bewerkstelligen dat Bouw State V in strijd kon handelen met de uitgangspunten zoals opgenomen in het prospectus, heeft [B] zich onvoldoende rekenschap gegeven van de belangen van de obligatiehouders, hetgeen onder de geschetste omstandigheden als onzorgvuldig is aan te merken. Ook na het besluit van 10 maart 2009 heeft [B] nagelaten de obligatiehouders conform het bepaalde in artikel 10.5 van de trustakte alsnog te informeren. Tijdens de eerstvolgende vergadering van obligatiehouders op 9 november 2009 (zie rechtsoverweging 2.27.) heeft [B] geen melding gemaakt van het spoedbesluit en geen toelichting gegeven op de motieven voor het nemen van het besluit. [B] maakt daarentegen melding van het feit dat zich tot dan toe juist géén grote problemen binnen de vastgoedfondsen hebben voorgedaan. Deze handelwijze van [B] levert in ieder geval strijd op met zijn in artikel 10.5 van de trustakte opgenomen taak als bezoldigd en op dat moment enig bestuurder van de Stichting Obligatiehouders. Een en ander brengt met zich dat [B] naar het oordeel van de rechtbank in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig jegens de obligatiehouders heeft gehandeld, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het door [B] in dit verband gedane beroep op artikel 8.10 van de trustakte en het daarin opgenomen exoneratiebeding kan [B] in dit verband niet baten. Het exoneratiebeding ziet alleen op aansprakelijkheid voor de schade en niet op de gevraagde verklaring voor recht op basis van onrechtmatig handelen. De gevorderde verklaring voor recht dat [B] in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Stichting Obligatiehouders onrechtmatig jegens de obligatiehouders heeft gehandeld acht de rechtbank daarom toewijsbaar. De overige stellingen van de Claimstichting ter zake verwijtbaar handelen van [B] als bestuurder van Bouw State V behoeven om die reden geen bespreking meer.

De Claimstichting stelt voorts - verkort weergegeven - dat [B] (pro se) een norm van maatschappelijke zorgvuldigheid heeft overtreden door extern een beeld op te roepen van een betrouwbare toezichthouder (door gebruikmaking van zijn publieke bekendheid en het actief in de markt zetten van de obligaties via reclamespotjes) om potentiële deelnemers te bewegen tot aankoop van obligaties van € 50.000,00 per stuk en door vervolgens geen enkele reële uitvoering te geven aan die toezichtstaak en de obligatiehouders niet adequaat te informeren.

[B] betwist dit en voert daartoe aan - samengevat weergegeven - dat de term 'toezichthouder' enkel uit de koker van de Claimstichting komt, maar dat daarvan op basis van de obligatievoorwaarden en de trustakte geen sprake was. Dat [B] zich graag aan de Stichting Obligatiehouders heeft verbonden, omdat hij vertrouwen had in [A] en zijn onderneming en om die reden heeft meegewerkt aan reclamespots om de obligaties op de markt te zetten, valt hem niet op rechtens relevante wijze te verwijten.

De rechtbank overweegt als volgt. Feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat [B] anders dan uit hoofde van zijn taak als bestuurder van de Stichting Obligatiehouders onrechtmatig jegens de obligatiehouders heeft gehandeld zijn de rechtbank onvoldoende gebleken. De omstandigheid dat [B] zijn publieke bekendheid heeft aangewend om potentiële deelnemers te bewegen tot aankoop van obligaties brengt, zonder nadere toelichting die de Claimstichting niet heeft gegeven, niet met zich dat [B] pro se in strijd heeft gehandeld met wat volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Ook heeft de Claimstichting niet nader onderbouwd waarom het feit dat [B] in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Stichting Obligatiehouders de belangen van de obligatiehouders onvoldoende heeft behartigd met zich brengt dat [B] pro se onrechtmatig jegens de obligatiehouders heeft gehandeld. De gevorderde verklaring voor recht ter zake onrechtmatig handelen van [B] pro se acht de rechtbank daarom niet toewijsbaar.

De Claimstichting vordert voorts - in haar hoedanigheid van lasthebber van de bij haar aangesloten obligatiehouders - een verklaring voor recht dat [A] en [B] ten gevolge van voornoemd onrechtmatig handelen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de ten gevolge daarvan door de obligatiehouders geleden schade, alsmede een vergoeding van die schade. [A] en [B] betwisten dat zij (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor eventuele schade en menen dat de Claimstichting ook niet de bevoegdheid heeft om vorderingen tot vergoeding van schade in te stellen. Zoals hiervoor overwogen in rechtsoverweging 4.2. hebben [A] en [B] - verkort weergegeven - tot hun verweer aangevoerd dat de last op basis waarvan de Claimstichting de vorderingen tot vergoeding van schade heeft ingesteld, al privatief aan de Stichting Obligatiehouders was verstrekt. [A] en [B] verwijzen in dit verband naar het bepaalde in artikel 8.1 van de obligatievoorwaarden en artikel 8.4 van de trustakte en voeren verder aan dat de door de obligatiehouders aan de trustee verstrekte privatieve last ten doel heeft om de gelijkheid van de obligatiehouders in de vastgoedfondsen te waarborgen.

De Claimstichting betwist dat zij niet-ontvankelijk is in haar vorderingen en stelt daartoe - samengevat weergegeven - dat de door de obligatiehouders aan de Stichting Obligatiehouders gegeven last de Claimstichting pro se niet regardeert, omdat zij niet alleen de individuele belangen van de obligatiehouders behartigt, maar ook algemeen maatschappelijke belangen, zoals een recht op effectieve en efficiënte rechtsbescherming. Voorts stelt de Claimstichting dat [A] en [B] geen partij zijn bij de trustakte en obligatievoorwaarden en dat de last niet een actie uit hoofde van onrechtmatige daad omvat jegens [A] en [B] . De Claimstichting stelt verder dat de aan de Stichting Obligatiehouders gegeven last enkel de gezamenlijke belangen van de obligatiehouders omvat en niet de individuele belangen. Honorering van het standpunt van [A] en [B] zou volgens de Claimstichting met zich brengen dat een individuele obligatiehouder in feite het recht op vrije toegang tot de rechter wordt ontnomen, hetgeen zou leiden tot een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat. Voorts meent de Claimstichting dat artikel 8.1 van de obligatievoorwaarden en artikel 8.4 van de trustakte dienen te worden gekwalificeerd als algemene voorwaarden en dat de bedingen in voornoemde artikelen onredelijk bezwarend zijn, zodat de Claimstichting een beroep doet op vernietiging van die bedingen. In dit verband stelt de Claimstichting dat het overgrote deel van haar deelnemers de obligaties in Bouw State V heeft aangeschaft in de hoedanigheid van consument.

De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 7:423, lid 1, BW heeft betrekking op privatieve lastgeving en bepaalt dat indien is bedongen dat de lasthebber een aan de lastgever toekomend recht in eigen naam en met uitsluiting van de lastgever zal uitoefenen, deze de bevoegdheid mist tot deze uitoefening voor de duur van de overeenkomst, ook jegens derden. Uit het bepaalde in lid 1 volgt verder dat de privatieve lastgeving alleen aan derden kan worden tegengeworpen die haar kenden of behoorden te kennen. Blijkens de parlementaire geschiedenis (Memorie van Antwoord, Kamerstukken II, 1991-1992, 17 779, nr. 8, blz. 10) is de regeling van artikel 7:423, lid 1, BW weliswaar geschreven voor een organisatie als Buma/Stemra die de rechten van de aangesloten auteurs beheren, maar geldt de regeling naast auteursrechten ook voor vorderingsrechten, waaronder die uit onrechtmatige daad ter bescherming van prestaties die met absolute rechten als het auteursrecht, octrooien, kwekersrechten et cetera op één lijn kunnen worden gesteld, alsmede vorderingen tot schadevergoeding.

Gelet op het bepaalde in artikel 8.1 van de obligatievoorwaarden en artikel 8.4 van de trustakte (zie rechtsoverwegingen 2.7 en 2.8.), alsmede op het feit dat de obligatiehouders zich bekend en akkoord hebben verklaard met de inhoud van deze bepalingen (zie rechtsoverweging 2.9.), is de rechtbank van oordeel dat de obligatiehouders van Bouw State V een privatieve last in de zin van artikel 7:423, lid 1, BW aan de Stichting Obligatiehouders hebben verstrekt inhoudende dat alle rechten en belangen van de obligatiehouders (zonder hun tussenkomst) door de Stichting Obligatiehouders worden uitgeoefend, zowel tegenover Bouw State V als tegenover derden (anders dan de Stichting Obligatiehouders), met uitzondering van - kort gezegd - het uitbrengen van een stem in vergaderingen. Met inachtneming van hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 7.3. is overwogen betekent dit dat de obligatiehouders hun vorderingsrechten uit hoofde van onrechtmatige daad en een vergoeding voor de daaruit voortvloeiende schade slechts via de Stichting Obligatiehouders kunnen uitoefenen. Concrete feiten of omstandigheden waaruit volgt dat onder 'derden' in de zin artikel 8.1 van de obligatievoorwaarden en artikel 8.4 van de trustakte slechts bij de obligatieovereenkomst betrokken partijen kunnen worden verstaan (die hebben onderhandeld over de strekking van de bedingen) zijn gesteld noch gebleken, zodat de rechtbank de stelling van de Claimstichting dat [A] en [B] geen beroep kunnen doen op de onbevoegdheid van de Claimstichting als onvoldoende adequaat onderbouwd zal passeren. Uit de tekst van voornoemde bedingen kan evenmin worden afgeleid dat de last enkel de gezamenlijke belangen van de obligatiehouders omvat en niet de individuele. Blijkens de tekst hebben de obligatiehouders immers hun zelfstandige vorderingsrechten uit handen gegeven aan de Stichting Obligatiehouders, met als doel om eventuele geschilbeslechting te centreren. De stelling van de Claimstichting dat de last haar pro se niet regardeert omdat zij ook de maatschappelijke belangen van de obligatiehouders vertegenwoordigt, kan de Claimstichting evenmin baten. De Stichting Obligatiehouders heeft de opdracht alle belangen van de obligatiehouders te behartigen jegens het fonds of derden, met uitzondering van het uitbrengen van een stem in de vergadering.

Van een situatie waarin de privatieve last de facto met zich brengt dat de individuele obligatiehouders de toegang tot de rechter wordt ontzegd is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De toegang tot de rechter kan immers plaatsvinden via de Stichting Obligatiehouders. Hoewel uit de obligatievoorwaarden volgt dat er aan bepaalde voorwaarden moet zijn voldaan alvorens de Stichting Obligatiehouders een procedure zal entameren (zie artikel 10.1 zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.7.) en de rechtbank zich kan voorstellen dat deze voorwaarden onder bepaalde omstandigheden de toegang tot de rechter zouden kunnen beperken, is in de voorliggende procedure niet komen vast te staan dat die voorwaarden daadwerkelijk een zodanige belemmering opleveren, dat de obligatiehouders feitelijk het recht op een vrije toegang tot de rechter wordt ontnomen. De Claimstichting heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit dit kan worden afgeleid en niet gebleken is dat de obligatiehouders hebben geprobeerd om de thans via de Claimstichting ingestelde procedure via de Stichting Obligatiehouders bij de rechter aanhangig te maken. Naar het oordeel van de rechtbank is daarom niet komen vast te staan dat de privatieve last naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een onaanvaardbaar resultaat oplevert óf als een onredelijk bezwarend beding dient te worden aangemerkt. In dit verband merkt de rechtbank nog op dat het in de voorliggende zaak niet gaat om inperking van een bevoegdheid om bewijs te leveren, maar om het instellen van een rechtsvordering, welk recht door de privatieve last uitdrukkelijk uit handen is gegeven. Een vergelijking met de beschikkingen van de rechtbank Zutphen van 14 februari en 25 april 2013 zoals betoogd door de Claimstichting gaat daarom niet op. De door de Claimstichting ingeroepen vernietiging van artikel 8.1 van de obligatievoorwaarden en artikel 8.4 van de trustakte kan om die reden - nog daargelaten dat niet gebleken is dat alle deelnemers consumenten zijn - niet slagen.

Het voorgaande brengt met zich dat de Claimstichting niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de door haar - in haar hoedanigheid van lasthebber van de bij haar aangesloten obligatiehouders - ingestelde vorderingen tot vergoeding van de door de obligatiehouders geleden schade (zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.1. onder III).

De beoordeling van de door de Claimstichting - in haar hoedanigheid van lasthebber van de bij haar aangesloten obligatiehouders - gevorderde verklaring voor recht dat [A] en [B] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de obligatiehouders geleden schade, kan naar het oordeel van de rechtbank niet los worden gezien van de beoordeling van voornoemde vorderingen tot vergoeding van schade. Vanwege die samenhang met de vorderingen die slechts door de Stichting Obligatiehouders kunnen worden ingesteld, zal de Claimstichting ook niet-ontvankelijk worden verklaard in de gevorderde verklaring voor recht ter zake hoofdelijke aansprakelijkheid van [A] en [B] (zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.1. onder II).

Bij akte uitlating producties van 20 mei 2015 heeft de Claimstichting aangegeven dat drie van haar deelnemers zijn overleden, met als gevolg dat de privatieve lastgeving voor deze deelnemers op grond van artikel 7:422, lid 1 aanhef en onder a, BW is geëindigd. In dit verband stelt de Claimstichting voorts dat de schadevergoedingsvorderingen rechtsgeldig door de erfgenamen van de overledenen zijn aangemeld bij de Claimstichting. Volgens de Claimstichting brengt het voorgaande met zich dat het niet-ontvankelijkheidsvraagstuk ten aanzien van deze vorderingen niet geldt.

Anders dan de Claimstichting meent kan de door de Claimstichting getrokken conclusie ten aanzien van de ontvankelijkheid van een aantal van haar deelnemers, naar het oordeel van de rechtbank niet uit de door de Claimstichting overgelegde stukken worden afgeleid, in het bijzonder niet uit de overgelegde deelnameformulieren. Daarnaast heeft de Claimstichting haar stelling in het geheel niet onderbouwd, zodat de Claimstichting niet-ontvankelijk is in haar vorderingen tot vergoeding van schade.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen onder I. a. en b. (zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.1.) jegens [A] en [B] in hun hoedanigheid van middellijk bestuurder van Bouw State V respectievelijk bestuurder van de Stichting Obligatiehouders zullen worden toegewezen en dat de Claimstichting in de overige vorderingen niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

Het door [A] en [B] gevoerde verweer tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis, zal de rechtbank passeren omdat de toegewezen verklaringen voor recht naar hun aard niet voor executie vatbaar zijn. Voor zover het verweer van [A] en [B] ook ziet op de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de gevorderde veroordeling tot betaling van beslag- en proceskosten, is de rechtbank van oordeel - de belangen van partijen afwegende - dat de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad toewijsbaar is.

De door de Claimstichting gevorderde veroordeling van [A] en [B] tot betaling van de beslagkosten acht de rechtbank niet toewijsbaar. De Claimstichting is niet-ontvankelijk in haar vorderingen tot vergoeding van schade, zodat de beslagkosten voor rekening van de Claimstichting dienen te komen.

[A] en [B] zullen als de grotendeels in het ongelijk te stellen partijen in de proceskosten worden veroordeeld. Gelet op het feit dat slechts de zogenoemde onbepaalde vorderingen zullen worden toegewezen, zal voor wat betreft de hoogte van het toe te kennen salaris advocaat worden aangeknoopt bij het tarief behorend bij onbepaalde vorderingen. De kosten aan de zijde van de Claimstichting worden tot op heden vastgesteld op:

- dagvaarding € 156,68

- griffierecht 3.715,00

- salaris advocaat 1.582,00 (3,5 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 5.453,68.

De rechtbank

verklaart voor recht dat [A] in zijn hoedanigheid van middellijk bestuurder van Bouw State V B.V. jegens de Obligatiehouders in Bouw State V B.V. onrechtmatig heeft gehandeld;

verklaart voor recht dat [B] in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Stichting Obligatiehouders Bouw State V B.V. jegens de Obligatiehouders in Bouw State V B.V. onrechtmatig heeft gehandeld;

verklaart de Claimstichting niet-ontvankelijk in haar vordering dat de rechtbank voor recht verklaart dat [A] en [B] ten gevolge van voornoemd onrechtmatig handelen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de ten gevolge daarvan door de Obligatiehouders in Bouw State V B.V. geleden schade;

verklaart de Claimstichting niet-ontvankelijk in haar vorderingen tot vergoeding van schade;

veroordeelt [A] en [B] in de proceskosten, aan de zijde van de Claimstichting tot op heden vastgesteld op € 5.453,68;

verklaart dit vonnis wat betreft de onder 8.5. genoemde beslissing uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Biesma, mr. S.B. van Baalen en mr. E.Th.M. Zwart-Sneek en in tegenwoordigheid van mr. A. Hut, griffier, in het openbaar uitgesproken op

23 december 2015.1.