4.7.3.5 Toepassing van bepalingen betreffende arbitrageovereenkomst

Nu de overeenkomst strekkende tot arbitraal hoger beroep zelf niet als een arbitrageovereenkomst kan worden aangemerkt, zijn (i) art. 1020 Rv, (ii) art. 1021 Rv, (iii) art. 1025-1028 Rv, (iv) art. 1052 leden 1-2 Rv en art. 1065 lid 1 (a) Rv en (v) art. 1053 Rv strikt genomen niet rechtstreeks op de overeenkomst strekkende tot arbitraal hoger beroep van toepassing (zie 4.7.3.2). Toepassing per analogiam van een aantal bepalingen is evenwel wenselijk (zie 4.7.3.3).

(i) Arbitrageovereenkomst: Art. 1020 Rv ziet op de overeenkomst tot arbitrage die de basis vormt voor de competentie van het scheidsgerecht in eerste aanleg alsmede van het scheidsgerecht in arbitraal hoger beroep. Aldus bezien is art. 1020 Rv rechtstreeks van toepassing in arbitraal hoger beroep. Ook art. 1021 Rv zal rechtstreeks van toepassing zijn voorzover het gaat om het bewijs van die overeenkomst tot arbitrage. Mijns inziens zal art. 1021 Rv ook van toepassing zijn op de overeenkomst strekkende tot arbitraal hoger beroep zelf, die mijns inziens als speciale voorwaarde voor de competentie van het scheidsgerecht in arbitraal hoger beroep geldt.

Toepassing van het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv op de overeenkomst strekkende tot arbitraal hoger beroep zal praktisch overigens niet op problemen stuiten. De overeenkomst tot arbitraal hoger beroep zal meestal in de overeenkomst tot arbitrage zelf of in het toepasselijk arbitragereglement zijn opgenomen. Alsdan zal veelal aan de voorwaarden van het genoemde bewijsvoorschrift zijn voldaan (zie ook 4.7.3.2 voor een aanbeveling op dit punt).

(ii) Aanhangig maken van arbitraal geding: Art. 1024 Rv inzake de arbitrageovereenkomst voor bestaande geschillen komt, wegens de aard ervan, niet voor toepassing in aanmerking. Het arbitraal hoger beroep kan niet al meteen mét het compromis — de arbitrageovereenkomst die betrekking heeft op een bestaand geschil aanhangig zijn, zoals art. 1024 lid 2 Rv bepaalt. Eerst zal het arbitraal geding in eerste aanleg aanhangig zijn. Ook als partijen op een moment waarop dit nog net mogelijk is arbitraal hoger beroep overeenkomen (i.e. de dag vóórdat het scheidsgerecht in eerste aanleg vonnis wijst; zie art. 1059 Rv), kan het arbitraal hoger beroep nog niet onmiddellijk aanhangig zijn. Het scheidsgerecht in eerste aanleg zal immers eerst arbitraal vonnis moeten wijzen. Het arbitraal hoger beroep kan vervolgens aanhangig worden gemaakt op de wijze als in art. 1025 Rv is voorzien (met een mededeling aan de wederpartij), tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Art. 1025 Rv komt dus wél voor toepassing in arbitraal hoger beroep in aanmerking.

(iii) Benoeming van arbiters: Art. 1026-1028 Rv laten zich gewoon toepassen. Zulks betekent dat de voorzieningenrechter van de rechtbank voor het geding in arbitraal hoger beroep: het aantal arbiters zal kunnen bepalen (art. 1026 Rv), de arbiters zal kunnen benoemen ongeacht de vraag of de overeenkomst tot arbitraal hoger beroep geldig is (art. 1027 Rv) en arbiters kan benoemen als de positie van één van de partijen bij de benoeming van de arbiters voor het arbitraal hoger beroep bevoorrecht was (art. 1028 Rv).

(iv) Competentie-perikelen: Art. 1052 leden 1 en 2 Rv inzake de KompetenzKompetenz en het beroep op onbevoegdheid wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst komt eveneens voor toepassing in aanmerking, dit zowel als het gaat om de vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat en het scheidsgerecht in arbitraal hoger beroep moet beslissen of het scheidsgerecht in eerste aanleg bevoegd was en voorts of het zelf dientengevolge eveneens bevoegd is (art. 1052 lid 6 Rv) als om de vraag of een geldige overeenkomst strekkende tot sec arbitraal hoger beroep bestaat en het scheidsgerecht in arbitraal hoger beroep moet beslissen of het in arbitraal hoger beroep bevoegd is (art. 1052 leden 1 en 2 Rv). Indien het scheidsgerecht in arbitraal hoger beroep arbitraal vonnis wijst, terwijl het daartoe onbevoegd was, zal de gewone rechter het arbitraal vonnis in arbitraal hoger beroep kunnen vernietigen op de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt (art. 1065 lid 1 (a) Rv). Verklaarde zowel het scheidsgerecht in eerste aanleg als het scheidsgerecht in arbitraal hoger beroep zich bevoegd, terwijl sowieso geen arbitrageovereenkomst bestond, dan kan worden verdedigd dat - ofschoon een actie tot vernietiging in beginsel slechts tegen het arbitraal vonnis in arbitraal hoger beroep wordt ingesteld en slechts het arbitraal vonnis in arbitraal hoger beroep zal worden vernietigd (zie art. 1064 lid 1 Rv) een actie tot vernietiging op de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt niet alleen is gericht tegen de bevoegdverklaring van het scheidsgerecht in arbitraal hoger beroep, doch ook tegen de bevoegdverklaring van het scheidsgerecht in eerste aanleg en zulks ook leidt tot de vernietiging van zowel het arbitraal vonnis in arbitraal hoger beroep als het arbitraal vonnis in eerste aanleg (art. 1052 leden 4 en 6 Rv).

Anders dan bij de gewone rechter, is de vraag of arbitraal hoger beroep openstaat mijns inziens niet van openbare orde en zal het scheidsgerecht niet ambtshalve toetsen of dit openstaat. Het is immers ter vrije bepaling van partijen of zij al dan niet arbitraal hoger beroep overeenkomen.1 Gelet op het feit dat een arbitraal vonnis in eerste aanleg ingevolge art. 1059 leden 1 en 2 Rv gezag van gewijsde verkrijgt als partijen op (of voor) de dag dat het arbitraal vonnis is gewezen geen arbitraal hoger beroep zijn overeengekomen (zie 4.7.3.1), kan de desbetreffende partij die zich erop beroept dat partijen geen arbitraal hoger beroep zijn overeengekomen zich tevens op het gezag van gewijsde van het in eerste aanleg gewezen vonnis beroepen. Het gezag van gewijsde wordt niet ambtshalve toegepast (art. 236 lid 3 Rv). De desbetreffende partij zal zich in het arbitraal geding in arbitraal hoger beroep erop moeten beroepen dat een overeenkomst strekkende tot arbitraal hoger beroep ontbreekt en het scheidsgerecht in arbitraal hoger beroep onbevoegd is (art. 1052 lid 2 Rv).

Ook als wij de overeenkomst, zoals de wetgever, als overeenkomst betreffende het arbitraal geding aanmerken (zie 4.7.3.2), zal de verweerder die zich erop wil beroepen dat de appellant in arbitraal hoger beroep niet-ontvankelijk is op de grond dat partijen geen arbitraal hoger beroep zijn overeengekomen, daarop eveneens een beroep moeten doen. Indien de desbetreffende verweerder zulks nalaat, dan is het recht vervallen zich daarop later bij het scheidsgerecht of bij de gewone rechter te beroepen (art. 1065 lid 4 Rv). Als het scheidsgerecht ten onrechte beslist dat arbitraal hoger beroep is overeengekomen, zal het arbitraal vonnis kunnen worden vernietigd wegens schending van de opdracht (art. 1065 lid 1 (c) Rv).

Art. 1052 lid 3 Rv kan rechtstreeks worden toegepast. De bepaling betreft de wijze van samenstelling van het scheidsgerecht. De partij die in arbitraal hoger beroep is verschenen, zal zich erop kunnen beroepen dat het scheidsgerecht in arbitraal hoger beroep onregelmatig is samengesteld. Zulks moet, op straffe van verval van het recht daarop later een beroep te mogen doen, vóór alle weren geschieden. Indien het scheidsgerecht in arbitraal hoger beroep zich — ondanks tijdig protest daartegen — bevoegd verklaart, kan het arbitraal vonnis in arbitraal hoger beroep worden vernietigd wegens onregelmatige samenstelling van het scheidsgerecht (art. 1065 leden 1 (b) en 3 Rv).

Art. 1052 lid 6 betreft het arbitraal hoger beroep zélf en is daarom rechtstreeks van toepassing. De bepaling is zojuist al aan de orde gekomen

(v) Separabiliteit: Ook art. 1053 Rv is mijns inziens van toepassing op de competentie van het scheidsgerecht in arbitraal hoger beroep, dit ook op de overeenkomst strekkende tot arbitraal hoger beroep, zij het dat bij een beroep op art. 1053 Rv de overeenkomst tot arbitrage en de overeenkomst strekkende tot arbitraal hoger beroep veelal gezamenlijk zullen worden bezien (zie voorts 5.8.2.2).