Einde inhoudsopgave
Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/3.2.2.2
3.2.2.2 Werking van art. 17 Grondwet
Mr. G.J. Meijer, datum 20-07-2011
- Datum
20-07-2011
- Auteur
Mr. G.J. Meijer
- JCDI
JCDI:ADS508468:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Kamerstukken // 1975/76, 13 872, no. 3 (MvT), blz. 15 e.v. en 51 e.v. alsmede A.K. KOEKKOEK & W. KONIJNENBELT, in: Grondrechten, blz. 16.
Zie A.K. KOEKKOEK & W. KONIJNENBELT, in: Grondrechten, blz. 16.
Zie A.K. KOEKKOEK & W. KONIJNENBELT, in: Grondrechten, blz. 16-17 (met de nodige nuanceringen); HR 1 juli 1993 (De Drie H.L.O. 's Westland/Gemeente Den Haag), NJ 1994, 461 (m.nt. HTS, TvA 1993, blz. 239, m.nt. P. SANDERS) vormt een voorbeeld waarin een burger zich in een geding tegen de Staat (i.c. een gemeente) op art. 17 Grondwet beriep.
Zie bijvoorbeeld VAN NISPEN, blz. 227-228, J.M. POLAK, Hand. NJ V 1969-1, eerste stuk, blz. 69 e.v., J.L.M. ELDERS & M.B.W. BIESHEUVEL, Burgerlijk recht en grondrechten: een integratieve benadering, Preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht, Lelystad 1986, A.F.M. BRENNINKMELIER, in: Grondrechten, blz. 349, K. KOEKKOEK & W. KONIJNENBELT, in: Grondrechten, blz. 16-21, R. DE LANGE, in: VAN DER POT, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, blz. 284 e.v. en E.A. ALKEMA en H.A. GROEN, Hand. NJ V 1995-1, eerste en tweede stuk, blz. 5 e.v. respectievelijk blz. 131 e.v.
Zie daaromtrent bijvoorbeeld SANDERS (diss.), blz. 3, HARDENBERG, Rechter, arbiter en rechtsmacht, blz. 327-332 en SANDERS, Arbitrage en Artikel 17 Grondwet, blz. 241; vgl. ook VAN ROSSEM/ CLEVERINGA, art. 621, aant. 2 en VAN PRAAG, Themis 1921, blz. 350-353.
Kamerstukken II 1975/76, 13 872, no. 3 (MvT), blz. 51-52, Kamerstukken II 197 5/7 6, 13 872, no. 6 (VV), blz. 15 en 46 en Kamerstukken II 1976/77, 13 872, no. 7 (MvA), blz. 10 en 41.
Vgl. ook VAN NISPEN, blz. 227 en 229.
T&C Grondwet 1998 (KORTMANN), art 17, aant. 2; zie in dezelfde zin A.F.M. BRENNINKMEIJER, in: Grondrechten, blz. 349 en 355-362 met betrekking tot HR 8 juni 1951 (Nietvelt/Teuling), NJ 1952, 144, m.nt. DJV, HR 24 september 1964 (De Rooy/Hillen), NJ 1965, 359, m.nt. JHB en HR 27 oktober 1967 (Menne/Van Nunen), NJ 1968, 3; inmiddels wordt het standpunt van de regering wat sterker bevestigd in T&C Grondwet 2009 (BuNscHoTEN), art. 17, aant. 2 met referte aan Hof 's-Gravenhage 12 juli 1984, NJ 1985, 323.
Ontleend aan J. BOESJES, De horizontale werking van grondrechten, NJ B 1973, blz. 905-916 die de werking zoals ik deze thans verwoord als tweede en derde gradatie op een schaal van vijf gradaties van horizontale werking van grondrechten heeft opgenomen; vgl. ook A.K. KOEKKOEK & W. KONIJNENBELT, in: Grondrechten, blz. 17, en S.C. VAN BLISTERVELD, Inleiding hoofdstuk 1, in: A.K. KOEKKOEK (red.), de Grondwet, een systematisch artikelsgewijs commentaar, Deventer 2000, blz. 59-62.
Vgl. bijvoorbeeld ook HR 31 mei 1996 (Amghane/Vereniging Departement Eindhoven der Maatschappij tot Nut van 't Algemeen), NJ 1996, 693, m.nt. PAS (r.o. 3.4 en 3.5) waarin — volgend op de referte aan art. 170 (oud) Grondwet (thans art. 17 Grondwet) — de Hoge Raad verlangt dat van het bestaan van een bindendadviesovereenkomst ondubbelzinnig blijkt, zulks in afwijking van de conclusie van A-G VRANKEN (sub 16) vóór dit arrest, waarin deze juist het accent legt op de vormvrije wijze van totstandkoming van een bindendadviesovereenkomst ex art. 7:900 leden 1 en 2BW.
Art. 17 Grondwet is met de zojuist genoemde uitleg dat het een verbod van gedwongen arbitrage behelst mijns inziens in hoofdzaak tot de wetgever gericht. Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat art. 17 Grondwet helemaal geen betekenis heeft als (bij de waardering van alle feiten en omstandigheden) in concreto moet worden vastgesteld of ingevolge de regeling van art. 1020 e.v. Rv wilsovereenstemming voor arbitrage bestaat.1
Alvorens in te gaan op de vraag welke betekenis art. 17 Grondwet precies heeft, zal ik eerst stilstaan bij de verticale werking van art. 17 Grondwet (i.e. de werking in de verhouding tussen burgers en Staat werking) en op de horizontale werking of derdenwerking van art. 17 Grondwet (i.e. de werking in de verhouding tussen burgers onderling).
Verticaal, in de verhouding tussen Staat en burgers, werken grondrechten sowieso onverkort, zulks ongeacht of de verhouding publiekrechtelijk dan wel privaatrechtelijk van aard is.2
Bij de verticale werking van grondrechten rust de verplichting tot inachtneming van grondrechten overigens slechts op de Staat en niet ook op burgers.3 Burgers kunnen zich dus wel jegens de Staat erop beroepen dat zij in hun verhouding tot de Staat tegen hun wil van de rechter worden afgehouden, terwijl de Staat zich in de verhouding tot burgers daarop niet kan beroepen.
Bij het beroep op art. 17 Grondwet jegens de Staat is in de eerste plaats te denken aan een beroep op art. 17 Grondwet jegens de rechter als orgaan van de Staat. Zo kan een partij in een geding bij de gewone rechter zich jegens de rechter (als orgaan van de Staat) erop beroepen dat deze — in het licht van art. 17 Grondwet — bij de vraag of een overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen groot belang aan de wilsovereenstemming moet toekennen. We zullen zo dadelijk zien dat art. 17 Grondwet aldus alleen al "via het mogelijk beroep daarop jegens de rechter" indirect derdenwerking toekomt.
Bij het beroep op art. 17 Grondwet jegens de Staat is in de tweede plaats te denken aan de Staat handelend als privaat persoon bij een overeenkomst met een burger. Zo kan de burger zich in een arbitraal geding jegens de Staat (als wederpartij) erop beroepen dat hij tegen zijn wil is afgehouden van de rechter die de wet hem toekent en dat het scheidsgerecht de eis van wilsovereenstemming wegens het belang ervan strikt moet toepassen. Men kan zich op art. 17 Grondwet jegens de Staat beroepen omdat de grondwetgever in zijn toelichting inzake de werking van grondrechten geen onderscheid maakt tussen de Staat handelend als zodanig en handelend als privaat persoon en ervan uitgaat dat de Staat in alle betrekkingen tot de burgers de grondrechten in acht moet nemen.4
De horizontale werking of derdenwerking van art. 17 Grondwet heeft veel belangstelling gekregen.5 Ook ten aanzien van arbitrage is aan de horizontale werking van art. 17 Grondwet de nodige aandacht gegeven.6 Daarbij gaat het dan om de vraag of een partij zich jegens de wederpartij en het scheidsgerecht rechtstreeks op art. 17 Grondwet zal kunnen beroepen.
Bij de herziening van de Grondwet in 1983, waarin de bepaling — ondanks kritiek — als grondrecht is opgenomen, is uitdrukkelijk beklemtoond dat de bepaling niet alleen betekenis heeft in de verhouding tussen Staat en burgers, doch ook tussen burgers onderling.7 Zulks is later nogmaals bevestigd:
’(...). Vooropgesteld moet worden dat artikel 170 lid 1 [thans art. 17 Grondwet] niet alleen moet worden gezien als een bescherming van de burgers tegen de overheid, doch dat dit artikel ook in rechtsverhoudingen tussen burgers onderling kan worden ingeroepen (…).”8 [tekst toegevoegd]
Art. 17 Grondwet zal alleen al op grond van de bedoeling van de (grond)wetgever horizontaal kunnen werken.9 Verdedigd is wel dat art. 17 Grondwet in de jurisprudentie eigenlijk (nog) niet of nauwelijks direct werkt in horizontale verhoudingen, doch dat de bepaling in de jurisprudentie tot nog toe slechts indirect in horizontale verhoudingen is toegepast, te weten via een beroep op art. 17 Grondwet jegens de rechter (dus in de verhouding tot — een orgaan — van de Staat waarin art. 17 Grondwet sowieso voor toepassing in aanmerking komt):
’Volgens de regering kan het artikel in horizontale verhoudingen worden toegepast (...). Een enkele rechterlijke uitspraak ondersteunt dit standpunt (...). Van directe toepassing in horizontale verhoudingen geeft de jurisprudentie echter geen blijk.’’10 [cursief toegevoegd]
Of art. 17 Grondwet in de jurisprudentie ook direct in horizontale verhoudingen kan worden toegepast, is wegens het feit dat de bepaling in elk geval indirect werkt in horizontale verhoudingen praktisch van geringer belang. Zulks geldt ook als het om arbitrage gaat. Zo kan een partij in een bevoegdheidsincident bij de gewone rechter (volgend op een beroep op een overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in art. 1022 lid 1 Rv) een beroep doen op art. 17 Grondwet. Als de rechter art. 17 Grondwet betekenis toekent, werkt de bepaling — zij het indirect — ook jegens de wederpartij. Een partij zal zich aldus ook jegens een scheidsgerecht op art. 17 Grondwet kunnen beroepen, dit omdat de desbetreffende partij zich — als het scheidsgerecht zich ondanks een beroep op onbevoegdheid bevoegd verklaart nog in een geding tot vernietiging van het arbitraal vonnis (op grond van art. 1065 lid 1 (a) Rv) jegens de gewone rechter op art. 17 Grondwet kunnen beroepen. Het scheidsgerecht zal, als het zijn arbitraal vonnis niet aan vernietiging wil blootstellen, art. 17 Grondwet daarom — zo nodig — dezelfde betekenis toekennen. Aldus kan art. 17 Grondwet ook in een arbitraal geding — zij het indirect — werken jegens de wederpartij.
Gelet op de gesignaleerde beperkte betekenis van art. 17 Grondwet voor de arbitragepraktijk, die beperkt is omdat art. 1020 e.v. Rv ingevolge art. 120 Grondwet niet aan art. 17 Grondwet mogen worden getoetst en omdat art. 17 Grondwet, ook afgezien van het toetsingsverbod, geen voorschrift behelst omtrent de wijze waarop partijen de (wil strekkende tot) afstand van het "recht op toegang" moeten uiten (zie 3.2.2.1), zal de zojuist gesignaleerde verticale en horizontale werking van art. 17 Grondwet slechts de werking van art. 17 Grondwet in zijn beperkte betekenis kunnen zijn. Zulks betekent overigens niet dat die betekenis van gering belang is. Mijns inziens zal het in art. 17 Grondwet opgenomen grondrecht voor rechters en arbiters een belangrijke waarde vormen waarvan zij de invloed ondervinden bij de toepassing van de wetsbepalingen die de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage betreffen (art. 1020 e.v. Rv), en zal het tevens als een zelfstandig rechtsbelang bij de afweging van belangen in aanmerking kunnen worden genomen.11 Met art. 17 Grondwet kan het nodige gewicht worden toegekend aan de maatstaf die art. 1020-1021 Rv en het toepasselijk verbintenissenrecht voor de verlangde wilsovereenstemming aanleggen.12 Aldus zal niet lichtvaardig mogen worden aangenomen dat partijen afstand hebben willen doen van hun recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten. Op deze werking zal niet alleen in een geding bij de gewone rechter jegens deze (in verticale verhouding), doch ook in een arbitraal geding jegens de wederpartij en het scheidsgerecht (in horizontale verhouding) een beroep kunnen worden gedaan.
Als een partij zich erop beroept dat ten aanzien van de gestelde afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten geen wilsovereenstemming tussen partijen bestaat, met referte aan art. 17 Grondwet alsof daarin een verhoogde maatstaf voor de wilsovereenstemming is opgenomen, zal hierin mijns inziens tevens een beroep op art. 6 lid 1 EVRM kunnen worden gelezen waaruit mijns inziens wél een verhoogde maatstaf voortvloeit voor de wilsovereenstemming voor de afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten (zie daartoe 3.2.3).