HR, 05-01-2016, nr. 14/03448

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij uitspraak van 20 juni 2014 de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 27.960,92.

2. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.P. van der Graaf, advocaat te Utrecht, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het gaat in deze zaak om het volgende. In de hoofdzaak is de betrokkene veroordeeld ter zake van opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod. In de onderhavige ontnemingsprocedure is onder meer de vraag aan de orde of sprake is geweest van een eerdere oogst. Tot de stukken van het geding behoort een proces-verbaal inzake wederrechtelijk verkregen voordeel waarbij een verklaring is gevoegd van [betrokkene 2] , die als fraude-inspecteur werkzaam is bij Stedin Netbeheer BV. Hij verklaart dat er ten minste één hennepkweek heeft plaatsgevonden vóór de aangetroffen hennepkweek. In opdracht van de raadsman van de verdachte heeft [betrokkene 1] , forensisch analist bij het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau een onderzoeksrapport opgesteld waarin de conclusie in het eerder genoemde proces-verbaal, inclusief de daarbij gevoegde verklaring van [betrokkene 2] dat sprake is geweest van een eerdere oogst, aan een toetsing is onderworpen. De raadsman van de verdachte heeft het onderzoeksrapport bij faxbrief van 3 juni 2014 aan het hof toegezonden. De middelen betreffen het verzoek van de raadsman het onderzoeksrapport aan het dossier toe te voegen (middelen 1 en 2) en het daaraan verbonden verzoek tot het oproepen van [betrokkene 2] als getuige (middel 3). Alvorens de middelen nader te bespreken, geef ik hieronder de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en de bestreden uitspraak weer, voor zover relevant voor de beoordeling van de middelen.

4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:

“De voorzitter merkt op dat het hof kennis heeft genomen van de brief van de raadsman van 3 juni 2014 met als bijlage het door de raadsman opgevraagde rapport van het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau.

De veroordeelde verklaart, zakelijk weergegeven:

Er is geen oogst geweest. De plantjes stonden er een week of zeven toen de politie mijn huis binnenviel. (…).

De advocaat-generaal voert het woord, leest de vordering voor en legt die aan het hof over.

De veroordeelde en de raadsman voeren het woord tot verdediging.

De raadsman deelt daartoe mede, zakelijk weergegeven:

De politierechter heeft bewezenverklaard dat mijn cliënte op of omstreeks 3 juni 2012 een hennepkwekerij had. Er is geen periode bewezenverklaard. Het is in deze zaak de vraag of er nu één keer is geoogst of niet. Volgens de verdediging is er geen sprake geweest van een oogst. Dit kan blijken uit het door mij opgevraagde rapport van [betrokkene 1] werkzaam bij het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau (NFO). Hieruit kan blijken dat het rapport van fraude-inspecteur [betrokkene 2] van 3 juli 2012 niet juist is. Ik wil dit rapport graag toevoegen aan het dossier in verband met de kosten die hieromtrent door de verdediging zijn gemaakt.

De voorzitter merkt op dat het gaat om een rapport van een onbekende bron. Het is dus de vraag hoe de raadsman dit toegevoegd wil zien.

De raadsman deelt mede, zakelijk weergegeven:

Het NFO is een heel bekende organisatie. Er werken diverse gerechtelijk deskundigen. Ze werken snel en vooral voor de verdediging is deze organisatie van belang nu wij geen toegang hebben tot het NFI.

De deskundige [betrokkene 1] heeft gekeken naar de kalkafzetting, de oude materialen en het stroomverbruik. De berekening van het stroomverbruik van [betrokkene 2] klopt niet en is niet goed onderbouwd. Bovendien is het de vraag of de periode 2009-2010 representatief is. Ongeveer 15000 KWh moet worden toegeschreven aan de hennepkwekerij. Echter, [betrokkene 2] vermeldt dat de aangetroffen hennepplantage 18090 KWh heeft verbruikt over 112 dagen. Hierdoor ontstaat in de berekening van [betrokkene 2] een tekort van ongeveer 3000 KWh. Er ontstaan dus tekorten en gebreken. Dat is een bijzonder harde conclusie en dat besef ik me ook wel.

Kortom mijn primaire standpunt is dat niet vast kan worden gesteld dat er sprake is geweest van een oogst.

Indien uw hof het hier niet mee eens is, verzoek ik u nader onderzoek te laten doen. Dat betekent wat mij betreft: dat [betrokkene 2] moet worden gehoord als getuige/deskundige. Hij mag reageren op het rapport van [betrokkene 1] . Ik verzoek u om een open verwijzing naar de raadsheer-commissaris zodat naar aanleiding van het verhoor van [betrokkene 2] een andere deskundige, bijvoorbeeld [betrokkene 1] , hierop kan reageren. (…)

De advocaat-generaal repliceert, zakelijk weergegeven:

Ten aanzien van het horen van de getuigen heeft het openbaar ministerie zich al reeds eerder op het standpunt gesteld dat deze verzoeken, getoetst aan het verdedigingsbelang, moeten worden afgewezen. Ik zie geen reden om dit standpunt te wijzigen. Het dossier is duidelijk.

De raadsman dupliceert, zakelijk weergegeven:

Er ligt een rapport dat de rapportage van [betrokkene 2] betwist. Er hangt voor mijn cliënte veel van af. Er is sprake van een verdedigingsbelang. Ik blijf bij mijn standpunt.”

5. De bestreden uitspraak houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:

De raadsman heeft ter zitting van het hof verzocht om de op zijn verzoek door [betrokkene 1] , forensisch analist, opgemaakte onderzoeksrapportage waarin, kort gezegd, wordt geconcludeerd dat de door verbalisant [betrokkene 2] in zijn proces-verbaal van bevindingen (pag. 62 van het dossier) genoemde indicatoren voor het hebben gehad van één oogst niet verankerd zijn in wetenschappelijke literatuur en dat de indicatoren niet toetsbaar en controleerbaar zijn aan de hand van empirische datasets, moet worden gevoegd in het dossier.

Het hof wijst het verzoek af nu het zich voldoende geïnformeerd en voorgelicht acht door de aanwezige rapportage van fraude-inspecteur [betrokkene 2] om de vraag of er sprake is geweest van een eerdere oogst te kunnen beantwoorden. Voorts is het hof van oordeel dat de voeging van het, op eigen initiatief van de raadsman, opgemaakte rapportage niet noodzakelijk is voor enige in deze zaak te nemen beslissing. Het rapport zal aldus worden behandeld als zijnde een aan de pleitnota van de raadsman gehecht stuk en niet als zijnde een onderdeel van het procesdossier.

- Standpunt raadsman

Primair heeft de raadsman betoogd dat niet kan worden vastgesteld dat er sprake is geweest van een oogst waarbij hij zich baseert op de conclusies in het bovengenoemd rapport van [betrokkene 1] .

Indien het hof deze stelling niet zou volgen, is de raadsman subsidiair van mening dat [betrokkene 2] , fraude-inspecteur en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , zonen van veroordeelde, moeten worden gehoord. Ten aanzien van [betrokkene 2] verzoekt de raadsman om een open verwijzing naar de raadsheer-commissaris zodat naar aanleiding van het verhoor van [betrokkene 2] een andere deskundige, bijvoorbeeld [betrokkene 1] , hierop kan reageren. (…)

- Oordeel hof

(…)Het hof is bij de vaststelling van het bedrag uitgegaan van één voltooide oogst op basis van het proces-verbaal van bevindingen van fraude-inspecteur [betrokkene 2] .

(…)

Ten aanzien van het subsidiaire verzoek tot het horen van getuigen overweegt het hof ten aanzien van [betrokkene 2] dat hij helder en consistent heeft gerelateerd. Het horen van deze getuige is niet relevant voor enige in deze zaak te nemen beslissing en verdachte wordt door het niet horen van deze getuige redelijkerwijs niet in haar verdediging geschaad. (…)”

6. Het eerste middel klaagt over het oordeel van het hof dat een onderzoeksrapport van het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau (NFO) niet aan de processtukken wordt toegevoegd. Het tweede middel bouwt op het eerste middel voort en behelst de klacht dat het hof ten onrechte bij einduitspraak heeft beslist dat het deskundigenrapport niet bij de processtukken zal worden gevoegd, ondanks dat de inhoud en de conclusie van het rapport ter terechtzitting uitdrukkelijk door de voorzitter zijn voorgehouden. Nu met beide middelen naar de kern genomen wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat bij de beraadslaging geen acht zal worden geslagen op het bedoelde onderzoeksrapport, lenen de middelen zich voor een gezamenlijke bespreking.

7. Het volgende kan worden voorop gesteld. Art. 414 Sv, eerste lid, tweede volzin, Sv geeft de advocaat-generaal en de verdachte in strafzaken de bevoegdheid in hoger beroep nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging over te leggen. Ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv is dit artikel ook in ontnemingszaken van toepassing. De uitoefening van die bevoegdheid is evenwel onderworpen aan de eisen die voortvloeien uit de beginselen van een behoorlijke procesorde. Van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of aan die eisen is voldaan, waarbij mede betekenis toekomt aan de (belastende dan wel ontlastende) aard van de over te leggen bescheiden of stukken en, indien het om belastende bescheiden of stukken gaat, aan de (al dan niet complexe) aard van de te berechten zaak en het stadium waarin de procedure zich bevindt.1.

8. In geval bij de behandeling van een zaak in hoger beroep door de advocaat-generaal dan wel door de betrokkene het verzoek wordt gedaan om nadere bescheiden of stukken van overtuiging over te leggen, zal de rechter een afwijzende beslissing op een dergelijk verzoek dienen te motiveren aan de hand van de hiervoor genoemde maatstaf. Indien de rechter het verzoek toewijst, zal hij de overgelegde stukken bij zijn beraadslaging dienen te betrekken.2.

9. Het verzoek en de beoordeling daarvan zijn in de sleutel gezet van de toevoeging van stukken aan het procesdossier. De raadsman kan aan de zittingsrechter op de voet van art. 328 jo art. 331 Sv verzoeken stukken aan het dossier toe te voegen. Ingevolge artikel 315 jo. artikel 331 Sv dient de rechter daartoe te beoordelen of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Kennelijk heeft het hof deze maatstaf toegepast. Enige verwijzing naar de bevoegdheid van de verdediging om op de voet van art. 414, eerste lid, Sv in hoger beroep nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging over te leggen ontbreekt. Dat geldt overigens ook voor de inkleding van het verzoek van de verdediging en voor de cassatieschriftuur. Niettemin meen ik dat het toezenden van het onderzoeksrapport aan het hof op 3 juni 2014 niet anders kan worden begrepen dan als het overleggen van een nieuw bescheid in de zin van art. 414, eerste lid, Sv. In cassatie bevindt het desbetreffende onderzoeksrapport zich bij de stukken. Het hof heeft het onderzoeksrapport in ontvangst genomen en de raadsman heeft het niet teruggenomen.3.Daarmee kan het als overgelegd worden beschouwd. Het overleggen is immers een vormvrije handeling, die veelal plaatsvindt door inzending van het bescheid aan het hof, terwijl noch uit het proces-verbaal van de terechtzitting noch anderszins blijkt dat het hof het overleggen van het stuk voorafgaand aan de sluiting van het onderzoek ter terechtzitting niet zou hebben toegestaan.4.Tegen deze achtergrond bezien, moet het bestreden oordeel van het hof aldus worden opgevat, dat het hof daarmee heeft aangegeven bij de beoordeling van de zaak het overgelegde bescheid niet in zijn beraadslaging te betrekken. Daarmee heeft het hof miskend dat het bij de beraadslaging acht zal moeten slaan op de inhoud van de op de voet van art. 414, eerste lid, Sv overgelegde bescheiden.5.

10. Ik wijs er nog op dat het hof door niet te toetsen of beginselen van behoorlijke procesorde in de weg stonden aan het overleggen van het door de verdediging toegezonden rapport, maar zich de vraag te stellen of het hof zich “voldoende geïnformeerd en voorgelicht acht” en of voeging noodzakelijk is voor enige in de zaak te nemen beslissing, het door de Hoge Raad gegeven toetsingskader heeft miskend en een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Dat leidt tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak. Hoewel in de schriftuur art. 414, eerste lid, Sv niet wordt genoemd, meen ik dat de eerste twee middelen er naar de kern genomen over klagen dat het hof het ingezonden onderzoeksrapport niet bij zijn beraadslaging heeft betrokken. De middelen zijn, aldus beschouwd, terecht voorgesteld.

11. Daaraan valt nog het volgende toe te voegen. Zelfs als met het hof zou worden aangenomen dat het verzoek van de raadsman is aan te merken als een verzoek op de voet van art. 328 jo art. 331 Sv tot het toevoegen van stukken aan het dossier, dat ingevolge artikel 315 jo. artikel 331 Sv, in verbinding met de artikelen 415, eerste lid, en 511g, tweede lid, Sv, dient te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf of de noodzaak van het verzochte is gebleken, is de beslissing van het hof de voeging van het rapport niet toe te staan niet zonder meer begrijpelijk.

12. Bij de beoordeling van de noodzaak tot toevoeging van geschriften en (andere) gegevensdragers dient de rechter in aanmerking te nemen dat in het dossier dienen te worden gevoegd de stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin.6.Uit het ter zitting door de raadsman aangevoerde moet worden afgeleid dat het rapport van het NFO redelijkerwijze van belang kan zijn voor de in deze ontnemingszaak aan de orde zijn vraag of de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten uit één eerdere oogst uit de bij betrokkene aangetroffen hennepkwekerij. Het rapport is ten grondslag gelegd aan het verweer van de verdediging dat die oogst niet heeft plaatsgevonden. Op grond van het aangevoerde moet ervan uit worden gegaan dat het een rapport betreft: a) met kennelijk een forensische achtergrond, b) dat specifiek is toegesneden op de aanwijzingen die het openbaar ministerie in deze zaak meent te hebben voor de stelling dat een eerdere oogst heeft plaatsgevonden, en c) dat voor de betrokkene een ontlastend karakter heeft. Tegen deze achtergrond laat zich niet zonder meer begrijpen dat het hof de voeging van het rapport heeft geweigerd op de gronden dat hij zich voldoende ingelicht acht door zich reeds in het dossier bevindende stukken en voeging voorts niet noodzakelijk is voor een in deze zaak te nemen beslissing. Daarbij kan er niet aan worden voorbij gegaan dat het hof heeft overwogen zich voldoende ingelicht te achten op grond van het rapport “van fraude-inspecteur [betrokkene 2] ” en op grond van dat rapport heeft aangenomen dat er sprake is geweest van een voltooide hennepoogst, terwijl het nu juist de bevindingen in dat rapport zijn die de raadsman met een beroep op het rapport van het NFO betwist.

13. Het eerste en het tweede middel slagen.

14. Het derde middel richt zich met een motiveringsklacht tegen de afwijzende beslissing op het verzoek tot het horen van de getuige(-deskundige) [betrokkene 2] .

15. De verdediging heeft bij appelschriftuur onderzoekswensen geformuleerd. Daarbij is aangegeven dat de verdediging “het recht (wenst) voor te behouden” om [betrokkene 2] als getuige te doen horen. Het hof heeft zulks kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als een verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 2] . Dit verzoek is ter terechtzitting in hoger beroep gehandhaafd.7.Uitgaande van deze uitleg, heeft het hof het verzoek tot het horen van [betrokkene 2] terecht beoordeeld aan de hand van het criterium van het verdedigingsbelang.

16. In zijn arrest van 1 juli 2014 heeft de Hoge Raad algemene regels gegeven aangaande de toetsing van getuigenverzoeken. Ten aanzien van de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof kan gelet op dat arrest het volgende worden voorop gesteld. Alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige(-deskundige) kan verklaren in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel indien redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren.8.Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuige(n)(-deskundigen) gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.9.

17. In ontnemingszaken geldt voorts dat het specifieke karakter van de ontnemingsprocedure en in het bijzonder wat de wetgever ten aanzien van, kort gezegd, de bewijslastverdeling tussen partijen voor ogen had, consequenties heeft voor de hantering van genoemde maatstaf in dit verband. Aan de onderbouwing van een verzoek mogen, al naar gelang de aard en omvang van het reeds aanwezige materiaal en het verloop van de procedure tot dan toe, zwaardere eisen worden gesteld, waarbij mede van belang is in hoeverre de rechter het standpunt van het openbaar ministerie in het licht van de van die zijde verschafte gegevens en berekeningen voorshands aannemelijk acht.10.

18. De raadsman heeft het (subsidiaire) voorwaardelijke verzoek tot het horen van [betrokkene 2] onderbouwd door te stellen dat [betrokkene 2] mag reageren op het rapport van het door de verdediging overgelegde NFO. Deze op zichzelf bezien summiere motivering kan niet los worden gezien van het primaire standpunt van de verdediging, inhoudende dat “niet vast kan worden gesteld dat sprake is geweest van een eerdere oogst”, waarbij de verdediging met een beroep op het rapport van NFO de bevindingen van [betrokkene 2] betwist. In lijn hiermee heeft de verdediging benadrukt dat de bevindingen van [betrokkene 2] in een rapport worden betwist, dat er voor de betrokkene veel van af hangt en dat derhalve sprake is van een verdedigingsbelang. Daaruit volgt dat de raadsman [betrokkene 2] wilde confronteren met de resultaten van het NFO teneinde bij te dragen aan de aannemelijkheid van het eigen standpunt dat geen eerdere oogst heeft plaatsgevonden. Aldus acht ik zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk het kennelijke oordeel van het hof dat de punten waarover de getuige-deskundige kan verklaren in redelijkheid niet van belang zijn voor enige in de zaak te nemen beslissing. Dat geldt te minder nu het juist de bevindingen van [betrokkene 2] zijn die het hof zelfstandig redengevend heeft geacht voor het oordeel dat de eerdere hennepoogst wel heeft plaatsgevonden.

19. Het middel slaagt.

20. De drie middelen slagen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG