Avondklok 6. Staatsnoodrecht. Procedurele waarborgen bij activeren staatsnoodrecht. De regering was niet gehouden een ‘spoedwet’ aan het parlement voor te leggen, maar kon overgaan tot het in werking stellen van de avondklok op basis van de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

Viruswaarheid c.s. hebben tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.

De Staat heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor de Staat mede door M.E.A. Möhring.

De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van Viruswaarheid c.s. heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Viruswaarheid c.s. hebben in dit kort geding gevorderd de Staat te gelasten het koninklijk besluit van 22 januari 2021 en de Tijdelijke regeling (zie hiervoor in 2.1 onder (iv)) buiten werking te stellen. Viruswaarheid c.s. hebben aan die vordering ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig handelt door de invoering van de avondklok langs de weg van de Wbbbg. De voorzieningenrechter heeft de vordering toegewezen.7.

Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de vordering van Viruswaarheid c.s. alsnog afgewezen.8. Het heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen.

De vraag welke maatregelen moeten worden getroffen ter bestrijding van de coronacrisis en of die maatregelen proportioneel en subsidiair zijn, vergt primair een politieke afweging. De civiele rechter — en zeker de rechter in kort geding — moet zich daarom terughoudend opstellen bij de beoordeling van de keuzes die de Staat binnen de grenzen van zijn beoordelings- en beleidsvrijheid maakt. Alleen als evident is dat de Staat onjuiste keuzes maakt en de Staat dus in redelijkheid niet voor het gevoerde beleid heeft kunnen kiezen, of wanneer de Staat een bevoegdheid aanwendt zonder dat daarvoor in de gegeven omstandigheden een wettelijke grondslag bestaat, is plaats voor rechterlijk ingrijpen. (rov. 6.3)

De Wbbbg voorziet in de mogelijkheid om, wanneer buitengewone omstandigheden dit noodzakelijk maken, bepaalde bevoegdheden toe te kennen aan het openbaar gezag. Een van die bevoegdheden is het instellen van een avondklok (art. 8 Wbbbg). Deze bevoegdheden bestaan op grond van art. 1 lid 1 Wbbbg naast de algemene en beperkte noodtoestand zoals bedoeld in de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden. (rov. 6.4)

Het is zonder meer duidelijk dat sprake is van buitengewone omstandigheden als bedoeld in de Wbbbg. Nederland heeft al bijna een jaar te maken met een pandemie. Deze heeft zich inmiddels over de hele wereld verspreid en grote aantallen dodelijke slachtoffers gemaakt, ook in Nederland. Ondanks vele, vaak vergaande maatregelen is het Covid-19-virus nog steeds niet uitgedoofd en muteert het in (veelal) nog besmettelijker varianten. Het wachten is uiteindelijk op voldoende vaccinatiemogelijkheden, maar zover is het nu nog niet, terwijl bovendien onzeker is of de thans bestaande vaccins onverminderd werken bij de nieuwe varianten. Volgens de regering is de situatie zeer zorgelijk, omdat twee epidemiologische situaties zich naast elkaar ontwikkelen, te weten het 'oude' Covid-19-virus en de veel besmettelijkere buitenlandse varianten die naar verwachting de boventoon zullen gaan voeren. Er moet alles aan gedaan worden om het aantal besmettingen zo laag mogelijk te houden en zo te voorkomen dat Nederland wordt overspoeld met een derde golf bovenop de tweede, en dat de zorg wordt overbelast. De regering baseert zich hierbij op het OMT (met specifieke deskundigheid), dat in verband hiermee dringend adviseert tot invoering van de avondklok omdat geen gelijkwaardige alternatieven voorhanden zijn. Het OMT heeft uitvoerig en wetenschappelijk onderbouwd toegelicht dat verder ingrijpen noodzakelijk is, met name in verband met de toename van de nieuwe varianten. Het kabinet mag in beginsel op de adviezen van het OMT afgaan. De Staat heeft voldoende onderbouwd dat de avondklok effect heeft, althans dat hij daar in redelijkheid van mag uitgaan. (rov. 6.7–6.10) De Wbbbg eist niet dat is voldaan aan de eisen voor afkondiging van de noodtoestand en dus ook niet dat de uitwendige of inwendige veiligheid van de Staat niet meer op andere wijze kan worden gewaarborgd. De Wbbbg is evenmin slechts bedoeld voor situaties die letterlijk geen enkel uitstel kunnen dulden, zoals een onverwachte dijkdoorbraak. Dat er voorafgaand aan de invoering van de avondklok overleg met de Tweede Kamer heeft plaatsgevonden, maakt niet dat de Wbbbg niet kon worden ingezet. De Staat was juridisch tot dat overleg vooraf niet gehouden. De Wbbbg gaat immers uit van een toetsing door het parlement direct nadat de bijzondere bevoegdheden uit die wet zijn aangewend. Dat het kabinet de Tweede Kamer op voorhand om instemming heeft gevraagd is zorgvuldig, maar leidt er niet toe dat de bestaande bevoegdheid om zelfstandig te handelen kwam te vervallen. Evenmin leidt de mogelijkheid van een spoedwet ertoe dat de Staat de bevoegdheid van de Wbbbg niet kon inzetten. (rov. 6.11)

De maatregel van de avondklok is proportioneel en voldoet ook aan de eisen van subsidiariteit. Bij dat oordeel neemt het hof in aanmerking dat de avondklok in zoverre beperkt is dat deze, anders dan in andere landen binnen Europa, pas vanaf 21.00 uur geldt, en dat er uitzonderingen zijn gemaakt voor diegenen voor wie het noodzakelijk is zich buitenshuis te begeven. (rov. 6.15)

Onderdeel 1.1 van het middel klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over het begrip ‘buitengewone omstandigheden’ als bedoeld in art. 1 lid 1 Wbbbg. Dat begrip omvat volgens het onderdeel slechts omstandigheden die een bedreiging vormen voor de openbare orde en de veiligheid; bescherming van de volksgezondheid valt niet onder de openbare orde en veiligheid (in beperkte zin), zo betoogt het onderdeel. De uitzonderlijke toestand van de bedreiging van de volksgezondheid door de verspreiding van een virus is daarom niet een buitengewone omstandigheid in de zin van art. 1 lid 1 Wbbbg en die wet biedt dan ook geen grondslag om ten behoeve van het tegengaan van de verspreiding van een virus een avondklok in te stellen, aldus het onderdeel.

Art. 1 lid 1 Wbbbg bepaalt dat, ingeval buitengewone omstandigheden dit noodzakelijk maken, bij koninklijk besluit, op voordracht van de minister-president, onder meer art. 8, eerste en derde lid, Wbbbg gezamenlijk of afzonderlijk in werking kunnen worden gesteld. Art. 8 lid 1 Wbbbg bepaalt dat de minister van Veiligheid en Justitie en de commissaris van de Koning bevoegd zijn het vertoeven in de open lucht te beperken. Ingevolge het tweede lid van die bepaling worden bij algemene maatregel van bestuur nadere regels gegeven met betrekking tot de uitoefening van die bevoegdheid. Het derde lid bepaalt dat de minister van Veiligheid en Justitie bevoegd is in spoedeisende gevallen regels te geven waarbij wordt afgeweken van de bij algemene maatregel van bestuur gegeven regels, bedoeld in het tweede lid, of waarin deze buiten werking worden gesteld. Ingevolge art. 3 Wbbbg mogen de bevoegdheden die deze wet aan organen van burgerlijk gezag toekent, slechts worden uitgeoefend voor zover dit met het oog op de handhaving van de openbare orde en veiligheid naar het oordeel van die organen geboden is.

De Wbbbg geeft geen nadere omschrijving van het begrip ‘buitengewone omstandigheden’ in art. 1 Wbbbg. Evenmin bevat de Wbbbg een nadere omschrijving van het begrippenpaar ‘openbare orde en veiligheid’ dat wordt gebruikt in art. 3 Wbbbg. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wbbbg en aan de Wbbbg verwante regelingen van staatsnoodrecht, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst onder 2.6–2.50, valt af te leiden dat de wetgever heeft onderkend dat het niet doenlijk is om van tevoren elke mogelijke crisis in beeld te brengen en dat de wetgever daarom bewust een nadere invulling van het begrip buitengewone omstandigheden achterwege heeft gelaten. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat een toestand waarin de fysieke veiligheid van de bevolking wordt bedreigd door een zich verspreidend virus, volgens de wetgever geen buitengewone omstandigheid als bedoeld in art. 1 Wbbbg kan zijn, of dat maatregelen om die toestand tegen te gaan niet kunnen worden aangemerkt als maatregelen met het oog op de handhaving van de openbare orde en veiligheid als bedoeld in art. 3 Wbbbg. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt wel dat voor de inzet van de noodbevoegdheden uit de Wbbbg sprake moet zijn van een uitzonderingstoestand waarin vitale belangen worden bedreigd en waarin de normale bevoegdheden niet volstaan om deze bedreiging tegen te gaan. Ter voorkoming van een te vergaande uitoefening van de in de Wbbbg opgenomen noodbevoegdheden door de regering heeft de wetgever, in plaats van een gedetailleerde inhoudelijke omschrijving op te nemen van de uitzonderingssituaties waarin deze bevoegdheden kunnen worden toegepast, een procedurele waarborg opgenomen die erin bestaat dat de regering na inwerkingstelling van een of meer bepalingen van de Wbbbg onverwijld een voorstel van wet aan de Tweede Kamer zendt omtrent het voortduren van die inwerkingstelling (art. 1 lid 2 Wbbbg).

Uit hetgeen hiervoor in 3.1.3 is overwogen, volgt dat de rechtsopvatting waarvan het onderdeel uitgaat onjuist is. Het onderdeel is daarom tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 1.2 bevat onder meer de klacht dat het hof, uitgaande van de noodzaak een avondklok in te stellen, heeft miskend dat noodrecht een subsidiair karakter heeft en alleen mag worden gebruikt als het gewone wettelijke kader tekortschiet om een noodsituatie te beheersen. Het onderdeel betoogt dat in het oordeel van het hof het onjuiste uitgangspunt besloten ligt dat de regeling van art. 1 Wbbbg in verbinding met art. 8 lid 1 Wbbbg ter bestrijding van een noodsituatie kan worden gebruikt ook indien het mogelijk is die situatie te beheersen met/door wetgeving in formele zin. Het hof heeft daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘noodzakelijk maken’ in art. 1 lid 1 Wbbbg, aldus het onderdeel. Daaruit vloeit volgens het onderdeel voort dat onder meer onjuist is de overweging van het hof (in rov. 6.11) dat de mogelijkheid van een spoedwet niet ertoe leidt dat de Staat de bevoegdheden van de Wbbbg niet kon inzetten.

Deze klacht faalt. Het door het onderdeel verdedigde standpunt dat de regering, uitgaande van de noodzaak een avondklok in te voeren, aan het parlement een ‘spoedwet’ had moeten voorleggen en niet kon overgaan tot het in werking stellen van de desbetreffende bepalingen uit de Wbbbg, kan niet als juist worden aanvaard. De wetgever heeft met art. 1 in verbinding met art. 8 Wbbbg aan de regering de bevoegdheid toegekend ingeval buitengewone omstandigheden dit noodzakelijk maken, een avondklok in te stellen zonder voorafgaande instemming van het parlement. In het stelsel van de Wbbbg vindt terstond achteraf parlementaire controle plaats doordat de regering onverwijld een wetsvoorstel tot voortzetting van deze maatregel aan de Tweede Kamer voorlegt (art. 1 lid 2 Wbbbg). Anders dan het onderdeel betoogt, biedt noch de tekst noch de wetsgeschiedenis van de Wbbbg steun voor de stelling dat voor toepassing van de Wbbbg, naast buitengewone omstandigheden als bedoeld in art. 1 lid 1, is vereist dat het niet mogelijk is om door middel van een spoedwet te voorzien in de maatregelen die nodig zijn om een noodsituatie te beheersen.

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad: