3.7.2 Niet in faillissement of surseance van betaling

In artikel 2:334b lid 6 BW is de regel opgenomen dat een rechtspersoon niet partij mag zijn bij een splitsing gedurende faillissement of surseance van betaling. Deze regeling is een implementatie van artikel 1 lid 4 Zesde richtlijn, welke bepaling verwijst naar artikel 1 lid 3 Richtlijn 2011/35/EU. Krachtens die bepaling hoeven lidstaten de bepalingen van splitsing niet toe te passen wanneer de gesplitste rechtspersoon is gewikkeld in een faillissement, akkoord of andere soortgelijke procedure.1 De Nederlandse wetgever heeft, net als bij de totstandkoming van de fusiewetgeving, gebruik gemaakt van de mogelijkheid de splitsing niet mogelijk te maken voor rechtspersonen die partij zijn bij een splitsing gedurende faillissement of surseance van betaling.

Op de regel dat een rechtspersoon gedurende faillissement of surseance van betaling niet partij mag zijn bij een splitsing, heeft de Nederlandse wetgever echter een belangrijke uitzondering gemaakt. De Nederlandse wetgever had daartoe de mogelijkheid gezien het facultatieve karakter van artikel 1 lid 4 Zesde richtlijn, welke lidstaten immers de mogelijkheid biedt af te zien van toepassing van de Zesde richtlijn voor de gesplitste vennootschap, gedurende haar faillissement, akkoord of soortgelijke procedure.

De Nederlandse wetgever was van mening dat een verbod op splitsing in alle gevallen van faillissement of surseance zou leiden tot een te starre opzet van de wetgeving.2 De wetgever was van mening dat splitsing juist een bij uitstek geschikt middel is om van een rechtspersoon in financiële moeilijkheden levensvatbare onderdelen af te scheiden, zodat die niet in het faillissement of de surseance zouden worden meegesleurd. Artikel 2:334b lid 7 BW bevat daartoe een uitzondering op de hoofdregel dat een rechtspersoon die partij is bij de splitsing niet in faillissement of surseance van betaling mag zijn. Op dit punt wijkt de splitsingswetgeving belangrijk af van de fusiewetgeving. Bij fusie bestaat geen uitzondering op de regel dat een vennootschap niet mag fuseren gedurende faillissement of surseance van betaling (artikel 2:310 lid 6 BW).

De splitsende rechtspersoon – en dus niet tevens de verkrijgende rechtspersoon of rechtspersonen, welke ook partij zijn bij de splitsing – mag in staat van faillissement of surseance van betaling verkeren, mits alle verkrijgende rechtspersonen naamloze of besloten vennootschappen zijn, die bij de splitsing worden opgericht en waarvan de splitsende vennootschap bij de splitsing enig aandeelhouder wordt. De vermogenspositie van de splitsende vennootschap wordt door deze splitsing niet slechter: in plaats van direct de activa en passiva van een bedrijfsonderdeel te houden, worden na de splitsing aandelen gehouden in een naamloze vennootschap of besloten vennootschap. Per saldo blijft de vermogenspositie van de splitsende vennootschap gelijk. De vraag is echter of de door artikel 2:334b lid 7 BW geboden mogelijkheid daadwerkelijk in de praktijk werkt, aangezien artikel 2:334t BW wel ongelimiteerd werkt (zie hierover tevens paragraaf 3.6.4.6.).

Omdat de splitsende rechtspersoon blijft voortbestaan en de splitsende rechtspersoon de aandelen van de bij de splitsing opgerichte naamloze of besloten vennootschap moet verkrijgen, gaat het bij dit soort splitsing om de afsplitsing als bedoeld in artikel 2:334c lid 2 BW jo. 2:334hh lid 1 BW en niet om een zuivere splitsing. De afsplitsing van een levensvatbaar onderdeel van een in staat van faillissement of surseance van betaling verkerende rechtspersoon neemt niet weg dat de aandelen of hetgeen daarvoor in de plaats treedt na eventuele verkoop van die aandelen wel in de failliete boedel kan vallen.

Het bestuur van een rechtspersoon die in staat van faillissement verkeert, zal niet meer functioneren. De wet bepaalt daarom in artikel 2:334b lid 7 BW dat de taken die bij splitsing anders op het bestuur zouden rusten – zoals bijvoorbeeld het opstellen van een voorstel tot splitsing – door de curator worden uitgeoefend. Indien de splitsende rechtspersoon in surseance van betaling verkeert, moet het besluit tot splitsing van het bestuur goedgekeurd worden door de bewindvoerder.