5.4.2.2 Verhouding tot het civiele recht

De regels van de Wft zijn toezichtregels en publiekrechtelijk van aard. Toch kunnen deze regels ook gevolgen hebben voor de contractuele verhouding van partijen onderling op de markt. In de Memorie van Toelichting wordt opgemerkt dat het feit dat een bepaalde gedraging ook reeds op grond van het civiele recht van een financiële onderneming wordt verlangd, een reden kan zijn om het stellen van publiekrechtelijke regels achterwege te laten. Of dit wenselijk is hangt echter af van de vraag of het civiele recht het gedrag van financiële ondernemingen voldoende (duidelijk) normeert en of de effectiviteit daarvan publiek toezicht overbodig maakt. Het (publiekrechtelijk) regelen van aspecten van de relatie tussen cliënt en financiële onderneming biedt immers vergaande mogelijkheden om de naleving van regels af te dwingen. Bovendien biedt het publieke toezicht de mogelijkheid om financiële ondernemingen die bijvoorbeeld de informatie- en adviesverplichtingen ernstig overtreden, te beboeten of zelfs de toegang tot de markt te ontzeggen. Financiële ondernemingen zullen dit, aldus nog steeds de Memorie van Toelichting, waarschijnlijk ervaren als een sterke prikkel tot naleving van de wettelijke verplichtingen.1 De uit het privaatrecht afgeleide regels worden in het bestuursrecht verder uitgewerkt tot gedetailleerde gedragsregels die meer houvast beogen te bieden in de praktijk dan het privaatrecht.2 Dit is de reden waarom de nationale wetgever de gedragsregels uit MiFID bestuursrechtelijk heeft geïmplementeerd.

De financiële toezichtwetgeving, enkele uitzonderingen daargelaten, regelt – aldus de Memorie van Toelichting – echter niet de civielrechtelijke gevolgen van het niet-naleven van de wetgeving.3 Zo dient de vraag of het niet-naleven van de Wft-reclameregels ook betekent dat er sprake is van civielrechtelijke misleiding beoordeeld te worden aan de hand van het BW en de daarop gebaseerde jurisprudentie.4

Met betrekking tot artikel 3:40 lid 2 BW is er door de wetgever in artikel 1:23 Wft wel een uitzondering gemaakt. In artikel 1:23 Wft is neergelegd dat de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling, verricht in strijd met de bij of krachtens de Wft gestelde regels, niet op grond daarvan aantastbaar is. Op grond van artikel 3:40 lid 2 BW zijn rechtshandelingen in strijd met dwingendrechtelijke wetsbepalingen nietig of vernietigbaar. De keuze om tot uitgangspunt te nemen dat schending van publiekrechtelijke normen in het financiële recht geen nietigheid tot gevolg heeft, is gebaseerd op de rechtsgevolgen die nietigheid met zich meebrengt. Nietigheid heeft immers tot gevolg dat er ongedaanmakingsverplichtingen ontstaan (bijv. op grond van onverschuldigde betaling ex artikel 6:203 BW), hetgeen leidt tot rechtsonzekerheid.5 Voorts zouden beleggers voldoende civielrechtelijke mogelijkheden hebben om zich te verweren.6 Hierbij kan gedacht worden aan acties op grond van dwaling, wanprestatie, misleiding of onrechtmatige daad. Dwaling is een belangrijke grond voor vernietiging (artikel 6:228 BW), waarbij aan alle verrichte of nog te verrichten prestaties de grondslag komt te ontvallen (artikel 3:53 BW). Ontbinding heeft geen terugwerkende kracht, toekomstige prestaties hoeven echter niet meer te worden verricht; wel ontstaan op grond van de artikelen 6:271 tot en met 6:279 BW ongedaanmakingsverplichtingen.

In geval van schade zal, aldus de parlementaire geschiedenis, een actie op grond van onrechtmatige daad het meest voor de hand liggen.7

Het gedrag van financiële ondernemingen kan bovendien getoetst worden aan de zorgplicht uit het civiele recht. De civielrechtelijke zorgplicht bij de overeenkomst van opdracht is te vinden in artikel 7:400 BW ev. Artikel 7:401 BW bepaalt dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Ook in de Algemene Bankvoorwaarden is de zorgplicht voor banken neergelegd.8

Ook in hoofdstuk 4.2.3 van de Wft, waarin de MiFID is geïmplementeerd, zijn publiekrechtelijke vormen van privaatrechtelijke gedragsregels voor financiële ondernemingen bij het verlenen van beleggingsdiensten te vinden.9