7.6.5 Eigen visie en aanbevelingen voor wetgeving

In het voorgaande is duidelijk geworden dat bij een grensoverschrijdende splitsing vennootschapsrechtelijke medezeggenschap verloren kan gaan wanneer de verkrijgende vennootschap(pen) geen vennootschapsrechtelijke medezeggenschap kent of kennen of in die verkrijgende vennootschap(pen) vennootschapsrechtelijke medezeggenschap op een ‘lager niveau’ plaatsvindt dan in de splitsende vennootschap het geval was.

Zoals in paragraaf 7.63.2. beschreven, kan de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende splitsing gewaarborgd worden door analoge toepassing van artikel 2333k BW. Zoals geconstateerd, kan analoge toepassing van deze bepaling moeilijk blijken, omdat artikel 2333k BW in de eerste plaats ontworpen is voor grensoverschrijdende fusie en niet voor grensoverschrijdende splitsing en in de tweede plaats bij toepassing van artikel 2:333k BW op grensoverschrijdende fusie de nodige vragen kunnen rijzen, omdat discussie bestaat over de vraag of artikel 16 Tiende richtlijn al dan niet juist is geïmplementeerd door de Nederlandse wetgever.

Gezien de onduidelijkheden in artikel 2333k BW, ligt het naar mijn mening bij de uitvoering van een grensoverschrijdende splitsing bij de huidige stand van de wetgeving – en de afwezigheid van een wettelijk raamwerk voor grensoverschrijdende splitsing – meer voor de hand rechtstreeks aansluiting te zoeken bij artikel 16 Tiende richtlijn en de beginselen van dat artikel dan bij artikel 2:333k BW. Dat betekent dat in principe de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap geldt van de lex societatis van iedere verkrijgende vennootschap, tenzij (i) bij de splitsende vennootschap in de zes maanden voorafgaande aan de bekendmaking van het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing gemiddeld meer dan vijfhonderd werknemers werkzaam zijn en de vennootschap een stelsel van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap kent, (ii) de lex societatis van de verkrijgende vennootschap(pen) niet voorziet of voorzien in hetzelfde niveau van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap als de splitsende vennootschap, gemeten naar het absolute werknemersaantal in het toezichthoudend orgaan of het bestuursorgaan – het ‘voor-na-beginsel’ – of (iii) de lex societatis van de verkrijgende vennootschap(pen) wel vennootschapsrechtelijke medezeggenschap kent of kennen, maar die rechten van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap niet gelden voor werknemers van vestigingen in andere lidstaten van die verkrijgende vennootschap.

De onderhandelingen zouden gevoerd moeten worden per verkrijgende vennootschap, tussen enerzijds het bestuur van de betreffende verkrijgende vennootschap – mits deze reeds bestaat – of het bestuur van de splitsende vennootschap – indien de verkrijgende vennootschap in het kader van de splitsing wordt opgericht – en anderzijds de werknemers die werkzaam zullen zijn bij die verkrijgende vennootschap, vertegenwoordigd in een daartoe te vormen BOG. Bij een grensoverschrijdende fusie wordt de verkiezing van de leden van een BOG beheerst door het recht dat van toepassing is op de fuserende vennootschappen (artikel 3 lid 2 sub b Richtlijn 2001/86/EG).1 Bij een grensoverschrijdende splitsing zou de verkiezing van de leden van de BOG moeten worden beheerst door het recht dat van toepassing zal zijn op de verkrijgende vennootschap.

Het voeren van onderhandelingen bij een grensoverschrijdende fusie is een moeilijk en tijdrovend proces en ook bij grensoverschrijdende splitsing zal dat het geval zijn. Die moeilijkheden zijn vooral gelegen in het feit dat (i) de procedure tot de vorming van een BOG en de onderhandelingen met veel regels zijn omgeven, (ii) geen zekerheid vooraf bestaat over de uitkomst van de onderhandelingen en niet in de laatste plaats (iii) de onderhandelingen een lange tijd in beslag kunnen nemen – zes maanden tot een jaar (artikel 1:17 lid 1 WRW). De regeling omtrent behoud van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende fusie is met name om die laatste reden niet onomstreden. In de literatuur is zelfs opgemerkt dat de regeling omtrent vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende fusie zo belemmerend werkt, dat deze in feite een inbreuk vormt op de vrijheid van vestiging.2

Ter vermijding van onderhandelingen, zou, indien op basis van bovenstaande regels onderhandeld zou moeten worden, gekozen kunnen worden de strengste vorm van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap toe te passen in de verkrijgende vennootschap(pen). Op die manier is tenminste voldaan aan het ‘voor-na-beginsel’. Ten gevolge van de grensoverschrijdende splitsing lekt dan geen vennootschapsrechtelijke medezeggenschap weg. Ik ben mij ervan bewust dat toepassing van de strengste vorm van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap een zeer zwaar middel is, maar hierdoor wordt de procedure tot grensoverschrijdende splitsing in tijd niet belemmerd, gaan geen vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsrechten verloren en bestaat vooraf zekerheid over de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap in de verkrijgende vennootschap(pen).

In de toekomstige regelgeving betreffende grensoverschrijdende splitsing zal naar mijn verwachting het behoud van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap voorop blijven staan. De lange totstandkomingsgeschiedenis van de SE-Verordening, de SE-Richtlijn en de Tiende richtlijn zijn het bewijs dat het verlies – of het behoud – van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende fusie een zeer belangrijk onderwerp is geweest gedurende vele decennia. De argumenten die ten grondslag liggen aan deze regelingen, gelden onverkort voor grensoverschrijdende splitsing.

Idealiter zou het behoud of het verlies van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap helemaal geen punt van discussie moeten zijn. Met andere woorden: de discussie omtrent het verlies of het behoud van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap zou helemaal geen of ten minste een kleinere rol moeten spelen bij de totstandkoming van de wetgeving omtrent grensoverschrijdende splitsing. Daarvoor zou naar mijn mening ofwel (i) een geharmoniseerd systeem van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap in de Europese Unie moeten bestaan, waardoor in alle lidstaten van de Europese Unie een gelijk ‘niveau’ van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap geldt (gemeten naar het relatief aantal leden van het toezichthoudend orgaan of bestuursorgaan waar de ondernemingsraad of werknemers invloed op kan uitoefenen), dan wel (ii) geaccepteerd moeten worden dat binnen de interne markt van de Europese Unie verschillende systemen bestaan van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap en afgestapt moeten worden van het idee dat het van doorslaggevend belang is op welk niveau medezeggenschap van werknemers plaatsvindt en dat het onaanvaardbaar is als vennootschapsrechtelijke medezeggenschap in het kader van een grensoverschrijdende splitsing (of grensoverschrijdende fusie) verloren gaat of na de grensoverschrijdende splitsing op een lager niveau plaatsvindt dan voor de grensoverschrijdende splitsing.

Mijn verwachting is dat bovenstaande twee overwegingen voorlopig nog geen brede steun zullen krijgen in de Raad van ministers van de Europese Unie. Een geharmoniseerd systeem van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap zal eveneens voorafgegaan worden door een lang besluitvormingsproces en wellicht zal bij lidstaten in de huidige tijdsgeest vrees bestaan voor een (te) grote invloed van de Europese Unie op de nationale wetgeving van de lidstaten, zeker waar die invloed plaatsvindt op het terrein van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap.

Een liberale opvatting, inhoudende dat het niet onaanvaardbaar is als vennootschapsrechtelijke medezeggenschap in het kader van een grensoverschrijdende splitsing verloren gaat of na de grensoverschrijdende splitsing op een lager niveau plaatsvindt dan voor de grensoverschrijdende splitsing, zal waarschijnlijk op nog minder steun kunnen rekenen. Juist is uit een in 2012 gehouden consultatie gebleken dat binnen de lidstaten van de EU bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap en verbetering van de bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap gewenst is.3 Dat is ook nog eens naar voren gekomen in een ultimo 2012 gepubliceerd Actieplan van de Europese Commissie betreffende het Europese vennootschapsrecht.4

De volgende vraag is hoe de toekomstige regelgeving omtrent bescherming van de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende splitsing eruit zou moeten zien. Naar mijn mening verdient een regeling op unieniveau verreweg de voorkeur, omdat op die wijze het behoud van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap effectief kan worden gewaarborgd. Behoud van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap is niet eenvoudig te bereiken door het creëren van een conflictregel inhoudende aanwijzing van het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap, dan wel de verkrijgende vennootschap(pen), dan wel beide. Bovendien wordt met een regeling op unieniveau tevens misbruik van grensoverschrijdende splitsing als alternatief voor grensoverschrijdende fusie tegengegaan. Deze reden lag ook ten grondslag aan de uitvaardiging van de Zesde richtlijn.5

Gezien de verwantschap en de eenvormigheid met de regelgeving omtrent grensoverschrijdende fusie, lijkt het mij het meest voor de hand liggend bij de regels ter bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende splitsing aan te sluiten bij de regelgeving omtrent grensoverschrijdende fusie en dan met name bij artikel 16 Tiende richtlijn en Richtlijn 2001/86/EG. Hierbij zal onderkend moeten worden dat de regeling van artikel 16 Tiende richtlijn en Richtlijn 2001/86/EG een aantal imperfecties vertoont en zelfs een belemmering kan zijn bij de uitvoering van een grensoverschrijdende fusie. Diezelfde belemmering zou kunnen optreden bij grensoverschrijdende splitsing. Uit de imperfecties en de opgedane ervaringen met artikel 16 Tiende richtlijn en Richtlijn 2001/86/EG bij grensoverschrijdende fusie6zouden lessen kunnen worden getrokken en de conclusies die hieruit volgen kunnen naar mijn mening direct mutatis mutandis toegepast worden op regelgeving omtrent grensoverschrijdende splitsing.

Uitgaande van analoge toepassing van de basisbeginselen van artikel 16 Tiende richtlijn en Richtlijn 2001/86/EG, leidt dit naar mijn mening tot de volgende regels betreffende vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende splitsing:

In de gevallen als bedoeld onder (2), zal in beginsel onderhandeld moeten worden over de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap in de verkrijgende vennootschap. Daartoe zal een Bijzondere Onderhandelingsgroep (BOG) geformeerd moeten worden, bestaande uit de werknemers die na de splitsing werkzaam zullen zijn bij de betreffende verkrijgende vennootschap, mede omvattende de reeds werkzame werknemers van de verkrijgende vennootschap indien die vennootschap reeds bestaat.

Bestaat de verkrijgende vennootschap reeds, dan kan de BOG onderhandelen met het bestuur van die verkrijgende vennootschap, wordt de verkrijgende vennootschap in het kader van de grensoverschrijdende splitsing nieuw opgericht, dan zullen de onderhandelingen kunnen plaatsvinden tussen de BOG en het bestuur van de splitsende vennootschap namens de in het kader van de grensoverschrijdende splitsing op te richten verkrijgende vennootschap. De BOG moet kunnen afzien van het voeren van onderhandelingen, met als resultaat dat de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap van het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap geldt. Het bestuur moet eveneens de mogelijkheid hebben af te zien van onderhandelingen, met als resultaat dat de referentievoorschriften als bedoeld in Richtlijn 2001/86/EG van toepassing zijn. Tevens zal gesanctioneerd moeten worden dat de onderhandelingen opnieuw moeten worden gestart indien binnen drie jaren na het van kracht worden van de grensoverschrijdende splitsing een nationale of grensoverschrijdende fusie of splitsing wordt uitgevoerd. Dat zou in lijn zijn met artikel 16 lid 7 Tiende richtlijn.

Zo lang de Europese wetgever geen initiatieven ontplooit met betrekking tot wetgeving betreffende grensoverschrijdende splitsing, zou, zoals al eerder gememoreerd, de Nederlandse wetgever zelf regels kunnen ontwerpen. De Nederlandse wetgever heeft daar, zo lang er nog geen Europese wetgeving is omtrent grensoverschrijdende splitsing, de bevoegdheid toe.

Bij het ontwerp van een regeling op nationale grondslag komt de moeilijkheid aan de orde dat de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij een outbound-grensoverschrijdende splitsing uiterst moeilijk gewaarborgd kan worden. Dit doet zich vooral voor wanneer een door Nederlands recht beheerste vennootschap met vennootschapsrechte lijke medezeggenschap grensoverschrijdend splitst en het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap niet voorziet in enige vorm van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap of slechts voorziet in vennootschapsrechtelijke medezeggenschap op een lager niveau. De Nederlandse wetgever kan in dat geval moeilijk regels opnemen ter waarborging van de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap. Dat probleem speelt eveneens bij een regeling omtrent grensoverschrijdende omzetting op nationale grondslag, waar de Commissie Vennootschapsrecht in 2012 een pre-wetsvoorstel voor maakte. In dat pre-wetsvoorstel is ervoor gekozen de grensoverschrijdende omzetting niet toe te staan, tenzij de voorgestelde statuten van de vennootschap zoals die na de grensoverschrijdende omzetting zullen luiden voorzien in enige vorm van medezeggenschap. Het uitsluiten van de mogelijkheid tot grensoverschrijdende splitsing gaat mij echter te ver, omdat daarmee de vrijheid van vestiging al te veel wordt beperkt.

Het behoud van de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij een outbound grensoverschrijdende splitsing is geheel afhankelijk van de genegenheid van het recht van de inbound-lidstaat het behoud van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap toe te staan. Bij een – vanuit Nederlands perspectief – inbound grensoverschrijdende splitsing zou de Nederlandse wetgever een liberale positie kunnen innemen en toestaan dat de statuten van de verkrijgende Nederlandse vennootschap een vorm van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap kennen – hetgeen al mogelijk is in het Nederlandse recht.