4.5.1 Algemeen

In het arrest Boendermaker/Schopman heeft de Hoge Raad voor de actio Pauliana buiten faillissement aangegeven hoe moet worden vastgesteld of van benadeling van schuldeisers sprake is.1 Daarbij heeft hij tevens een oordeel gegeven over het moment waarop de benadeling zich op zijn laatst moet hebben gemanifesteerd, wil een succesvol beroep op de actio Pauliana mogelijk zijn. De Hoge Raad overweegt:

De regel dat de aangevochten rechtshandeling niet onmiddellijk tot benadeling hoeft te leiden, maar 'middellijke benadeling' voldoende is, is door de Hoge Raad bevestigd in het arrest Ravast/Ontvanger.2 Daarnaast voegt hij in dit arrest aan de reeds in Boendermaker/Schopman gegeven regel toe:

Aangenomen wordt dat beslissend is het moment waarop in hoogste feitelijke instantie over het beroep op de actio Pauliana wordt geoordeeld.3 Hieronder valt mijns inziens ook het geval waarin de Hoge Raad de zaak na vernietiging zelf afdoet. Hij treedt dan immers op als in hoogste ressort over de feiten oordelende rechter.4

De toegevoegde waarde van het arrest Ravast/Ontvanger is dat in de casus die aan dit arrest ten grondslag ligt door de Ontvanger eerst buiten rechte een beroep op de actio Pauliana was gedaan en hij de rechter vervolgens om een verklaring voor recht — een declaratoir vonnis — had gevraagd.5 Uit de aard van een dergelijk verzoek vloeit voort dat de rechter zich in beginsel slechts uitspreekt over de vraag of op het moment waarop de curator zijn buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging heeft uitgebracht aan alle voor vernietiging geldende vereisten — waaronder dat van benadeling van schuldeisers — was voldaan; de rechter wordt slechts gevraagd om een reeds bestaande rechtstoestand vast te stellen. Uit het arrest Ravast/Ontvanger vloeit echter voort dat ook in het geval waarin om een verklaring voor recht wordt gevraagd de benadeling zich pas hoeft te hebben gemanifesteerd op het moment dat de hoogste feitenrechter zich over het beroep op de actio Pauliana uitspreekt (en de benadeling dus niet al hoeft te zijn ingetreden op het moment dat buiten rechte een beroep op de actio Pauliana is gedaan).6 Voor wat betreft het moment waarop de benadeling van schuldeisers op zijn laatst dient vast te staan is dus niet relevant of de bestreden rechtshandeling in of buiten rechte wordt aangevochten.7

Wat voor de actio Pauliana buiten faillissement geldt op grond van het arrest Ravast/Ontvanger, geldt voor de faillissementspauliana op grond van het arrest Diepstraten q.q./Gilhuis.8 In dit arrest bevestigt de Hoge Raad met een verwijzing naar Ravast/Ontvanger het leerstuk van de 'middellijke benadeling' voor de faillissementspauliana. Daarnaast geeft hij aan hoe de benadeling in een concreet geval moet worden vastgesteld:

In de sindsdien verschenen lagere rechtspraak vindt men deze door de Hoge Raad gegeven benadelingstoets herhaaldelijk terug.10 Een zwakte van deze toets is dat geen rekening wordt gehouden met het feit dat de meeste goederen na verloop van tijd in waarde afnemen. Hierdoor zal bijvoorbeeld de aankoop van een auto voor een marktconforme prijs in de regel steeds tot benadeling leiden. Verhaal op de financiële middelen waaruit de auto is betaald, zou de schuldeisers tenslotte meer hebben opgeleverd. Van dergelijke waardeverminderingen zullen veelal zowel de schuldenaar als de verkoper wetenschap hebben. Betekent dit dat voor wetenschap van benadeling (en daarmee een geslaagd beroep op art. 42 Fw) nog slechts vereist is dat partijen wisten van de (aanstaande) materiële insolventie van de schuldenaar? Dit lijkt mij niet het geval. Leveranciers zouden zich mogelijk terughoudend gaan opstellen ten aanzien van ondernemingen in financiële moeilijkheden. Bovendien kan van de verkoper van de auto in het bovengenoemde voorbeeld niet worden gezegd dat hij zich onoorbaar jegens de schuldeisers heeft gedragen, zelfs niet indien hij wist van de financiële moeilijkheden van de schuldenaar. De 'klinische' benadelingstoets uit het arrest Diepstraten q.q./Gilhuis heeft derhalve tot gevolg dat het vereiste van wetenschap van benadeling onder druk komt te staan.

Het is niet altijd eenvoudig om te bepalen wat de hypothetische situatie is waarin de schuldeisers zich zouden hebben bevonden, indien de aangevochten rechtshandeling niet zou zijn verricht. Men kan immers slechts gissen naar wat zou zijn gebeurd wanneer de bestreden rechtshandeling niet zou hebben plaatsgevonden. Veelal zal dit neerkomen op het geven van een waarschijnlijkheidsoordeel over - wat kan worden genoemd - 'als ... dan'-situaties.11 Stel bijvoorbeeld dat een schuldeiser van de schuldenaar afstand doet van zijn pandrecht op een aan de schuldenaar toebehorend goed en de schuldenaar vervolgens overgaat tot betaling van zijn schuld aan deze schuldeiser. Als de schuldenaar nadien failliet gaat zal zijn curator zich mogelijk op het standpunt stellen dat deze betaling tot benadeling van schuldeisers heeft geleid. De aangesproken schuldeiser had - na afstand van zijn pandrecht - slechts een concurrente vordering en door betaling daarvan is de tussen schuldeisers bestaande rangorde doorbroken, zo zal de curator kunnen betogen. De aangesproken schuldeiser zal zich in dat geval waarschijnlijk verweren met het argument dat hij slechts afstand van zijn pandrecht heeft gedaan, omdat zijn vordering zou worden voldaan. Met andere woorden: als de aangevochten rechtshandeling niet zou hebben plaatsgevonden, dan zou hij zijn pandrecht niet hebben prijsgegeven en door uitoefening van het pandrecht zijn vordering evenzeer voldaan hebben gekregen. De in het arrest Diepstraten q.q./ Gilhuis gegeven toets valt in die benadering voor de overige schuldeisers van de schuldenaar 'neutraal' uit.

Faber heeft verdedigd dat aan een dergelijk 'als...dan'-argument geen relevantie zou moeten toekomen. Volgens hem dient bij het bepalen van de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd 'geen rekening te worden gehouden met omstandigheden en gebeurtenissen die zich hadden kunnen voordoen, maar zich feitelijk niet hebben voorgedaan'.12 Hij vindt hierbij onder meer steun in het arrest ING/Gunning q.q.13 Toch zijn er in de rechtspraak ook gevallen aan te wijzen waarin een door de aangesproken partij opgevoerd 'als... dan'-argument wel door de rechter is aanvaard.14 Dit verbaast mijns inziens niet. Het is immers inherent aan het vaststellen van een hypothetische situatie dat men rekening houdt met omstandigheden die zich feitelijk niet hebben voorgedaan (maar waarvan het wel waarschijnlijk is dat deze zich zouden hebben voorgedaan). In het gegeven voorbeeld kan overigens ook langs een andere weg tot het oordeel worden gekomen dat van benadeling van schuldeisers geen sprake is. In plaats van de afstand van het pandrecht en de betaling aan de desbetreffende schuldeiser als afzonderlijke rechtshandelingen te bezien, kan men beide tezamen als een 'samenstel van rechtshandelingen' beschouwen.15 Dit samenstel van rechtshandelingen leidt als zodanig niet tot benadeling. De voor schuldeisers nadelige gevolgen van de betaling worden gecompenseerd door de voor hen gunstige gevolgen van de afstand van het pandrecht.