Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/11.4.4.4:11.4.4.4 Onbevoegdverklaring

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/11.4.4.4

11.4.4.4 Onbevoegdverklaring

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De onbevoegdverklaring volgt evenals de bevoegdverklaring meestal op een bevoegdheidsincident. Zij kan evenwel ook geheel los daarvan geschieden als het scheidsgerecht zich ambtshalve onbevoegd verklaart (zie 11.2.3).

Indien het scheidsgerecht van oordeel is dat het onbevoegd is omdat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt, is het "scheidsgerecht" eigenlijk geen scheidsgerecht geweest.

’(...) immers zonder de vereiste grondslag zijn de heren, die zich als arbiters beschouwen en gedragen, in werkelijkheid zonder enige rechtsmacht of bevoegdheid."1

Hieruit volgt dat een onbevoegdverklaring strikt genomen niet bij arbitraal vonnis kan geschieden. Ik meen dat de wet, gezien de rechtsgevolgen die aan de onbevoegdverklaring zijn toegekend, wel — zij het impliciet — ervan uitgaat dat het scheidsgerecht zich als scheidsgerecht en niet als groepje particulieren onbevoegd verklaart en dat dit wel degelijk bij arbitraal vonnis geschiedt.2 Verdedigd kan worden dat, als de verweerder verschijnt en zich erop beroept dat het scheidsgerecht onbevoegd is, en daarbij bijvoorbeeld tevens vraagt de eisende partij in de kosten van het bevoegdheidsincident te veroordelen (vgl. art. 9 lid 4 NAI Reglement), de competentie van het scheidsgerecht tot onbevoegdverklaring bij arbitraal vonnis grondslag vindt in een (stilzwijgende) overeenkomst tussen partijen (vgl. art. 62 lid 3 NAI Reglement).

Zulks is alleen anders als de desbetreffende verweerder, ervan overtuigd dat het scheidsgerecht onbevoegd is, ervoor kiest niet in het arbitraal geding te verschijnen en het beroep op onbevoegdheid in een geding tot vernietiging te voeren (art. 1065 lid 2 Rv).

Ook de wet lijkt ervan uit te gaan dat het scheidsgerecht als zodanig bevoegd is tot onbevoegdverklaring. In de eerste plaats bepaalt art. 1052 lid 1 Rv dat het scheidsgerecht gerechtigd is over zijn bevoegdheid te oordelen. De competentie over de eigen competentie te oordelen strekt zich ingevolge art. 1052 lid 2 Rv ook uit tot de competentie van het scheidsgerecht te oordelen dat het onbevoegd is. De wet hanteert in art. 1052 lid 5 Rv expliciet de term "scheidsgerecht", dit juist ook als het zich onbevoegd verklaart.3 Voorts impliceert ook art. 1052 lid 6 Rv dat de onbevoegdverklaring bij arbitraal vonnis geschiedt Immers, daartegen staat — mits overeengekomen — arbitraal hoger beroep open.4 Daarbij komt dat de onbevoegdverklaring al met al geen beslissing van ondergeschikt belang is. Het oordeel van het scheidsgerecht dat het onbevoegd is, is immers definitief. De gewone rechter treedt niet in de beoordeling daarvan. Onbevoegdverklaring heeft, behoudens andersluidende overeenkomst, tot gevolg dat de gewone rechter bevoegd is (art. 1052 lid 5 Rv).

Het praktisch belang van de discussie is met name gelegen in de vraag of bij de onbevoegdverklaring van het scheidsgerecht een kostenveroordeling kan worden opgenomen. Indien wordt aangenomen dat de onbevoegdverklaring geen arbitraal vonnis is en het scheidsgerecht slechts een groepje onbevoegde particulieren vormt, zijn zij niet tot veroordeling in de kosten van het arbitraal geding bevoegd.5 Wel kan men zich voorstellen dat de kostenveroordeling — zo nodig op grond van conversie — een bindend advies vormt (vgl. art. 3 lid 2 NAI).6Ik zie niet in waarin het belang van dit onderscheid is gelegen. Ook voor bindend advies wordt wilsovereenstemming tussen partijen verlangd.7 Waarom zouden partijen niet (impliciet) zijn overeengekomen dat het scheidsgerecht als zodanig bevoegd is zich onbevoegd te verklaren en zelfs tot een kostenveroordeling terzake bevoegd is (vgl. art. 9 lid 4 NAI Reglement jo. art. 62 lid 3 NAI Reglement).8 En wat te denken als het scheidsgerecht zich gedeeltelijk onbevoegd verklaart? Moeten wij dan een scheiding aanbrengen met betrekking tot de gemoeide kosten die op de onbevoegd-verklaring zagen en de kosten die op de bevoegdverklaring zagen.9

De onbevoegdverklaring is, als wij aannemen dat zij een arbitraal vonnis vormt, een arbitraal eindvonnis omdat de instantie wordt beëindigd.10 Is daarin een kostenveroordeling opgenomen, dan kan daarvan verlof tot tenuitvoerlegging worden gevraagd (art. 1062 lid 1 Rv). Voorts staan daartegen — voorzover het de kostenveroordeling betreft — de rechtsmiddelen van vernietiging en herroeping open (art. 1064 leden 1 en 4 Rv).

Vorenstaande kostenveroordeling betreft ook thans slechts de (proces)kosten van partijen. Zij ziet niet op het honorarium en de verschotten van arbiters. Hun loon en onkostenvergoeding zijn verschuldigd uit hoofde van de overeenkomst van opdracht tussen partijen enerzijds en arbiters anderzijds (art. 7:405 lid 2 BW en art. 7:406 lid 1 BW). Het scheidsgerecht is, ook als wel een geldige overeenkomst tot arbitrage bestond, niet als zodanig op grond van de overeenkomst tot arbitrage bevoegd tot vaststelling van honorarium en kosten en tot veroordeling van één van de partijen tot betaling ervan bij wege van arbitrage. Hoogstens kan een bindende partijbeslissing in de zin van art. 7:900 leden 1 en 2 BW worden aangenomen (zie 11.4.4.3).11

Verdedigd kan worden dat de onbevoegdverklaring van het scheidsgerecht gezag van gewijsde kan toekomen ten aanzien van de vraag of in het algemeen een geldige arbitrageovereenkomst tussen partijen bestaat (art. 1059 Rv jo. art. 236 Rv). SNIJDERS schrijft op dit punt:

’Hoe anders bijvoorbeeld te denken [GJM: het "anders" ziet op de situatie waarin wij zouden aannemen dat een onbevoegdverklaring niet als vonnis wordt aangemerkt] over de vraag of de beslissing dat een geldige arbitrage-overeenkomst ontbreekt, gezag van gewijsde heeft? Kan eiser telkens in nieuwe procedures weer de arbitrale competentie over de volle breedte ter discussie stellen? Als de onbevoegdverklaring geen vonnis is, dan laat de laatste vraag zich onder verwijzing naar art. 1059 Rv, dat slechts gezag van gewijsde aan vonnissen toekent, bevestigend beantwoorden."12 [tekst toegevoegd]

Hieruit leid ik af dat SNIJDERS meent dat de arbitrale competentie niet telkens weer ter discussie moet kunnen worden gesteld en dat het arbitraal vonnis inderdaad gezag van gewijsde toekomt als daarin een beslissing voorkomt dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt. Ik sluit mij hierbij aan, zij het dat ik meen dat, als de verweerder verschijnt en zich erop beroept dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, tussen partijen in elk geval wel overeenstemming moet bestaan met betrekking tot de competentie van het scheidsgerecht aangaande de vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage tussen partijen bestaat (KompetenzKompetenz). Alsdan zal de beslissing van het scheidsgerecht dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt en dat het dientengevolge onbevoegd is inderdaad een arbitraal vonnis vormen en zal het tevens gezag van gewijsde kunnen toekomen ten aanzien van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat.13

Ik houd voor het gezag van gewijsde dienaangaande niettemin enige twijfel, met name op het punt of tussen partijen overeenstemming bestaat over de competentie om te beslissen over de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat. Ofschoon ook ik meen dat het scheidsgerecht zich in beginsel bij arbitraal vonnis onbevoegd kan verklaren, blijft dit wel een vonnis van geheel eigen aard. Wij zouden — voortbouwend op de titel van de bijdrage van SNIJDERS op dit punt dat het scheidsgerecht "een beetje bevoegd" kan zijn — kunnen zeggen dat het arbitraal vonnis slechts "een beetje als vonnis" in aanmerking komt.14 Aldus bezien, kan worden verdedigd dat het scheidsgerecht zich nog "net" met een kostenveroordeling bij arbitraal vonnis onbevoegd zal kunnen verklaren, doch dat zo'n vonnis overigens niet veel om het lijf heeft en bijvoorbeeld geen gezag van gewijsde zal toekomen, dit tenzij tussen partijen duidelijk overeenstemming bestaat omtrent de competentie van het scheidsgerecht om te beslissen over de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat.

Indien het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart, is de gewone rechter — behoudens andersluidende overeenkomst tussen partijen — bevoegd van de zaak kennis te nemen (art. 1052 lid 5 Rv).15

Het vorenstaande uitgangspunt roept wel vragen op.16 Het is niet uitgesloten dat een partij een zaak bij het "verkeerde" scheidsgerecht aanbrengt (een scheidsgerecht van een ander arbitrage-instituut of een scheidsgerecht dat een ander arbitragereglement toepast dan overeengekomen), terwijl tussen partijen in het algemeen wel een geldige arbitrageovereenkomst bestaat. Moeten wij aannemen dat het gevolg als bedoeld in art. 1052 lid 5 Rv dat de gewone rechter bevoegd is van de zaak kennis te nemen, ook intreedt als het "verkeerde" scheidsgerecht zich (ingevolge art. 1052 lid 2 Rv) onbevoegd verklaart? Het is voorts mogelijk dat een scheidsgerecht dat niet volgens de daartoe geldende regels wordt samengesteld zich (ingevolge art. 1052 lid 3 Rv) onbevoegd moet verklaren. Het is de gewone rechter die volgens de regels van internationaal privaatrecht rechtsmacht heeft, die alsdan bevoegd wordt. Indien partijen voor arbitrage in Nederland hebben gekozen omdat zij juist een "vreemd forum" wilden vermijden, zal de onbevoegdverklaring tot gevolg kunnen hebben dat zij uiteindelijk wel bij dit "vreemde forum" terechtkomen. Het wordt daarom wenselijk geacht dat de gewone rechter slechts dan ingevolge art. 1052 lid 5 Rv bevoegd wordt tot kennisneming van de zaak als het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart op de grond dat tussen partijen überhaupt geen overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen.17

De gewone rechter wordt, als het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart, volgens art. 1052 lid 5 Rv niet bevoegd van de zaak kennis te nemen als de partijen op dit punt anders zijn overeengekomen. De andersluidende overeenkomst kan eenvoudigweg inhouden dat partijen volgend op een onbevoegdverklaring (opnieuw) zullen arbitreren.

Wij zagen al dat niet is uitgesloten dat een scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart op de grond dat partijen arbitrage zijn overeengekomen volgens een ander arbitragereglement dan het reglement volgens welk het arbitraal geding verloopt, terwijl dit ander reglement voor partijen essentieel was (art. 1052 lid 2 Rv). Het is evenmin uitgesloten dat het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart op de grond dat het in strijd met de daartoe geldende regelen is samengesteld (art. 1052 lid 3 Rv). Het is dan heel wel mogelijk dat partijen opnieuw willen arbitreren, zij het bij een volgens de daartoe geldende regelen samengesteld scheidsgerecht of in een arbitraal geding waarop het overeengekomen arbitragereglement van toepassing is. Wij hebben zojuist gezien dat de gevolgen van een onbevoegdverklaring ook anderszins onwenselijk kunnen zijn (bijvoorbeeld als partijen een vreemd forum willen vermijden en daarbij volgend op de onbevoegdverklaring toch terechtkomen).

Art. 1052 lid 5 in fine Rv sluit overigens niet uit dat partijen impliciet anders zijn overeengekomen. Wij zouden de overeenkomst (tot arbitrage) tussen partijen aldus kunnen uitleggen dat zij opnieuw willen arbitreren bij het bevoegde scheidsgerecht (het scheidsgerecht dat volgens de daartoe geldende regels is samengesteld of dat het overeengekomen arbitragereglement volgt) als het onbevoegde scheidsgerecht zich daadwerkelijk onbevoegd verklaart. Uiteraard zal geen andersluidende overeenkomst als bedoeld in art. 1052 lid 5 Rv kunnen worden aangenomen als het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart op de grond dat partijen überhaupt geen arbitrage zijn overeengekomen.

De andersluidende overeenkomst in art. 1052 lid 5 Rv is niet alleen de overeenkomst waaruit voortvloeit dat partijen opnieuw zullen arbitreren, doch kan bijvoorbeeld ook een bindendadviesovereenkomst zijn. Indien het scheidsgerecht zich dan onbevoegd verklaart, zal niet de gewone rechter van het geschil kennisnemen, doch de aangewezen bindend adviseurs.

Voor het bindend advies moet wel de kanttekening worden gemaakt dat de gewone rechter bij een geldige bindendadviesovereenkomst tussen partijen wel bevoegd blijft, doch de eisende partij niet-ontvankelijk moet verklaren als zij ondanks de bindendadviesovereenkomst een zaak bij de gewone rechter aanhangig maakt (zie 12.6.2.2). Met de onbevoegdverklaring van het scheidsgerecht op de grond dat partijen geen arbitrage, doch bindend advies zijn overeengekomen, wordt de gewone rechter dus wel bevoegd, zij het dat niet-ontvankelijkverklaring moet volgen als de zaak niet eerst aan bindend adviseurs wordt voorgelegd.

Art. 1052 lid 5 Rv duidt letterlijk genomen wellicht slechts op een — op het moment dat het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart — bestaande overeenkomst tussen partijen omtrent de gevolgen van de onbevoegdverklaring van een scheidsgerecht, doch het lijdt geen twijfel dat partijen volgend op de onbevoegdverklaring alsnog kunnen overeenkomen dat de gewone rechter niet bevoegd is tot kennisneming van de zaak en dat de zaak aan arbiters moet worden voorgelegd.

Ten slotte zij opgemerkt dat tegen de onbevoegdverklaring, afgezien van de eventueel daarin opgenomen kostenveroordeling en behoudens overeengekomen arbitraal appèl op grond van art. 1052 lid 6 Rv, geen rechtsmiddelen bij de gewone rechter open. Op dit punt heeft het scheidsgerecht — anders dan bij de bevoegdverklaring — het laatste en ook het hoogste woord (vgl. 11.6.2.).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.