9.3.1.2 De bestanddelen van (opzettelijke en) wederrechtelijke toe-eigening

Als daad van toe-eigening wordt beschouwd het ‘verrichten van een gedraging waaruit blijkt van het besluit om over een goed de uitsluitende feitelijke heerschappij te gaan uitoefenen.1 Ook het ‘als heer en meester beschikken’ over een goed2 en ‘het in daden omzetten van het besluit om zich een zaak naar goeddunken ten nutte te maken’3 zijn definities die in de rechtspraak en literatuur worden gebruikt. Aangezien de zaak zich reeds in de macht van de dader bevindt, kan het opzet op de toe-eigening – de toe-eigeningswil – worden afgeleid uit een gedraging waardoor de eigenaar het terugkrijgen van zijn zaak wordt belet.4 Als zodanige gedragingen zijn in elk geval aan te merken het verbruiken en het vervreemden van de zaak. Maar ook het vernietigen en verbergen van de desbetreffende zaak valt onder toe-eigening. Deze gedragingen hebben noodzakelijkerwijs tot gevolg dat de rechthebbende wordt belemmerd in de uitoefening van zijn eigendomsrecht. Voor toe-eigening in de zin van art. 321 Sr is overigens niet nodig dat de overgang van eigendom wordt bewerkstelligd.5 Indien de bestuurder de zaken zonder toestemming van de rechthebbende feitelijk overhandigt aan een derde in de wetenschap dat deze derde die zaken zal verwerken of doorverkopen, kan er al sprake zijn van toe-eigening. De omstandigheid dat de bestuurder niet de eigendom van de zaken beoogde over te dragen, hoeft daaraan derhalve niet in de weg te staan.

Als gezegd is het blote feit van de toe-eigening niet voldoende voor strafbaarheid. De toe-eigening dient wederrechtelijk te zijn geweest. De Hoge Raad omschrijft de wederrechtelijke toe-eigening als ‘het zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikken’ over het goed.6 De hoofdstromingen in de literatuur over het wederrechtelijkheidsbegrip kunnen grofweg worden onderscheiden in de opvatting dat wederrechtelijkheid inhoudt ‘zonder eigen bevoegdheid’ (of zonder ertoe gerechtigd te zijn) en dat wederrechtelijkheid betekent ‘in strijd met het recht’. In de laatstgenoemde opvatting krijgt de gedraging een ‘totaalbeoordeling’ waarin overwegingen van maatschappelijke betamelijkheid een rol kunnen spelen.7 Zo hanteert de Hoge Raad bij oplichting in de zin van art. 326 Sr een ruim wederrechtelijkheidsbegrip.8 Bij verduistering lijkt eveneens de ruime opvatting te gelden.9 Overigens kan het onderscheid tussen beide opvattingen in belangrijke mate worden gerelativeerd als in aanmerking wordt genomen dat (het ontbreken van) de gerechtigdheid tot een gedraging ook uit het ongeschreven recht kan voortvloeien.10 Indien een gerechtigdheid tot beschikken bestaat – op grond van een uitdrukkelijke of stilzwijgende toestemming van de rechthebbende – dan vloeit uit het voorgaande voort dat de toe- eigeningsgedragingen niet wederrechtelijk zijn. Met name in situaties waarin de koopovereenkomst de clausule bevat dat de zaken in het kader van de normale bedrijfsuitoefening mogen worden doorverkocht, zal het dienovereenkomstig beschikken over de zaken geen wederrechtelijke toe-eigening opleveren. Indien een dergelijke bevoegdheid ontbreekt, dan zal het door de bestuurder verkopen en leveren van een zaak waarvan de eigendom is voorbehouden aan de schuldeiser een wederrechtelijke toe-eigening in de zin van artikel 321 Sr kunnen vormen. Die conclusie kan in elk geval worden getrokken voor de situatie waarin de bestuurder weet dat de persoon aan wie de zaak wordt geleverd, daarvan eigenaar zal worden op grond van regels van derdenbescherming én de bestuurder niet ervoor zorgdraagt dat de vordering van de schuldeiser wordt voldaan. Het ontbreken van de bevoegdheid om over de zaak te beschikken is immers contractueel verbonden aan het uitblijven van betaling van de desbetreffende schuldeiser. Onderdeel van de wederrechtelijkheid is daarom dat de verkoper onder eigendomsvoorbehoud niet wordt voldaan.

De vraag kan rijzen of het (namens de schuldenaar-vennootschap) doorverkopen van de zaak zonder voorafgaand daaraan de schuldeiser te betalen reeds een opzettelijk wederrechtelijke toe-eigening oplevert. De bestuurder heeft immers ook de mogelijkheid om de schuldeiser na de beschikkingshandelingen te voldoen en wel uit de opbrengst van de verkochte zaak. Het eigendomsvoorbehoud strekt ertoe de voldoening van de tegenover de levering van de goederen staande tegenprestatie van de schuldenaar zeker te stellen. Hoewel in die constructie niet zonder meer besloten ligt dat de goederen voorafgaande aan de aflossing van de schuldeiser mogen worden doorverkocht,11 zou op grond van het zekerheidskarakter van het eigendomsvoorbehoud betoogd kunnen worden dat aansprakelijkheid pas op zijn plaats is indien de schuldeiser onvoldaan blijft. Hiermee zou voor de kwalificatie van de toe-eigeningsdaad aldus rekening worden gehouden met hetgeen nadien gebeurt.12 Vanuit strafrechtelijk oogpunt is dat echter moeilijk te plaatsen. De strafbaarheid van de gedraging dient in die systematiek te worden beoordeeld naar het moment waarop zij plaatsvindt.13 Hoewel de leverancier doorgaans pas aangifte van verduistering zal doen indien blijkt dat hij niet zal (of kan) worden voldaan, moet mijns inziens worden aangenomen dat reeds de onbevoegde doorverkoop wederrechtelijk is. De bestuurder heeft in het geval de schuldeiser voldaan is weliswaar de mogelijkheid om een beroep te doen op een rechtvaardigingsgrond – hierover gaat paragraaf 9.4 – maar voor de kwalificatie van de toe-eigeningsdaad kan geen rekening worden gehouden met omstandigheden die zich na het plaatsgrijpen van de daad voordoen. Het voorgaande brengt mee dat de bestuurder die in strijd met de overeenkomst tussen de leverancier en de schuldenaar-vennootschap de in eigendom voorbehouden goederen doorverkoopt zonder de leverancier voorafgaand te voldoen, zich niet kan verweren met het argument dat hij erop vertrouwde dat de leverancier zou worden voldaan als dat uiteindelijk niet gebeurt. Een dergelijke ondermijning van de belangen van de leverancier kan mijns inziens niet worden aanvaard.

Het oordeel van de Hoge Raad in het hiervoor besproken arrest NHB/Oosterhof is mijns inziens dan ook onjuist. In die zaak ging de bestuurder vrijuit omdat hij hoewel hij de tractors wederrechtelijk had doorverkocht, ervan uit ging en naar de beoordeling van de feitenrechters ook ervan uit mocht gaan dat er voldoende kredietruimte was om de leverancier te voldoen. Omdat de insolventie van de schuldenaar-vennootschap naar het oordeel van de rechter niet voorzienbaar was ten tijde van de gedragingen, werd de bestuurder aldus niet aansprakelijk gehouden. Toepassing van de maatstaf die de Hoge Raad in Ontvanger/Roelofsen voor de tweede categorie van gedragingen formuleerde, leidt tot dergelijke uitkomsten. Zoals hiervoor reeds werd opgemerkt, vereist de maatstaf dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat zijn bewerkstelligde of toegelaten handelwijze tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen én geen verhaal zou bieden voor de daardoor te ontstane schade voorzienbaarheid van de insolventie van de schuldenaar-vennootschap. Uit het voorgaande blijkt dat ik die maatstaf onjuist acht voor de situatie waarin de bestuurder het eigendomsvoorbehoud van schuldeisers frustreert.14 Ook overigens lijkt mij de maatstaf uit Ontvanger/Roelofsen niet houdbaar voor situaties waarin het geschonden recht van de schuldeiser niet als een zekerheidsrecht wordt gekarakteriseerd. Ik doel op situaties waarin de bestuurder bijvoorbeeld door de schuldenaar-vennoot schap gehuurde zaken doorverkoopt en levert aan een derde. Het komt mij voor dat de bestuurder niet aan aansprakelijkheid kan ontkomen door aan te voeren dat hij in de gerechtvaardigde verwachting verkeerde dat de vennootschap voldoende verhaal bood voor de schadevergoedingsvordering van de verhuurder.