HR, 02-02-2021, nr. 19/02780

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 25 augustus 2020

VORDERING TOT CASSATIE

IN

HET BELANG DER WET

B.F. Keulen

In de zaak

[betrokkene],

geboren op [geboortedatum] 1941,

hierna: de betrokkene.

1. Deze vordering tot cassatie in het belang der wet betreft een beschikking van het Gerechtshof Den Haag van 27 juni 2018 in een procedure uit hoofde van het toenmalige art. 577b Sv (vgl. het huidige art. 6:6:26 Sv).1.Het hof heeft een eerder aan de veroordeelde opgelegde betalingsverplichting bij die beschikking verminderd ‘tot het bedrag dat de veroordeelde op 30 juni 2018 feitelijk zal hebben voldaan, met dien verstande dat per 1 juli 2018 een betalingsverplichting van € 0 resteert’.

2. Tegen de beschikking staat ingevolge art. 445 Sv geen gewoon beroep in cassatie open. Cassatie in het belang der wet is wel mogelijk (art. 78 RO in verband met art. 456 Sv).

3. In deze zaak spelen twee vragen die de verhouding tussen een vordering van de Staat voortvloeiend uit een boete of ontnemingsmaatregel en het faillissement van de verdachte of veroordeelde betreffen. De eerste vraag is of een gehomologeerd akkoord in dat faillissement gevolgen heeft voor de tenuitvoerlegging van een opgelegde of op te leggen boete of ontnemingsmaatregel. De tweede vraag is vanaf welk moment de officier van justitie als schuldeiser namens de Staat kan opkomen in het faillissement in verband met een verwachte boete of ontnemingsmaatregel.2.Voorafgaand aan de bespreking van de zaak en deze vragen ga ik kort in op (1) onderdelen van de wetgeving betreffende de ontnemingsmaatregel en de parlementaire behandeling daarvan, alsmede rechtspraak van de strafkamer van Uw Raad, (2) elementen uit Aanwijzingen van het openbaar ministerie, (3) wetgeving en rechtspraak betreffende het gehomologeerd akkoord in faillissement.

4. Bij de verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in de jaren ’90 van de vorige eeuw is een nieuw art. 94d Sv ingevoerd.3.Dat artikel luidde als volgt:

‘1. Tot bewaring van het recht tot verhaal kan de officier van justitie namens de staat de bevoegdheden uitoefenen, welke in het Burgerlijk Wetboek zijn toegekend aan een schuldeiser die in zijn verhaalsmogelijkheden is benadeeld als gevolg van een onverplicht door de schuldenaar verrichte rechtshandeling.

2. Voor de toepassing van de artikelen 46 en 47, Boek 3, van het Burgerlijk Wetboek geldt het in die artikelen bedoelde vermoeden van wetenschap voor rechtshandelingen welke door de verdachte of veroordeelde zijn verricht binnen één jaar vóór het tijdstip waarop de vervolging tegen hem is aangevangen.

3. De officier van justitie heeft voorts tot bewaring van het recht tot verhaal de bevoegdheid namens de staat als schuldeiser in het faillissement van de verdachte of veroordeelde op te komen. Zolang het bedrag van de boete of van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel nog niet vaststaat wordt hij geacht voor een voorwaardelijke vordering op te komen.

4. De officier van justitie behoudt de in de eerste twee leden bedoelde bevoegdheden ondanks faillissement, voor zover de voorwerpen waarop de onverplichte rechtshandelingen betrekking hebben, niet door de curator op grond van de artikelen 42 tot en met 51 van de Faillissementswet worden opgevorderd.’

5. Alleen in het eerste lid zijn nadien twee wijzigingen aangebracht.4.Na ‘Burgerlijk Wetboek’ is ingevoegd: ‘en in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering’. En aan het slot van het eerste lid is een zin toegevoegd, luidend: ‘Artikel 94c, onder c en e, is van overeenkomstige toepassing’.

6. Voor het vervolg zijn vooral het derde en vierde lid van belang. De memorie van toelichting bevat inzake deze beide leden van art. 94d Sv de volgende passage:

‘Ten slotte behoeft hier het voorgestelde artikel 94d nog nadere toelichting. Kort gezegd houdt dit artikel in dat de officier van justitie, ten behoeve van het verhaal bedoeld in art. 94a, namens de staat de actio Pauliana kan instellen of, in geval van faillissement van degene die naar zijn verwachting een geldboete of maatregel ex art. 36e Sr riskeert, een vordering bij de faillissementscurator kan indienen, waarbij deze laatste van zijn in de Faillissementswet gegeven bevoegdheid tot het instellen van de actio Pauliana gebruik kan maken.

(…)

Faillissement Het voorgestelde derde en vierde lid van art. 94d hebben betrekking op situaties waarin de verdachte (of veroordeelde, als tegen hem nog een strafrechtelijk financieel onderzoek loopt) failliet is verklaard. Ingevolge artikel 1, lid 2, Faillissementswet beschikt het openbaar ministerie reeds over de bevoegdheid om in het algemeen belang iemands faillietverklaring in te roepen. Die bevoegdheid past zeer wel in het totaalpakket aan bevoegdheden, dat ook in civilibus aan schuldeisers jegens de schuldenaar toekomt, te weten het leggen van conservatoir beslag, de instelling van de actio Pauliana en het inroepen van het faillissement. Wordt de betrokkene op vordering van het openbaar ministerie failliet verklaard dan heeft dat wel tot gevolg dat krachtens het Wetboek van Strafvordering gelegde beslagen, zoals alle beslagen, vervallen (vgl. art. 33 Fw). Dat geldt overigens ook voor krachtens Strafvordering gelegde conservatoire beslagen, indien het door toedoen van anderen tot een faillietverklaring komt. Wanneer evenwel een verdachte, te wiens aanzien de oplegging van een hoge geldboete of van de maatregel van art. 36e Sr te verwachten is of in eerste aanleg reeds heeft plaatsgevonden, failliet is verklaard, wordt het openbaar ministerie de bevoegdheid gegeven namens de staat als schuldeiser in het faillissement op te komen, met de mogelijkheid dat de faillissementspauliana door de curator in het faillissement op grond van de artikelen 43 of 45 Fw wordt ingesteld. Het openbaar ministerie zal daarbij wel, net als in geval van conservatoir beslag, een (maximum)bedrag van de vordering moeten aangeven waarin het als vertegenwoordiger van staat als schuldeiser opkomt. Daarom is bepaald dat in zo'n geval de officier van justitie geacht wordt voor een voorwaardelijke vordering op te komen. Indien, voordat het tot de oplegging van een geldboete of een maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is gekomen, de curator tot verificatie en afwikkeling van het faillissement wil overgaan, kan hij op grond van artikel 133 Fw zelf tot een schatting komen van het bedrag waarop de vordering van de staat ware te bepalen. Geeft hij geen toepassing aan die bevoegdheid, dan zal hij de vordering van de staat niet voor erkenning in aanmerking brengen. In zo'n geval zal de staat naderhand, wanneer het bedrag van de boete of van het te ontnemen voordeel definitief door de rechter is vastgesteld, op andere wijze zijn vordering te gelde moeten zien te maken.

(…)

Waar complicaties in verband met het faillissementsrecht kunnen spelen is onderkend en aanvaard, dat dit ertoe kan leiden dat de staat, zolang zijn vordering niet is bepaald in de vorm van een rechterlijke uitspraak, deze door de curator als niet verifieerbaar terzijde gelaten zal kunnen zien.’5.

7. Over de taak van het openbaar ministerie bij de tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel wordt in de memorie van antwoord opgemerkt:

‘Het is juist dat het openbaar ministerie in het voorstel de mogelijkheid krijgt de actio Pauliana in te stellen (vgl. voorgesteld art. 94d Sv); deze bepaling plaatst het openbaar ministerie echter bepaald niet zonder meer in de positie van een civiele schuldeiser, althans niet meer dan passend is bij de taak die het ook thans vervult. Ingevolge het geldende art. 553 Sv is het openbaar ministerie belast met de executie van rechterlijke beslissingen, onder meer soms omvattende het verhaal op goederen van de veroordeelde (vgl. art. 575 Sv). Gegeven deze taak ligt het zeer voor de hand het openbaar ministerie ook de mogelijkheid te bieden voorafgaande aan de executie de nodige stappen te zetten om effectuering van de opgelegde sancties te kunnen waarborgen. Dit deel van de functie heeft naar de mening van de ondergetekende een overwegend strafrechtelijk karakter.’6.

8. Uw Raad heeft op enkele punten de verhouding tussen (conservatoir beslag ten behoeve van) de ontnemingsmaatregel en het faillissement van de veroordeelde verhelderd. In HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4095, NJ 2013/322 m.nt. Van Mierlo had de curator een verzoek gedaan tot opheffing van het beslag op voorwerpen die eigendom van de gefailleerde waren. Uw Raad overwoog:

‘3.5. De middelen stellen de vraag aan de orde of gelet op art. 33 Fw een faillissement eraan in de weg staat dat op de voet van art. 94 Sv strafvorderlijk beslag wordt gelegd. De Hoge Raad beantwoordt die vraag ontkennend.Het stelsel van de Faillissementswet brengt mee dat het faillissement, als algemeen beslag, in de plaats treedt van de maatregelen van executie die tevoren de schuldeisers afzonderlijk konden nemen. Dit komt onder meer tot uitdrukking in art. 33 Fw, volgens hetwelk het vonnis van faillietverklaring ten gevolge heeft dat alle gerechtelijke tenuitvoerlegging een einde neemt en gelegde beslagen vervallen (vgl. HR 8 november 1963, NJ 1964, 144).

3.6. Gelet op het voorgaande en de hiervoor onder 3.4 weergegeven wetsgeschiedenis, in samenhang bezien met art. 94d, derde lid, Sv, moet worden aangenomen dat in geval van faillissement van de beslagene wel een op de voet van art. 94a Sv gelegd conservatoir beslag vervalt, maar niet een op de voet van art. 94 Sv gelegd beslag. Een op de voet van art. 94 Sv gelegd beslag dient immers de waarheidsvinding in strafzaken dan wel de veiligstelling van voorwerpen waarvan de verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer door de strafrechter kan worden bevolen, en houdt derhalve geen verband met de positie van de overheid als schuldeiser.’7.

9. In HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:125, NJ 2014/226 m.nt. Klip had het Gerechtshof te Leeuwarden de veroordeelde op 18 juli 2011 een ontnemingsmaatregel opgelegd. Het eerste middel klaagde dat het hof ten onrechte het onderzoek ter terechtzitting niet had geschorst teneinde de advocaat-generaal in de gelegenheid te stellen zijn vordering in te dienen bij de curator ter verificatie. Art. 29 Fw zou, zo is in hoger beroep betoogd, aan het instellen van een ontnemingsvordering tegen de gefailleerde in de weg staan. Art. 29 Fw luidt als volgt:

‘Voorzover tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvorderingen voldoening ener verbintenis uit de boedel ten doel hebben, wordt het geding na de faillietverklaring geschorst, om alleen dan voortgezet te worden, indien de verificatie der vordering betwist wordt. In dit geval wordt hij, die de betwisting doet, in de plaats van de gefailleerde, partij in het geding.’

10. Uw Raad oordeelde, in lijn met de conclusie van A-G Knigge, (waarover verderop meer) dat het middel tevergeefs was voorgesteld en overwoog daartoe:

‘2.4. Een vordering als bedoeld in art. 36e Sr is een vordering van de officier van justitie die ertoe strekt dat de rechter aan de betrokkene een betalingsverplichting oplegt ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Zo een vordering is niet een rechtsvordering als bedoeld in art. 29 Faillissementswet.’

11. Art. 94d Sv is sinds de invoering in de jaren ’90 van de vorige eeuw – zo bleek – niet wezenlijk veranderd. De regeling van de ontnemingsmaatregel is wel op enkele punten gewijzigd. Een wijziging die in dit kader van belang is betreft de regeling van de vrijheidsbeneming die mogelijk is indien niet aan de betalingsverplichting wordt voldaan. Aanvankelijk bepaalde art. 24d Sr dat de rechter bij de uitspraak waarbij een natuurlijk persoon de verplichting werd opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, voor het geval dat noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgde, diende te bevelen dat vervangende hechtenis werd toegepast, ‘met dien verstande dat vervangende hechtenis op grond van dit artikel op te leggen op ten hoogste zes jaren kan worden bepaald’. Deze regeling is in 2003 vervangen door art. 577c (oud) Sv.8.Ingevolge art. 577c (oud) Sv kon de rechter op vordering van de officier van justitie verlof tot de tenuitvoerlegging van lijfsdwang van ten hoogste drie jaar verlenen indien ‘de veroordeelde niet aan het vonnis of arrest waarbij de verplichting is opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel voldoet en volledig verhaal op grond van de artikelen 574 tot en met 576 op diens vermogen niet mogelijk is gebleken’. Het laatste lid van art. 36e Sr bepaalde dat deze lijfsdwang gold als maatregel.

12. Deze wijziging is in de memorie van toelichting bij het betreffende wetsvoorstel uitgebreid toegelicht. De volgende passages zijn in het bijzonder van belang:9.

'4. De wijziging van vervangende hechtenis in lijfsdwang

(...)

4.3 Voorstel

a. Voorstel dat voor consultatie is toegezonden.Is eenmaal bij onherroepelijke einduitspraak de verplichting tot betaling van een geldsom opgelegd door de strafrechter, dan is daarmee de fase van berechting afgesloten en kan een begin worden gemaakt met de tenuitvoerlegging. Doel van die tenuitvoerlegging is de opgelegde betalingsverplichting te executeren. Daarbij wordt zo veel mogelijk beslag aangewend als middel tot verhaal. Gebleken is dat dit in ontnemingszaken een effectief middel is. Daarnaast dient echter – zeker bij het type schuldenaren waarom het bij de ontnemingsmaatregel veelal gaat – de mogelijkheid te bestaan van vrijheidsbeneming als aanvullend pressiemiddel. Gelet op de bezwaren die zoals gezegd aan de thans bestaande mogelijkheid van vervangende hechtenis kleven, heb ik overwogen hiervoor aan te knopen bij het privaatrechtelijke middel van de lijfsdwang, zoals geregeld in de vijfde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Deze lijfsdwang kan door de president van de rechtbank worden opgelegd in het geval achteraf, bij de executie van het vonnis, blijkt dat de veroordeelde onwillig is te betalen. In civiele zaken kan deze lijfsdwang maximaal één jaar duren. In het eerder ontwerp van dit wetsvoorstel heb ik voorgesteld deze duur op maximaal drie jaren te stellen. Dit voorstel is in de consultatieronde verdeeld ontvangen. Het OM is het geheel eens met het schrappen van de regel dat de betalingsverplichting na de uitgezeten vrijheidsbeneming vervalt; in het stelsel van de lijfsdwang blijft die verplichting bestaan. Het OM is echter een voorstander van het verlengen van maximaal drie jaar lijfsdwang tot maximaal zes jaar lijfsdwang. Een vrijheidsbeneming van drie jaar is volgens het OM voor de doelgroep een onvoldoende pressiemiddel. Ook de NVvR is van oordeel dat van de voorgestelde lijfsdwang onvoldoende dreiging uitgaat. Bovendien is de NVvR van mening dat het voorstel tot meer werk voor de rechter kan leiden, omdat een extra procedure noodzakelijk wordt waarin de civiele rechter zich in het dossier zal moeten inlezen. Ze betwijfelt, gelet op de civiele praktijk en de bestaande zeer beperkte toepassing, of de rechter bereid zal zijn lijfsdwang op te leggen. De Nederlandse Orde van Advocaten kan zich blijkens haar advies vinden in de vervanging van de vervangende hechtenis door de lijfsdwang. Zij meent echter dat er geen rechtvaardiging is voor afwijking van de in civilibus geldende maximumduur van één jaar. Wel oppert de NOvA de mogelijkheid om niet de civiele rechter, maar de strafrechter (i.c. de raadkamer) te belasten met de toepassing van lijfsdwang. Opdracht van deze taak aan hetzelfde gerecht dat de ontnemingsmaatregel heeft opgelegd, kan zowel de doelmatigheid als zorgvuldigheid ten goede komen. Dit voorstel wordt ook gedaan door het openbaar ministerie in zijn advies.

b. Voorstel toegezonden voor advies aan de Raad van StateOp grond van de toegezonden adviezen ben ik aanvankelijk tot de conclusie gekomen dat de introductie van de privaatrechtelijke lijfsdwang in de ontnemingsprocedure bij nader inzien minder wenselijk was. Dat leidde tot handhaving van de vervangende hechtenis. (…)

c. Voorstel naar aanleiding van advies van de Raad van State De Raad van State gaf in zijn advies uitdrukkelijk in overweging om terug te keren naar het aanvankelijke voorstel: de lijfsdwang. Hij voegde daaraan toe dat het wenselijk leek uit te gaan van een eigensoortig, strafvorderlijk dwangmiddel zonder dat daarbij directe aansluiting werd gezocht bij de civielrechtelijke lijfsdwang. In dit licht heb ik de voorstellen terzake andermaal overwogen. Het resultaat is dat ik alsnog mogelijkheden zie voor de introductie van lijfsdwang in het Wetboek van Strafvordering als alternatief voor de vervangende hechtenis. (…) De suggestie van de Raad van State tot incorporatie van het middel in het wetboek gaf tevens de gelegenheid om in navolging van de suggestie van het OM en de NOvA niet meer de civiele rechter te belasten met de beslissing over de toelaatbaarheid van lijfsdwang, maar deze op te dragen aan de strafrechter: de raadkamer bij de rechtbank of het gerechtshof. Dit komt ook tegemoet aan de door de NVvR geuite bezwaren tegen verzwaring van de werklast van de civiele rechter en de terughoudende toepassing in het civiele recht. In het aanvankelijke voorstel werden de desbetreffende bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing verklaard. (…) In de nieuwe bepaling van artikel 577c stel ik voor dat de officier van justitie de tenuitvoerlegging van lijfsdwang kan vorderen. Dat is aan de orde indien hij heeft geconstateerd dat aan de ontnemingsmaatregel niet of niet volledig is voldaan en vervolgens pogingen heeft gedaan de vordering te verhalen op het vermogen van de veroordeelde, maar daarin niet (volledig) is geslaagd. Tevens dient vast te staan dat er geen sprake is van betalingsonmacht. Een soortgelijke bepaling is opgenomen in het voorstel van wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg (kamerstukken II, 1999/ 2000, 26 855, nr. 2 en 3), ingediend bij koninklijke boodschap van 25 oktober 1999. (…) In artikel 577c Sv is een procedure opgenomen voor de oproeping, de behandeling en de beslissing van de vordering tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang. Ook de beëindiging van de lijfsdwang is nu in dit wetboek beschreven. Belangrijkste verschil tussen de voorgestelde en de huidige regeling is dat het automatisme van de oplegging van de vervangende hechtenis vooraf wordt verlaten en dat pas achteraf bij het uitblijven van voldoening van het opgelegde geldbedrag door de rechter tot lijfsdwang wordt besloten. Daarbij moet het maatwerk kunnen worden geleverd, dat op dat moment past bij een dergelijk ingrijpend middel. De rechter zal anders dan nu het geval is pas dan over de toepassing van de vrijheidsbeneming als dwangmiddel beslissen wanneer het er werkelijk op aankomt, namelijk in de fase van de tenuitvoerlegging. (…)Indien de veroordeelde ondanks de lijfsdwang niet aan de veroordeling voldoet, komt door het ondergaan van de lijfsdwang de hem opgelegde betalingsverplichting niet te vervallen (artikel 577c, zesde lid). Ook in de huidige en komende regeling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is dat het uitgangspunt. Er is derhalve niet meer sprake van vervangende vrijheidsbeneming. (…)

De termijn waarbinnen de vordering tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang ten behoeve van de ontnemingsmaatregel kan worden gedaan moet gerelateerd worden aan de executieverjaring die is geregeld in artikel 76 van het Wetboek van Strafrecht. Deze is weer gebaseerd op de vervolgingsverjaring in artikel 70 Sr die verwijst naar de maximale straf die voor een bepaald delict is bedreigd. Naarmate derhalve voor een ernstiger feit veroordeling heeft plaatsgevonden, geldt een langere verjaringstermijn. Zolang het recht tot tenuitvoerlegging niet is verjaard en aan de betalingsverplichting niet geheel is voldaan, kan de lijfsdwang worden gevorderd. (…)

Zodra het vonnis waarbij de schuldenaar failliet wordt verklaard in kracht van gewijsde is gegaan, eindigt de lijfsdwang van rechtswege (artikel 33, derde lid, van de Faillissementswet). De gegijzelde zou door zijn eigen faillissement uit te lokken kunnen bewerkstelligen dat hij wordt ontslagen uit de lijfsdwang. Aan malafide praktijken zal echter een halt kunnen worden toegeroepen door met toepassing van artikel 87 van de Faillissementswet de gefailleerde in verzekerde bewaring te doen stellen.’

13. Inmiddels is art. 577c (oud) Sv opgegaan in de nieuwe regeling van de gijzeling.10.Die regeling is deels neergelegd in art. 6:4:20 Sv. Bepaald is dat gijzeling niet wordt toegepast ‘indien de veroordeelde aannemelijk maakt dat hij buiten staat is te voldoen aan de verplichting tot betaling’, dat de gijzeling ‘eindigt indien de veroordeelde alsnog het verschuldigde bedrag volledig voldoet’ en dat de toepassing van gijzeling ‘de verschuldigdheid’ niet opheft (derde, vierde en vijfde lid). Ingevolge art. 6:6:25, eerste lid, aanhef en onder b, Sv kan het openbaar ministerie, indien volledig verhaal bij een ontnemingsmaatregel niet mogelijk blijkt, een vordering bij de rechter instellen ‘om te worden gemachtigd het dwangmiddel gijzeling jegens de veroordeelde toe te passen’. De rechter bepaalt daarbij de duur, en die is in dit geval ‘ten hoogste hetgeen door de rechter is bepaald bij het opleggen van de maatregel’ (vierde lid). Uit het nieuwe elfde lid van art. 36e Sr volgt dat de maximale duur ten hoogste drie jaar kan bedragen. Al met al is daarmee materieel niet veel gewijzigd, ten opzichte van art. 577c (oud) Sv.11.

14. In twee latere uitspraken heeft Uw Raad voorts opmerkingen gemaakt die raken aan de vragen die in deze vordering aan de orde zijn. In HR 11 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2298, NJ 2017/41 m.nt. Kooijmans had de betrokkene beroep in cassatie ingesteld tegen een beschikking op een bezwaarschrift als bedoeld in art. 575, derde lid, Sv. Uw Raad verklaarde dat beroep niet-ontvankelijk en overwoog daarbij ten overvloede:

‘2.4. Opmerking verdient dat ingevolge art. 577b, tweede lid, Sv de rechter die de ontnemingsmaatregel heeft opgelegd, op schriftelijk en gemotiveerd verzoek van de betrokkene het door hem vastgestelde ontnemingsbedrag kan kwijtschelden of verminderen dan wel ten aanzien van het reeds betaalde of verhaalde bedrag kan bevelen dat dat geheel of gedeeltelijk zal worden teruggegeven of uitgekeerd (vgl. HR 19 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1255). In die procedure kan worden beslist op een stelling zoals in de schriftuur ingenomen dat de verplichting tot betaling, ook al was deze ten tijde van de faillietverklaring nog niet onherroepelijk opgelegd, als bestaande (voorwaardelijke) vordering in een faillissement, en daarmede onder de werking van een gehomologeerd akkoord, valt (art. 157 Faillissementswet).’

15. In HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:970, NJ 2017/471 m.nt. Keulen besliste Uw Raad op een vordering tot cassatie in het belang der wet ingediend door A-G Hofstee. Deze vordering had betrekking op de toepassing van art. 577b (oud) Sv. Uw Raad verwees daarbij naar voornoemde beschikking als een geval ‘waarbij is gewezen op de mogelijkheid dat de rechter het in de ontnemingsuitspraak vastgestelde te betalen bedrag op grond van art. 577b Sv kan verminderen of kwijtschelden’ (rov. 5.1.4).

16. Ten tijde van het faillissement in de onderhavige zaak golden achtereenvolgens drie versies van de Aanwijzing ontneming. De Aanwijzing ontneming die op 1 november 2002 in werking trad (2002A011), bevatte in par. 1.5 voorschriften voor het geval van een faillissement van de betrokkene.12.Deze luidden als volgt:

1.5.1. Instellen ontnemingsvordering tijdens faillissementIndien betrokkene in staat van faillissement is verklaard voordat de ontnemingsvordering ex artikel 511b Sv is uitgebracht, dient de ontnemingsvordering te worden ingesteld, tenzij er een redelijk vermoeden bestaat dat het faillissement niet binnen afzienbare tijd zal worden opgeheven en/of betrokkene in redelijkheid in de toekomst geen draagkracht zal hebben. Dit betekent dat een op te leggen ontnemingsmaatregel niet meedeelt in de afwikkeling van het faillissement. Deze maatregel kan feitelijk eerst na de opheffing van dat faillissement ten uitvoer worden gelegd.

1.5.2. Faillissement na instellen ontnemingsvorderingIndien betrokkene in staat van faillissement is verklaard nadat de ontnemingsvordering ex artikel 511b Sv is uitgebracht, doch voordat de ontnemingsvordering tot een opgelegde ontnemingsmaatregel heeft geleid, dient de ontnemingsvordering alleen ingetrokken te worden c.q. tot afwijzing van die vordering te worden gerequireerd, als er een redelijk vermoeden bestaat dat het faillissement niet binnen afzienbare tijd zal worden opgeheven en/of betrokkene in redelijkheid in de toekomst geen draagkracht zal hebben. Een vervolgens opgelegde ontnemingsmaatregel kan niet in het faillissement worden ingebracht door indiening bij de curator. De ontnemingsmaatregel volgt dus niet de afwikkeling van dat faillissement.

1.5.3. Faillissement na oplegging ontnemingsmaatregel (hoger beroep)Indien er hoger beroep tegen het ontnemingsvonnis wordt ingesteld terwijl de betrokkene na het uitspreken van het bestreden ontnemingsvonnis in staat van faillissement is verklaard, dient de advocaat-generaal het gerechtshof erop te wijzen dat:• het integraal vernietigen van het bestreden vonnis leidt tot het niet participeren van de ontneming in het faillissement;• het bekrachtigen c.q. partieel wijzigen van het bestreden ontnemingsvonnis wel leidt tot het participeren van de ontneming in het faillissement.’

17. De Aanwijzing ontneming die op 1 maart 2005 in werking trad (2005A002)13.en de Aanwijzing ontneming (2009A003)14.die op 1 maart 2009 in werking trad, bevatten de volgende – ten opzichte van de Aanwijzing uit 2002 aangepaste – voorschriften:

‘3.5 Faillissement

Ingevolge artikel 94d lid 3 Sv kan de officier van justitie namens de Staat in het faillissement van de betrokkene al dan niet voorwaardelijk opkomen. Het Openbaar Ministerie kan ook zelf om redenen van openbaar belang het faillissement aanvragen (artikel 1 Fw).

De officier van justitie kan de door de rechter opgelegde ontnemingsmaatregel alleen als vordering in het faillissement indienen als de rechter deze ontnemingsmaatregel vóór de datum van het faillissement had opgelegd. Is het faillissement eerder uitgesproken dan de rechter de ontnemingsmaatregel heeft opgelegd, dan is de vordering van de Staat ontstaan ná het faillissement en kan de officier van justitie niet in het faillissement opkomen. In dit laatste geval is het uitgangspunt dat er ondanks een uitgesproken faillissement wel een ontnemingsvordering aanhangig wordt gemaakt. De ontnemingsmaatregel kan pas ten uitvoer worden gelegd na de opheffing van het faillissement.

Het strafvorderlijke conservatoire beslag vervalt door het faillissement (artikel 33 lid 2 Fw).

De vermogensbestanddelen die eerder strafvorderlijk in conservatoir beslag waren genomen, vallen nu van rechtswege in de boedel. Ten aanzien van geschillen over het strafvorderlijke beslag bestaat een aparte rechtsingang in de vorm van een beklagprocedure (artikel 552a Sv). In deze beklagprocedure is de curator belanghebbende. Deze beklagprocedure kan voor de curator van belang zijn op het moment dat het Openbaar Ministerie de beslagen vermogensbestanddelen niet wil afstaan, ondanks dat deze van rechtswege in de boedel vallen ex artikel 33 Fw.’

18. De voorschriften in de Aanwijzing afpakken (2013A021), die in werking trad op 1 januari 2014 en de thans geldende Aanwijzing afpakken (2016A009), die in werking trad op 1 januari 2017, zijn beperkt in omvang:15.

Ingevolge art. 94d lid 3 Sv kan de officier van justitie namens de Staat in het faillissement van de betrokkene al dan niet voorwaardelijk opkomen. Het OM kan ook zelf om redenen van openbaar belang het faillissement aanvragen, art. 1 van de Faillissementswet (Fw).

Op grond van art. 4 lid 1 Fw kan het OM op zijn verzoek worden gehoord op de aangifte of het verzoek tot faillietverklaring. Het gebruik maken van deze bevoegdheid is aangewezen indien het OM over aanwijzingen van misbruik van het faillissementsrecht beschikt.’

19. De Faillissementswet kent drie titels. De eerste titel ziet op het faillissement, de tweede op de surseance van betaling, de derde op de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. De zesde afdeling van de eerste titel gaat over het akkoord. In de titels over de surseance van betaling en de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen zijn ook afdelingen over een akkoord opgenomen. Die regelingen blijven hier buiten beschouwing. Ook het voorstel van Wet homologatie onderhands akkoord blijft buiten beschouwing.16.

20. De afdeling over het akkoord is opgenomen na de afdeling betreffende de verificatie van schuldvorderingen. In die afdeling is geregeld dat de curator de vorderingen die hij goedkeurt, brengt ‘op een lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen, en de vorderingen, die hij betwist, op een afzonderlijke lijst, vermeldende de gronden der betwisting’ (art. 112 Fw). Tijdens de (nadere) verificatievergadering worden de schuldeisers over deze lijsten geïnformeerd; elke op de lijst voorkomende schuldeiser is bevoegd elke vordering te betwisten (art. 119 Fw). De vorderingen die niet worden betwist, worden overgebracht op een lijst van erkende schuldeisers (art. 121 Fw). Ook de gefailleerde is bevoegd zich tegen toelating van een vordering te verzetten. Daardoor wordt de erkenning van de vordering niet verhinderd (art. 126 Fw). Een betwisting onder (summiere) opgaaf van gronden door de gefailleerde heeft wel tot gevolg dat het in kracht van gewijsde gegane vonnis van homologatie geen voor tenuitvoerlegging vatbare titel tegen de schuldenaar oplevert (art. 159 Fw).17.

21. Art. 130, eerste lid, Fw bepaalt dat een vordering onder een opschortende voorwaarde kan worden geverifieerd voor haar waarde op het ogenblik der faillietverklaring. Indien de curator en de schuldeisers het niet eens kunnen worden over deze wijze van verificatie, wordt een dergelijke vordering ingevolge het tweede lid voor het volle bedrag voorwaardelijk toegelaten. Bij een vordering onder opschortende voorwaarde is sprake van een voorwaardelijke verbintenis; de werking van de verbintenis is afhankelijk gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis (art. 6:21 BW). Op die verbintenis zijn de bepalingen betreffende onvoorwaardelijke verbintenissen van toepassing, voor zover het voorwaardelijke karakter van de verbintenis zich daar niet tegen verzet (art. 6:26 BW). Daarom kan de schuldeiser met een vordering onder opschortende voorwaarde zijn vordering ter verificatie indienen, ondanks dat die voorwaarde nog niet is vervuld.18.Vorderingen, waarvan de waarde onbepaald of onzeker is, worden geverifieerd voor hun geschatte waarde in Nederlands geld (art. 133 Fw).19.

22. In de afdeling over het akkoord wordt de gefailleerde de bevoegdheid gegeven om (behoudens nader omschreven uitzonderingen) aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord aan te bieden (art. 138 Fw). Over dat akkoord wordt in de verificatievergadering beslist (art. 139-142 Fw). Tot het aannemen van het akkoord is de toestemming van de gewone meerderheid van de ter vergadering verschenen erkende en voorwaardelijk toegelaten concurrente schuldeisers vereist, die tezamen ten minste de helft van het bedrag van de door geen voorrang gedekte erkende en voorwaardelijk toegelaten schuldvorderingen vertegenwoordigen (art. 145 Fw).20.Onder nadere voorwaarden kan de rechter-commissaris een aangeboden akkoord vaststellen ‘als ware het aangenomen’ (art. 146 Fw).21.

23. Indien het akkoord is aangeboden of vastgesteld, bepaalt de rechter-commissaris de zitting waarop de rechtbank de homologatie zal behandelen (art. 150 Fw). Voorafgaand aan en op die zitting kunnen schuldeisers aangeven waarom zij weigering van de homologatie wenselijk achten (artt. 151, 152 Fw). De rechtbank zal de homologatie weigeren 1o. indien de baten des boedels, de som, bij het akkoord bedongen, aanmerkelijk te boven gaan; 2o. indien de nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd; 3o. indien het akkoord door bedrog, door begunstiging van een of meer schuldeisers of met behulp van andere oneerlijke middelen is tot stand gekomen, onverschillig of de gefailleerde dan wel een ander daartoe heeft meegewerkt. De rechtbank kan ook op andere gronden en ook ambtshalve de homologatie weigeren (art. 153 Fw).22.Als de homologatie is toegestaan kunnen schuldeisers die tegenstemden of bij de stemming afwezig waren tegen die homologatie in hoger beroep komen (art. 154 Fw). En tegen de beslissing in hoger beroep staat cassatie open (art. 156 Fw)

.

24. Het gehomologeerde akkoord is ‘verbindend voor alle geen voorrang hebbende schuldeisers, zonder uitzondering, onverschillig of zij al dan niet in het faillissement opgekomen zijn’ (art. 157 Fw).23.Het in 2019 in werking getreden art. 161a Fw gaat nog een stap verder: ‘Na beëindiging van het faillissement overeenkomstig artikel 161 zijn verifieerbare vorderingen die niet binnen de termijn van artikel 127 zijn ingediend ter verificatie niet langer afdwingbaar, tenzij de schuldeiser redelijkerwijs niet in staat was de vordering binnen de bedoelde termijn voor verificatie in te dienen.’24.Een schuldeiser die zijn vordering niet tijdig indient, heeft door deze bepaling (tenzij de uitzondering zich voordoet) geen recht (meer) ‘op de in het akkoord opgenomen uitkering’.25.Art. 161a Fw is ingevolge art. V van de Wet modernisering faillissementsprocedure overigens niet van belang voor de beslissing in deze zaak: ‘Voor faillissementen die voor het tijdstip van inwerkingtreden van deze wet zijn uitgesproken, geldt het recht zoals dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet.’

25. Ontbinding van het gehomologeerde akkoord kan door elke schuldeiser gevorderd worden, jegens wie de schuldenaar in gebreke blijft aan de inhoud daarvan te voldoen (art. 165 Fw). Het alsnog ontdekken van vermogensbestanddelen die voor de curator verborgen zijn gehouden, is geen grond om ontbinding van het gehomologeerde akkoord te vorderen.26.De schuldeiser kan daarin reden zien om zich tegen de homologatie van een aangeboden akkoord teweer te stellen. Andere wijzen van beëindiging van het faillissement dan een akkoord hebben niet tot gevolg dat vorderingen na beëindiging van het faillissement niet langer afdwingbaar zijn.27.

26. De gang van zaken voorafgaand aan de beschikking waartegen deze vordering zich richt is, zo laat zich uit ’s hofs beschikking afleiden, chronologisch als volgt geweest:

- bij uitspraak van de rechtbank van 2 augustus 2004 is aan betrokkene een betalingsverplichting van € 186.049,88 opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel;

- bij vonnis van 29 september 2004 is betrokkene failliet verklaard;

- op 16 juni 2006 heeft het hof in hoger beroep – na vermeerdering van de vordering door het Openbaar Ministerie – aan de betrokkene een betalingsverplichting van € 285.700 opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel;

- die uitspraak van het hof is op 1 juli 2006 onherroepelijk geworden;

- op 18 april 2009 is het faillissement geëindigd, na homologatie van een bereikt akkoord;

- bij een op 10 januari 2018 ter griffie van het gerechtshof ingekomen verzoekschrift heeft betrokkene verzocht het ingevolge de ontnemingsmaatregel te betalen bedrag kwijt te schelden voor zover het een bedrag van € 9.975 te boven gaat en te bevelen dat al hetgeen boven dit bedrag op betrokkene is verhaald aan hem zal worden teruggegeven;

- bij gelegenheid van de behandeling van het verzoek in raadkamer op 13 juni 2018 heeft de raadsman het verzoek aangevuld met een subsidiair verzoek inhoudend dat het hof het nog te betalen ontnemingsbedrag zal kwijtschelden dan wel verminderen vanwege het duurzaam ontbreken van draagkracht bij betrokkene.

27. Het hof heeft in de bestreden beschikking als volgt overwogen en beslist (met weglating van een noot):

‘De Staat heeft de ontnemingsvordering niet aangemeld en toegelaten in het faillissement.

Krachtens het bepaalde in artikel 94d, derde lid, Wetboek van Strafvordering heeft de officier van justitie namens de Staat de bevoegdheid om ter bewaring van het recht tot verhaal van de op te leggen boete of van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel als schuldeiser in het faillissement van de veroordeelde op te komen. Zolang het bedrag van de boete of van het te ontnemen wederrechtelijk voordeel nog niet vaststaat, wordt hij geacht voor een voorwaardelijke vordering op te komen.

Verzoeker stelt dat op het moment van het faillissement van verzoeker de ontnemingsvordering aangemerkt moest worden als een voorwaardelijke vordering. Ook deze vordering was verifieerbaar. Dat de vordering pas na het faillissement definitief is geworden, maakt dat niet anders. De schuldeiser van deze vordering, de Staat, had op grond van artikel 94d, derde lid, Wetboek van Strafvordering met deze vordering kunnen opkomen in het faillissement. De Staat was schuldeiser in het faillissement van verzoeker en dus (onvermijdelijk) gebonden aan het akkoord. Dit betekent dat de Staat de ontnemingsvordering van € 285.000,- slechts tegen het akkoordpercentage van 3,5% (te weten: € 9.975,-) kan innen, aldus verzoeker.

Het hof stelt voorop dat binnen het bestek van de behandeling van een op artikel 577b Wetboek van Strafvordering gebaseerd verzoek een beslissing kan worden genomen op de vraag of de verplichting tot betaling van het ontnemingsbedrag, ook al was deze verplichting ten tijde van de faillietverklaring nog niet onherroepelijk opgelegd, als bestaande (voorwaardelijke) vordering in het faillissement, en daarmee onder de werking van het gehomologeerd akkoord, valt (ECLI:NL:HR:2016:2298).

Naar het oordeel van het hof moet voorts worden vastgesteld dat de vordering van de Staat niet als voorwaardelijke vordering in het faillissement van verzoeker is aangemeld en toegelaten. De Staat had wel de bevoegdheid om dat te doen, maar niet de verplichting, zo moet uit de tekst van eerdergenoemd artikel 94d, derde lid, Wetboek van strafvordering worden afgeleid. In de Aanwijzing Ontneming is kennelijk het beleid geformuleerd dat het Openbaar Ministerie in deze voor ogen staat.

Het niet als voorwaardelijke vordering indienen van de ontnemingsvordering heeft tot gevolg dat de vordering, die formeel en materieel pas definitief is ontstaan na het onherroepelijk worden van het ontnemingsarrest van het hof van 16 juni 2006, niet meedoet in het faillissement en niet valt onder de werking van het gehomologeerd akkoord. De Staat is geen schuldeiser in het faillissement en valt evenmin als zodanig aan te merken. De Staat is niet gebonden aan het akkoord. Het primaire verzoek ontbeert daarmee feitelijke grondslag en moet worden afgewezen.

Bij gelegenheid van de behandeling in raadkamer heeft verzoeker het verzoek subsidiair aangevuld in deze zin dat op grond van de gebrekkige draagkracht van verzoeker het nog verschuldigde moet worden kwijtgescholden dan wel verminderd.

De advocaat-generaal heeft bij gelegenheid van de behandeling in raadkamer het standpunt ingenomen dat het ontnemingsbedrag nader vastgesteld moet worden op hetgeen verzoeker tot dit moment heeft voldaan. Daarbij heeft de advocaat-generaal gewezen op het bedrag dat inmiddels voldaan is (ongeveer € 30.000,-), op de vergevorderde leeftijd van verzoeker en op de geringe draagkracht van verzoeker.

Het hof kan zich vinden in hetgeen de advocaat-generaal in dit verband naar voren heeft gebracht en sluit zich daarbij aan. Blijkens de conclusie van het CJIB is tot 7 maart 2018 na aftrek van kosten een bedrag van € 27.403,66 voldaan en wordt iedere maand een bedrag van € 715,39 geïncasseerd via een beslag op het pensioen van verzoeker. Het hof kan niet vaststellen of in het bedrag van € 27.403,66 ook de maand maart 2018 is begrepen, maar wel duidelijk is dat het tegen eind juni 2018 voldane bedrag omstreeks € 30.000,- bedraagt. Het hof zal tegen deze achtergrond en gelet op het voorgaande het bedrag van het te ontnemen wederrechtelijk voordeel nader vaststellen op het bedrag dat verzoeker tot en met de maand juni 2018 zal hebben voldaan. Het resterende bedrag wordt kwijtgescholden.

Het hof :

Wijst het verzoek ex artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering toe.

Vermindert de bij arrest van dit hof d.d. 16 juni 2006 onder rolnummer 22-000001-05 aan de veroordeelde opgelegde betalingsverplichting tot het bedrag dat de veroordeelde op 30 juni 2018 feitelijk zal hebben voldaan, met dien verstande dat per 1 juli 2018 een betalingsverplichting van € 0 resteert.’

28. Uit de beschikking blijkt dat het hof ervan uitgaat dat de Staat ‘wel de bevoegdheid’ had om de vordering van de Staat als voorwaardelijke vordering in het faillissement van de betrokkene aan te melden, ‘maar niet de verplichting’. Het niet indienen van de vordering heeft volgens het hof tot gevolg dat deze ‘niet meedoet in het faillissement en niet valt onder de werking van het gehomologeerd akkoord’; de Staat is ‘niet gebonden aan het akkoord’. Is die gedachte juist?

29. Uit art. 157 Fw volgt dat het gehomologeerde akkoord verbindend is ‘voor alle geen voorrang hebbende schuldeisers, zonder uitzondering, onverschillig of zij al dan niet in het faillissement zijn opgekomen’. Uit hoofde van de vordering die uit de oplegging van de ontnemingsmaatregel voortvloeit is de Staat een schuldeiser die geen voorrang heeft. Dat duidt erop dat de Staat, ook als de vordering niet ter verificatie is ingediend, gebonden is aan het akkoord.28.

30. Uit art. 130 Fw volgt dat een vordering onder opschortende voorwaarde kan worden geverifieerd ‘voor haar waarde op het ogenblik der faillietverklaring’. Het gehomologeerd akkoord is ook verbindend voor de schuldeiser met een dergelijke voorwaardelijke vordering.29.Uit art. 94d Sv volgt dat de officier van justitie de bevoegdheid heeft om namens de Staat tot bewaring van het recht tot verhaal als schuldeiser in het faillissement van de verdachte of veroordeelde op te komen. En dat hij geacht wordt voor een voorwaardelijke vordering op te komen zolang het bedrag van de boete of van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel nog niet vaststaat. Dit samenstel van bepalingen duidt erop dat het gehomologeerd akkoord verbindend is voor de Staat als de toekomstige vordering uit hoofde van de ontnemingsmaatregel op grond van art. 94d, derde lid, Sv als gelijkstaand aan een voorwaardelijke vordering wordt aangemerkt.

31. Denkbaar is in beginsel dat uit de tekst van of toelichting op strafvorderlijke bepalingen een uitzondering op de regeling in de Faillissementswet volgt, en dat een gehomologeerd akkoord niet verbindend is voor de Staat voor zover het de vordering uit hoofde van de ontnemingsmaatregel betreft. Uit de tekst van het eerder weergegeven art. 94d Sv volgt dat evenwel niet. Dat de officier van justitie de bevoegdheid heeft gekregen om namens de Staat als schuldeiser in het faillissement van de verdachte of veroordeelde op te komen, betekent niet – zoals het hof lijkt te denken – dat het akkoord, als hij dat niet doet, voor de Staat niet verbindend is. Het is veeleer een aanwijzing dat de wetgever de Staat in het faillissement van de verdachte of veroordeelde een vergelijkbare positie heeft willen geven als andere schuldeisers hebben. Ook andere schuldeisers hebben de bevoegdheid om in het faillissement op te komen, zij zijn daar niet toe verplicht, en hun binding aan het akkoord uit hoofde van art. 157 Fw wordt niet beïnvloed door hun keuze om een vordering al dan niet bij de curator in te dienen.

32. De memorie van toelichting is minder helder. Daarin is – zo bleek – gesteld dat de Staat ingeval de officier van justitie geen toepassing geeft aan zijn bevoegdheid om in het faillissement voor de toekomstige vordering op te komen ‘naderhand, wanneer het bedrag van de boete of van het te ontnemen voordeel definitief door de rechter is vastgesteld, op andere wijze zijn vordering te gelde (zal) moeten zien te maken’. Dat suggereert, op het eerste gezicht, dat de Staat ook na homologatie van een akkoord de vordering ‘te gelde’ kan maken. Meer aannemelijk is evenwel dat bij het formuleren van deze passage niet aan de mogelijkheid van een akkoord is gedacht.30.

33. Het rechtskarakter van de ontnemingsmaatregel brengt naar het mij voorkomt evenmin mee dat een gehomologeerd akkoord de op die maatregel gebaseerde vordering niet zou raken. Uit art. 36e Sr volgt dat de ontnemingsmaatregel niet van een hogere orde is dan de vordering van de benadeelde partij, waarvoor het akkoord verbindend is.31.Het negende lid regelt dat bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen alsmede de verplichting tot betaling aan de Staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in art. 36f Sr voor zover die zijn voldaan, in mindering worden gebracht. Daar komt bij dat het doel van de ontnemingswetgeving ook door het faillissement in belangrijke mate wordt bereikt: wederrechtelijk (en ander) verkregen vermogen wordt aan de veroordeelde ontnomen.

34. Terzijde stip ik aan dat wel is verdedigd dat (de wetgever zou moeten regelen dat) de strafrechtelijke vordering in faillissement achtergesteld is bij (vorderingen van) de overige schuldeisers.32.Het argument is daarbij dat de straf in deze gevallen niet door de schuldenaar maar door de andere schuldeisers ondergaan wordt. Ik heb eerder aangegeven waarom ik daar anders over denk.33.Tegelijk voert het, mede gelet op dit argument en de steun daarvoor, te ver om het gehomologeerd akkoord voor (de vordering van) de Staat uit hoofde van een boete of ontnemingsmaatregel niet verbindend te achten, zonder expliciete basis in de wet, en de Staat daarmee een betere rechtspositie dan die andere schuldeisers te geven.

35. Tot enige aarzeling kan wellicht de regeling inzake gijzeling leiden. Indien de veroordeelde niet aan de ontnemingsmaatregel voldoet, kan de rechter het openbaar ministerie machtigen om gijzeling voor ten hoogste drie jaar toe te passen. Art. 589, eerste lid, Rv bepaalt dat de tenuitvoerlegging van de lijfsdwang ter zake van dezelfde verplichting ten hoogste een jaar duurt. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de invoering van art. 577c (oud) Sv leidde maakt – zo bleek – evenwel duidelijk dat de afzonderlijke regeling en het verschil in lengte vooral zo niet alleen is ingegeven door de wens daadwerkelijke toepassing te bevorderen en dubbel werk te voorkomen, en door de karakteristieken van ‘de doelgroep’. Dat de strafvorderlijke gijzeling voor zover in dit kader van belang op één lijn staat met de civielrechtelijke lijfsdwang, blijkt uit de omstandigheid dat ook deze vrijheidsbeneming blijkens de toelichting op art. 577c (oud) Sv van rechtswege eindigt zodra het vonnis waarbij de schuldenaar failliet wordt verklaard in kracht van gewijsde gaat.34.Uit niets blijkt dat daar met de inwerkingtreding van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen wijziging in is gekomen.

36. Wat de boete betreft, zijn de gevolgen van de binding aan het gehomologeerde akkoord uit oogpunt van rechtshandhaving beperkt. Gewoonlijk zal een hoge boete na een faillissement niet (geheel) geïnd kunnen worden; of het faillissement door een akkoord eindigt of niet maakt daarbij geen verschil. De omstandigheid dat de Staat ingevolge het akkoord slechts recht heeft op betaling van een percentage, staat er voorts niet aan in de weg dat de vervangende hechtenis ten uitvoer wordt gelegd voor zover de boete niet wordt betaald. De binding aan het akkoord brengt niet mee dat de hechtenis, die naar de wettelijke vormgeving geen dwangmiddel is maar de primaire straf vervangt, niet langer ten uitvoer zou mogen worden gelegd.

37. Bij de ontnemingsmaatregel ligt het evenmin in de rede dat een grote vordering na een faillissement (geheel) geïnd kan worden. In dat opzicht zijn de gevolgen van binding aan het gehomologeerd akkoord ook bij de ontnemingsmaatregel beperkt. In gevallen waarin het anders ligt, omdat crimineel verworven vermogen buiten het faillissement is gehouden, zal gewoonlijk van strafbare feiten sprake zijn die na de faillietverklaring zijn gepleegd. Het onttrekken van goederen aan de boedel is een faillissementsdelict; voorhanden hebben van een voorwerp dat middellijk of onmiddellijk afkomstig is uit misdrijf kan een vorm van witwassen opleveren. Gekoppeld aan een vervolging voor die of andere strafbare feiten kan dan alsnog of wederom een boete of verbeurdverklaring dan wel een ontnemingsmaatregel worden opgelegd. Groter zijn de gevolgen als de betrokkene na de homologatie van het akkoord op legale wijze vermogen verwerft, of vermogen waarvan de illegale verkrijging niet kan worden aangetoond.

38. Ik vat samen. Voor zover het hof van oordeel is dat het niet bij de curator indienen van een (toekomstige) vordering die op grond van art. 94d, derde lid, Sv als gelijkstaand aan een voorwaardelijke vordering wordt aangemerkt, meebrengt dat de Staat niet gebonden is aan het akkoord, berust dat oordeel op een onjuiste rechtsopvatting.

39. Het hof laat in het midden vanaf welk moment sprake is van een toekomstige vordering waarvoor de officier van justitie als schuldeiser in het faillissement op kan komen op de voet van art. 94d, derde lid, Sv. Deze vraag dient zich aan in het geval Uw Raad, met mij, van oordeel is dat de Staat bij de tenuitvoerlegging van een ontnemingsmaatregel gebonden kan zijn aan een gehomologeerd akkoord, ook als de officier van justitie geen gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid die art. 94d, derde lid, Sv hem biedt. Daarom maak ik daarover enkele opmerkingen.

40. Duidelijk zal zijn dat de gedachte dat de vordering pas na het onherroepelijk worden van de ontnemingsuitspraak van het hof ter verificatie kan worden ingediend, niet goed te rijmen is met art. 94d, derde lid, Sv.35.Dat artikellid biedt de officier van justitie de bevoegdheid om ‘namens de staat als schuldeiser in het faillissement van de verdachte of veroordeelde op te komen. Zolang het bedrag van de boete of van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel nog niet vaststaat wordt hij geacht voor een voorwaardelijke vordering op te komen.’ Als de ontnemingsuitspraak van het hof (vaststaat en) onherroepelijk is, bestaat een onvoorwaardelijke vordering.

41. Daarmee is nog niet gezegd wanneer wel van een vordering sprake is die de officier van justitie op grond van art. 94d, derde lid, Sv kan indienen. Verschillende auteurs hebben zich daarover uitgelaten. Van der Winkel heeft verdedigd dat de vordering van de Staat ontstaat op het moment waarop de rechter de ontnemingsmaatregel oplegt indien en voor zover deze beslissing in hoger beroep of cassatie niet wordt vernietigd.36.Borgers en Van der Landen kozen voor de interpretatie waarin ‘de vordering uit hoofde van de ontnemingsmaatregel ontstaat op het moment van de eerste oplegging van de ontnemingsmaatregel’.37.In hun opvatting deed daarbij niet ter zake of een rechtsmiddel werd aangewend.

42. In een latere publicatie heeft Borgers zich afgevraagd of de aan een voorwaardelijke vordering gelijkgestelde vordering van de Staat niet al ontstaat op het moment waarop de betrokkene het strafbare feit begaat waaruit het voordeel voortkomt; daardoor ontstaat al een rechtsverhouding tussen het openbaar ministerie en de betrokkene.38.Maar hij bleef uiteindelijk bij de interpretatie die hij samen met Van der Landen had verdedigd. Daarbij achtte hij van belang dat naast het begaan van het strafbare feit en het verkrijgen van voordeel daaruit ook andere factoren relevant zijn voor de vraag of een ontnemingsmaatregel wordt gevorderd en opgelegd en, zo ja, voor welk bedrag. ‘Het opportuniteitsbeginsel, de overige wijze van sanctionering en met name de matigingsbevoegdheid op grond van de draagkrachtjurisprudentie (het gaat om een insolvente verdachte) zijn in dit kader niet weg te denken.’ De aandacht verdient dat van deze factoren de laatste, die voor Borgers het zwaarst woog, thans van minder gewicht is. De draagkrachtjurisprudentie zag op de oude wettelijke situatie, waarin bij het opleggen van een ontnemingsmaatregel vervangende hechtenis werd bepaald. In HR 16 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2529, NJ 1998/631 m.nt. Schalken bijvoorbeeld overwoog Uw Raad op basis van een analyse van de toepasselijke bepalingen dat in het geval ‘een veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben’, de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging ingevolge art. 36e, vierde lid (oud, thans vijfde lid), Sr gebruik diende te maken. Van deze jurisprudentie is afscheid genomen na de wetswijziging waarbij de vervangende hechtenis werd ingeruild voor lijfsdwang. Sindsdien kan in het ontnemingsgeding de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben.39.

43. Kortmann en Rijckenberg vertrekken vanuit de gedachte dat het ‘enkele feit dat een vordering haar onmiddellijke grondslag vindt in een reeds vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding’ nog niet meebrengt ‘dat de vordering ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaat’. Zij constateren dat het publiekrecht ‘vaak eigen regels (kent) voor het vaststellen van het ontstaansmoment van verbintenissen. Vorderingen uit hoofde van het belasting- en bestuursrecht ontstaan veelal op grond van de wet’. Van belang is daarbij of sprake is van een ‘discretionaire bevoegdheid’. Bij een discretionaire bevoegdheid is de beslissing ‘constitutief voor het ontstaan van de vordering’. Tegen die achtergrond zou veel te zeggen zijn voor een formele benadering, waarin ‘de vordering uit hoofde van een strafrechtelijke boete of maatregel pas ontstaat op het moment dat de rechter een veroordelend vonnis heeft gewezen’. Dat zou ook voor de ontnemingsmaatregel gelden nu ‘de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft om de ontnemingsmaatregel al dan niet op te leggen’. Zolang de vonnissen in de hoofdprocedure en in de ontnemingsprocedure niet onherroepelijk zijn, zou een voorwaardelijke vordering bestaan.40.

44. Kortmann en Rijckenberg wijzen er vervolgens evenwel op dat art. 94d, derde lid, Sv bepaalt dat de officier van justitie ‘geacht wordt’ voor een voorwaardelijke vordering op te komen zolang het bedrag van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel nog niet vaststaat. En zij leiden uit de memorie van toelichting af dat de wetgever onder omstandigheden ook een toekomstige vordering verifieerbaar achtte.41.Zij menen op grond van de wetsgeschiedenis en ‘redelijke wetsuitleg’ dat voor deze uitzondering slechts ruimte is ‘indien de officier van justitie de vordering tot ontneming van wederrechtelijk voordeel bij de rechter aanhangig heeft gemaakt vóórdat het faillissement van de verdachte c.q. veroordeelde is uitgesproken.’42.

45. Knigge heeft zich in zijn conclusie voor HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:125, NJ 2014/226 m.nt. Klip bij deze benadering aangesloten (randnummer 4.8). Hij wijst erop dat de vraag op welk moment de ontnemingsvordering is ontstaan in deze benadering veel van haar betekenis verliest: ‘Waar het op aankomt, is het moment waarop van een toekomstige vordering – die ter verificatie kan worden ingediend alsof zij als voorwaardelijke vordering bestaat – kan worden gesproken. Kortmann en Rijckenberg kiezen voor het moment waarop de officier van justitie de ontnemingsvordering bij de rechter aanhangig heeft gemaakt. (…) Ik meen dat ook andere (eerdere) momenten te verdedigen zijn: het moment waarop het SFO is ingesteld, het moment waarop de vordering ter zitting wordt aangekondigd (art. 313 (BFK: 311) lid 1 Sv) en misschien zelfs het moment waarop op voet van art. 94a lid 2 Sv conservatoir beslag is gelegd’. Ook Knigge kiest, blijkens deze voorbeelden, voor een formele benadering. Hij zou alleen een groter aantal formele momenten in aanmerking willen nemen.43.

46. Voor het standpunt van Knigge dat, bij een keuze voor een formele benadering, ook andere momenten dan het moment van aanhangig maken van de vordering bij de rechter in aanmerking komen, valt veel te zeggen. Ik beperk me tot het moment dat Knigge zelf het meest discutabel lijkt te vinden: het moment waarop conservatoir beslag wordt gelegd op voet van art. 94a, tweede lid, Sv. Als dat moment niet in aanmerking zou komen, zouden op voet van dat artikellid conservatoir beslagen voorwerpen die een grote vermogenswaarde kunnen vertegenwoordigen en na vele inspanningen kunnen zijn achterhaald, in een faillissement verdwijnen zonder dat de officier van justitie namens de Staat in dat faillissement kan opkomen. Dat spreekt niet aan.44.Een voordeel van een keuze voor een eerder moment dan dat van de indiening van de ontnemingsvordering is ook dat de officier van justitie zich al in een vroegtijdig stadium van de strafvervolging als schuldeiser tegen een akkoord kan verzetten.45.Als een deel van het vermogen wederrechtelijk verkregen is, zal al gauw sprake zijn van een situatie waarin geen volledig beeld bestaat van dat vermogen, en doet zich een grond voor weigering van homologatie voor.

47. De benadering van Knigge, waarin enkele formele momenten de bevoegdheid doen ontstaan om een toekomstige vordering die ter verificatie kan worden ingediend alsof zij als voorwaardelijke vordering bestaat, bij de curator in te dienen, sluit goed aan bij de memorie van toelichting, waarin het ‘te verwachten’ zijn van een boete of ontnemingsmaatregel centraal wordt gesteld. Ik wijs in dit verband op de rechtspraak inzake het begin van de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn in ontnemingszaken. Uw Raad spreekt in die context over ‘het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt’.46.Uw Raad merkte daarbij de door Knigge genoemde momenten ingeval de betrokkene daarmee bekend is als zodanig aan.47.

48. Bij een keuze voor een formele benadering zou, op grond van de in de voorgaande randnummers genoemde argumenten, mijn voorkeur uitgaan naar een benadering waarin de genoemde formele momenten het beginpunt markeren vanaf wanneer de officier van justitie een toekomstige vordering als ware het een voorwaardelijke vordering ter verificatie kan indienen. Ik realiseer mij dat de hoogte van deze vordering op die momenten niet altijd reeds duidelijk zal zijn. Juist dat kan voor de officier van justitie evenwel een argument zijn om zich, als hij – voor een deel van de toekomstige vordering – als schuldeiser erkend is, te verzetten tegen (homologatie van) een akkoord.

49. Ook voor een materiële benadering, waarin het moment waarop het strafbare feit gepleegd wordt centraal staat, zijn argumenten aan te voeren. Zo wijst de tekst van de wet niet direct op een formele benadering. Art. 94d, derde lid, Sv geeft de officier van justitie ongeclausuleerd de bevoegdheid om tot bewaring van het recht tot verhaal in het faillissement van de verdachte of veroordeelde op te komen. Die bevoegdheid bestaat in elke situatie waarin ‘het bedrag van de boete of van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel nog niet vaststaat’.

50. Een materiële benadering zou het voorts mogelijk maken aansluiting te zoeken bij de benadering van vorderingen uit onrechtmatige daad in faillissement. Dat zou kunnen voorkomen dat de behandeling van vorderingen die uit dezelfde gedraging voortvloeien uiteen gaat lopen.48.Dat tussen de (toekomstige) vordering voortkomend uit de ontnemingsmaatregel en de vordering uit onrechtmatige daad een nauw verband kan bestaan, illustreert de verplichting om vorderingen van benadeelde partijen, voor zover voldaan, op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te brengen (art. 36e, negende lid, Sr). Tegelijk zijn er redenen om aan dit argument geen doorslaggevend belang te hechten. Zo doet de situatie waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel verband houdt met door een benadeelde partij geleden nadeel zich slechts in een deel van de gevallen voor. Bij drugscriminaliteit, bijvoorbeeld, is die situatie niet aan de orde.

51. Uit een keuze voor een materiële benadering, die het moment van plegen van het strafbare feit centraal stelt, zou voortvloeien dat in het geval een faillissement van de veroordeelde in een gehomologeerd akkoord eindigt, de Staat aan dat akkoord gebonden is voor zover het vorderingen betreft die voortkomen uit boetes en ontnemingsmaatregelen welke naar aanleiding van voor het faillissement gepleegde strafbare feiten zijn opgelegd, ook als het strafbare feit pas tijdens of na het faillissement is ontdekt. Wel zal de Staat in dat geval meestal recht hebben op het bij het akkoord overeengekomen percentage. Er doet zich immers de situatie voor dat ‘de schuldeiser redelijkerwijs niet in staat was de vordering binnen de bedoelde termijn voor verificatie in te dienen’ (art. 161a Fw). Mogelijk kan, bij een keuze voor een materiële benadering, worden aangenomen dat deze situatie zich ook voordoet in het geval het strafbare feit al wel onderzocht werd, maar de verdachte daar nog onkundig van werd gehouden. Ook als dat wordt aangenomen zorgt deze consequentie van een materiële benadering voor de binding aan een akkoord evenwel voor aarzeling. Ik wijs er daarbij op dat de wet het slechts mogelijk maakt tot ontbinding van het akkoord te komen in het geval de schuldenaar in gebreke blijft aan de inhoud te voldoen (art. 165 Fw). Als achteraf blijkt van strafbare feiten die tot wederrechtelijk verkregen voordeel hebben geleid is dat derhalve geen grond voor ontbinding van het akkoord.

52. Daar komt bij dat aan een materiële benadering, waarin de pleegdatum van het strafbare feit bepalend is, praktisch nogal wat haken en ogen zitten. Als de ontnemingsmaatregel is gebaseerd op een abstracte berekeningsmethode is doorgaans niet duidelijk welke feiten precies tot het voordeel hebben geleid. Denkbaar is ook dat de vordering ziet op feiten die deels voor en deels na de faillietverklaring zijn gepleegd.

53. Alles afwegend geef ik de voorkeur aan de eerder geschetste (ruime) formele benadering.

54. Ik rond af. Het hof heeft in de beschikking waar deze vordering zich tegen richt vastgesteld dat de rechtbank aan de betrokkene een ontnemingsmaatregel heeft opgelegd, dat de betrokkene vervolgens failliet is verklaard en dat het hof, na de faillietverklaring, in hoger beroep uitspraak heeft gedaan in de ontnemingszaak. Het hof heeft overwogen dat de Staat de bevoegdheid had om de vordering als voorwaardelijke vordering in het faillissement van de betrokkene aan te melden. Daarin ligt als oordeel van het hof besloten dat de officier van justitie op de voet van art. 94d, derde lid, Sv tot bewaring van het recht tot verhaal namens de Staat als schuldeiser in het faillissement van de betrokkene kon opkomen. Dat oordeel is juist.

55. Het hof heeft vervolgens overwogen dat het niet als voorwaardelijke vordering indienen van de vordering tot gevolg heeft dat de vordering ‘die formeel en materieel pas definitief is ontstaan na het onherroepelijk worden van het ontnemingsarrest van het hof’ niet valt onder de werking van het gehomologeerd akkoord. Voor zover het hof daarmee als zijn oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat het gehomologeerde akkoord niet verbindend is voor de Staat reeds omdat sprake is van een vordering uit hoofde van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof als zijn oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat, indien de ontnemingsmaatregel is opgelegd vóór de faillietverklaring van de betrokkene maar de ontnemingsmaatregel pas na die faillietverklaring onherroepelijk is geworden, het niet als voorwaardelijke vordering indienen van de vordering tot gevolg heeft dat het gehomologeerde akkoord niet op grond van art. 157 Fw verbindend is voor de Staat, geeft dat oordeel eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

56. Ik stel in het belang der wet het volgende cassatiemiddel voor:

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van art. 94d, derde lid, Sv en/of art. 157 Fw, doordat het gerechtshof heeft geoordeeld dat het niet als voorwaardelijke vordering indienen van de ontnemingsvordering tot gevolg heeft dat de vordering niet valt onder de werking van het gehomologeerd akkoord, en er op die grond mee heeft volstaan de aan de veroordeelde opgelegde betalingsverplichting te verminderen tot het bedrag dat de veroordeelde op 30 juni 2018 feitelijk zal hebben voldaan.

57. Op grond van het voorgaande vorder ik dat Uw Raad de bestreden beschikking van het Gerechtshof Den Haag van 27 juni 2018 in het belang der wet zal vernietigen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG