HR, 03-12-2019, nr. 17/03023 P

HR, 03-12-2019, nr. 17/03023 P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 03‑12‑2019

Inhoudsindicatie

Profijtontneming, w.v.v. uit medeplegen handel in cocaïne en heroïne. Blijkens dictum heeft Hof pondspondsgewijze verdeling niet toegepast bij schatting w.v.v. maar enkel bij oplegging betalingsverplichting. Is er gelet op ’s Hofs overwegingen n.a.v. verweer van raadsman sprake van kennelijke vergissing die zich leent voor verbeterde lezing? Blijkens zijn overwegingen heeft Hof geoordeeld dat totaal w.v.v. pondspondsgewijs over betrokkene en zijn mededader zal worden verdeeld. Daarin ligt als ‘s Hofs oordeel besloten dat van totaal w.v.v. van € 35.038,-, dat betrokkene en zijn mededader d.m.v. of uit baten van medeplegen van verstrekken van cocaïne en/of heroïne hebben verkregen, w.v.v. dat betrokkene heeft verkregen wordt geschat op € 17.519,-. Gelet daarop moet worden aangenomen dat Hof a.g.v. kennelijke vergissing in zijn beslissing heeft vastgesteld dat bedrag waarop door betrokkene w.v.v. wordt geschat op € 35.038,-. HR merkt op dat kennelijke misslag als onderhavige zich bij uitstek leent voor herstel door Hof zelf. Het gaat immers om onmiddellijk kenbare fout die zich voor eenvoudig herstel leent door rechter(s) die op zaak heeft/hebben gezeten overeenkomstig ECLI:NL:HR:2010:BJ7243 en ECLI:NL:HR:2012:BW1478. Deze wijze van herstel verdient voorkeur, omdat daardoor ondubbelzinnig en op kortere termijn duidelijkheid komt te bestaan omtrent voor tul vatbare beslissing. HR verstaat dat Hof bedrag waarop door betrokkene w.v.v. wordt geschat heeft vastgesteld op € 17.519,-.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 17/03023 P

Datum 3 december 2019

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 7 juni 2017, nummer 23/004610-16, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste

van

[betrokkene ],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,

hierna: de betrokkene.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft M.A.C. de Bruijn, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak vernietigt voor wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, de zaak zelf kan afdoen door het bedrag waarop het door de betrokkene verkregen voordeel wordt geschat vast te stellen op een bedrag van € 17.519,00, de bestreden uitspraak voorts vernietigt wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting wegens overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase en het te betalen bedrag verder kan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf, met verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het tweede middel

2.1

Het middel klaagt dat het Hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dit voordeel niet pondspondsgewijs heeft verdeeld over de betrokkene en zijn mededader, zoals het Hof blijkens zijn overwegingen wilde doen, maar in plaats daarvan de betalingsverplichting pondspondsgewijs heeft verdeeld.

2.2.1

De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Bespreking van verweren

(...)

Verdeling wederrechtelijk verkregen voordeel

De raadsman meent dat op basis van het dossier niet aannemelijk is dat de veroordeelde de helft van de opbrengsten heeft genoten. Voorts heeft de raadsman betoogd dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de onderzoeksbevindingen van het Openbaar Ministerie dat wel degelijk andere personen voordeel hebben genoten.

Het hof stelt voorop dat indien meerdere personen betrokken zijn bij hetzelfde feitencomplex, als uitgangspunt dient te gelden het voordeel dat een ieder daadwerkelijk heeft genoten. Het voordeel wordt ponds-pondsgewijs verdeeld indien omtrent de verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen andere aanwijzingen bestaan.

De veroordeelde, noch zijn medeverdachten, hebben inzicht gegeven in de verdeling van het uit de drugshandel verkregen voordeel. Uit het betoog van de raadsman kan evenmin worden opgemaakt over hoeveel personen het voordeel is verdeeld dan wel hoeveel voordeel de veroordeelde daadwerkelijk heeft genoten. Daar staat tegenover dat er aanwijzingen zijn dat de veroordeelde samen met [betrokkene 1] een leidinggevende rol heeft gespeeld en dat andere verdachten tegen betaling voor hen werkzaam waren. Gelet op de aanwijzing dat de veroordeelde samen met [betrokkene 1] een leidinggevende positie heeft vervuld, zij geen verklaring hebben willen afleggen over het daadwerkelijk door elk individu genoten wederrechtelijk verkregen voordeel en ook niet is gebleken van aanknopingspunten voor een andere toerekening, verdeelt het hof het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ponds-pondsgewijs over deze twee daders.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

(...)

Het hof is van oordeel dat op grond van de stukken in het dossier, alsmede op grond van het onderzoek ter terechtzitting in beide instanties, aannemelijk is geworden dat de veroordeelde door middel van of uit baten van het medeplegen van verstrekken van cocaïne en/of heroïne wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (...)

Het hof heeft bij de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat aansluiting gezocht bij de inhoud van het proces-verbaal schatting wederrechtelijk verkregen voordeel, welk proces-verbaal op 25 januari 2016 in de wettelijke vorm is opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant], met dien verstande dat het hof ervan uitgaat dat de verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten tot 21 november 2013.

(...)

Het totale wederrechtelijk verkregen voordeel komt hiermee op:

Opbrengst: € 45.038,74

Geschatte kosten startinvestering: € 10.000,00

Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel: € 35.038,00 (afgerond)

Verplichting tot betaling aan de Staat

Ponds-ponds verdeling

Het voorgaande leidt ertoe dat aan de veroordeelde, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting dient te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van (€ 35.038,00 : 2 =) € 17.519,00 (afgerond).”

2.2.2

Voorts houdt de bestreden uitspraak als beslissing van het Hof het volgende in:

“Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 35.038,00 (vijfendertigduizend achtendertig euro).

Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 17.519,00 (zeventienduizend vijfhonderdnegentien euro).”

2.3

Blijkens zijn hiervoor onder 2.2.1 weergegeven overwegingen heeft het Hof geoordeeld dat het totale wederrechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijs over de betrokkene en zijn mededader zal worden verdeeld. Daarin ligt als het oordeel van het Hof besloten dat van het totale wederrechtelijke voordeel van € 35.038,-, dat de betrokkene en zijn mededader door middel van of uit baten van het medeplegen van het verstrekken van cocaïne en/of heroïne hebben verkregen, het wederrechtelijke voordeel dat de betrokkene heeft verkregen wordt geschat op € 17.519,-. Gelet daarop moet worden aangenomen dat het Hof als gevolg van een kennelijke vergissing in zijn beslissing het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, heeft vastgesteld op € 35.038,-. De Hoge Raad leest de beslissing van het Hof daarom in zoverre verbeterd. Hierdoor komt aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen, zodat het niet tot cassatie kan leiden.

2.4

Opmerking verdient het volgende. Een kennelijke misslag als de onderhavige leent zich bij uitstek voor herstel door het Hof zelf. Het gaat immers om een onmiddellijk kenbare fout die zich voor eenvoudig herstel leent door de rechter(s) die op de zaak heeft/hebben gezeten overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arresten van 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ7243 en 12 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1478. Deze wijze van herstel verdient de voorkeur, omdat daardoor ondubbelzinnig - en op kortere termijn - duidelijkheid komt te bestaan omtrent de voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing.

3. Beoordeling van het derde middel

3.1

Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

3.2

Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting van € 17.519,-.

4. Beoordeling van het eerste middel

Gelet op de hierna volgende beslissing behoeft het middel - dat kort gezegd met een bewijsklacht opkomt tegen het oordeel van het Hof dat het wederrechtelijk voordeel kan worden geschat op € 35.038,- in plaats van het in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel gestelde voordeel van € 19.927,24 - geen bespreking.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

- verstaat dat het Hof het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat heeft vastgesteld op € 17.519,-;

- vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;

- vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 16.643,- bedraagt;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 december 2019.

Conclusie 15‑10‑2019

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Profijtontneming, w.v.v. uit handel in verdovende middelen. Mededaderschap. 1. Het hof heeft vastgesteld dat het totale w.v.v. pondspondsgewijs over de betrokkene en zijn mededader moet worden verdeeld. Desalniettemin heeft het hof (in het dictum) de schatting van het door de betrokkene w.v.v. vastgesteld op het bedrag van het totale w.v.v. 2. Schending redelijke termijn in cassatiefase. De AG adviseert de Hoge Raad het bestreden arrest te vernietigen en de zaak om doelmatigheidsredenen zelf af te doen. Tevens adviseert de AG de Hoge Raad het bestreden arrest met betrekking tot de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting te vernietigen en het cassatieberoep voor het overige te verwerpen.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 17/03023

Zitting 15 oktober 2019

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,

hierna: de betrokkene.

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 7 juni 2017 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 35.038,00 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 17.519,00 aan de staat.

2. Namens de verdachte is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.A.C. de Bruijn, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Het tweede middel komt op tegen het oordeel van het hof dat het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden vastgesteld op een bedrag van € 35.038,00. Ik zie aanleiding eerst het tweede middel te bespreken.

4. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in:

“Bespreking van verweren

(…)

Verdeling wederrechtelijk verkregen voordeel

De raadsman meent dat op basis van het dossier niet aannemelijk is dat de veroordeelde de helft van de opbrengsten heeft genoten. Voorts heeft de raadsman betoogd dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de onderzoeksbevindingen van het Openbaar Ministerie dat wel degelijk andere personen voordeel hebben genoten.

Het hof stelt voorop dat indien meerdere personen betrokken zijn bij hetzelfde feitencomplex, als uitgangspunt dient te gelden het voordeel dat een ieder daadwerkelijk heeft genoten. Het voordeel wordt pondspondsgewijs verdeeld indien omtrent de verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen andere aanwijzingen bestaan.

De veroordeelde, noch zijn medeverdachten, hebben inzicht gegeven in de verdeling van het uit de drugshandel verkregen voordeel. Uit het betoog van de raadsman kan evenmin worden opgemaakt over hoeveel personen het voordeel is verdeeld dan wel hoeveel voordeel de veroordeelde daadwerkelijk heeft genoten. Daar staat tegenover dat er aanwijzingen zijn dat de veroordeelde samen met [betrokkene 1] een leidinggevende rol heeft gespeeld en dat andere verdachten tegen betaling voor hen werkzaam waren. Gelet op de aanwijzing dat de veroordeelde samen met [betrokkene 1] een leidinggevende positie heeft vervuld, zij geen verklaring hebben willen afleggen over het daadwerkelijk door elk individueel genoten wederrechtelijk verkregen voordeel en ook niet is gebleken van aanknopingspunten voor een andere toerekening, verdeelt het hof het totale wederrechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijs over deze twee daders.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

(…)

Het hof is van oordeel dat op grond van de stukken in het dossier, alsmede op grond van het onderzoek ter terechtzitting in beide instanties, aannemelijk is geworden dat de veroordeelde door middel of uit baten van het medeplegen van verstrekken van cocaïne en/of heroïne wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (…)

Het hof heeft bij de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat aansluiting gezocht bij de inhoud van het proces-verbaal schatting wederrechtelijk verkregen voordeel, welk proces-verbaal op 25 januari 2016 in de wettelijke vorm is opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant] ,1. met dien verstande dat het hof ervan uitgaat dat de verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten tot 21 november 2013.

(…)

Het totale wederrechtelijk verkregen voordeel komt hiermee op:

Opbrengst: € 45.038,74

Geschatte kosten startinvestering: € 10.000.00

Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel: € 35.038,00 (afgerond)

Verplichting tot betaling aan de Staat

Ponds-ponds verdeling

Het voorgaande leidt ertoe dat aan de veroordeelde, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting dient te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van (€ 35.038,00 : 2 =) € 17.519,00 (afgerond).

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 35.038,00 (vijfendertigduizend achtendertig euro).

Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 17.519,00 (zeventienduizend vijfhonderdnegentien euro)”.

5. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat uit de overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het hof het totale wederrechtelijk verkregen voordeel van € 35.038,00 pondspondsgewijs over de betrokkene en zijn mededader heeft willen verdelen. Tevens wijst de steller van het middel erop dat het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aansluiting heeft gezocht bij het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex artikel 36e, tweede lid, Sr van 25 januari 2016, in welk rapport eveneens is uitgegaan van een pondspondsgewijze verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel tussen de betrokkene en zijn mededader. Het hof heeft derhalve ten onrechte het bedrag waarop het door de betrokkene genoten voordeel wordt geschat vastgesteld op een bedrag van € 35.038,00 in plaats van op de helft van dat bedrag, te weten een bedrag van € 17.519,00.

6. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. De ontnemingsmaatregel strekt ertoe de betrokkene het wederrechtelijk voordeel te ontnemen dat hijzelf in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.2.Toerekening van voordeel aan de betrokkene zonder dat wordt vastgesteld dat het desbetreffende bedrag in zijn vermogen is gevloeid, verdraagt zich daarom moeizaam met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel.3.Ook ingeval meer daders het delict hebben begaan, staat de rechter voor de taak om vast te stellen wat de omvang is van het voordeel dat de betrokkene daadwerkelijk heeft genoten. Niet altijd is aanstonds duidelijk wat de omvang is van het voordeel dat door ieder van de daders afzonderlijk is verkregen. De rechter zal bij onduidelijkheid daaromtrent op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld, het aantreffen van voordeel bij één of meer van hen en de procesopstelling van de betrokkene, moeten vaststellen welk deel van het totale bedrag aan de betrokkene moet worden toegerekend. Bieden de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten voor een andere verdeling, dan kan dat aanleiding zijn om tot een pondspondsgewijze toerekening te komen.4.

7. In de hiervoor onder 4 weergegeven overwegingen heeft het hof geoordeeld dat het door het hof vastgestelde totale wederrechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijs over de betrokkene en zijn mededader moet worden verdeeld. Ook in het ontnemingsrapport, waarbij het hof blijkens zijn overwegingen aansluiting heeft gezocht voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, is het totale voordeel pondspondsgewijs aan de betrokkene en zijn mededader toegerekend. Door desalniettemin (in het dictum) de schatting van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vast te stellen op het bedrag van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel en pas bij de oplegging van de betalingsverplichting het totale wederrechtelijk verkregen voordeel te verdelen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Daarover klaagt het middel terecht.

8. Ik heb mij afgevraagd of het voorgaande tot cassatie moet leiden. Het hof heeft immers de aan betrokkene op te leggen betalingsverplichting wel op de juiste wijze vastgesteld zodat de betrokkene niet meer aan de staat zal hoeven te betalen dan het hof hem daadwerkelijk heeft willen toerekenen. De steller van het middel wijst er echter mijns inziens terecht op dat de onjuiste toerekening fiscale gevolgen kan hebben nu het voordeel dat aan de betrokkene is toegerekend zou kunnen worden aangemerkt als belastbaar inkomen.

9. Het tweede middel is dus terecht voorgesteld. Naar mijn mening kan de Hoge Raad de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen door het bedrag waarop het door de betrokkene verkregen voordeel wordt geschat vast te stellen op een bedrag van € 17.519,00

10. Ik meen dat gelet op het voorgaande het eerste middel geen bespreking behoeft. In het geval Uw Raad evenwel hieromtrent nader geïnformeerd wenst te worden, ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen.

11. Het derde middel bevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

12. Namens de betrokkene is op 21 juni 2017 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 19 juni 2018 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn is overschreden. Ik wijs er voorts ambtshalve op dat de Hoge Raad in deze zaak uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken. Ook in dat opzicht is de redelijke termijn overschreden. Dit brengt mee dat het ontnemingsbedrag moet worden verminderd.

13. Het eerste middel behoeft geen bespreking. Het tweede en derde middel slagen. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door het bedrag waarop het door de betrokkene verkregen voordeel wordt geschat vast te stellen op een bedrag van € 17.519,00. Deze conclusie strekt voorts tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting wegens overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase. De Hoge Raad kan het te betalen bedrag verder verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.