5.3.2.4.4.4 Bosselaar q.q./Interniber I

Ook in het arrest Bosselaar q.q./Interniber I speelde de onderhavige problematiek.1 De uitkomst van dit arrest is — tot op zekere hoogte — in lijn met die van de hiervoor besproken arresten Hanzebank/Van Elswijk en Burghgraef/Zeven q.q. Uit de overwegingen van de Hoge Raad lijkt echter te volgen dat hij wat betreft het benadelingsvereiste een andere weg is ingeslagen.

Interniber is een onderneming die handelt in caravans. Deze caravans worden gebouwd door Montana, een speciaal hiervoor opgerichte dochtermaatschappij van Interniber. Montana heeft van Rabobank een krediet van f 200.000 gekregen, waarvoor Interniber zich borg heeft gesteld. In de periode van 40 dagen voorafgaand aan het faillissement heeft Montana 16 stacaravans aan Interniber verkocht en geleverd voor een bedrag van f 214.640,60. Interniber heeft de koopsom betaald op de rekening van Montana bij Rabobank. Die rekening vertoonde op dat moment een debetsaldo van f 214.753,21. Door de verrekening in rekening-courant die de betaling tot gevolg heeft gehad, is nagenoeg het gehele debetsaldo van Montana aangezuiverd. Voor Interniber betekende dit dat zij niet meer door Rabobank onder de borgtocht zou kunnen worden aangesproken. Nadat Montana failliet is verklaard gaat de curator op grond van art. 42 Fw over tot vernietiging van de tussen Montana en Interniber gesloten koopovereenkomst.

Zowel door de Rechtbank Haarlem als het Hof Amsterdam wordt de vordering van de curator afgewezen. In beide instanties wordt geoordeeld dat van benadeling geen sprake is. Het hof overweegt als volgt:

Het wordt niet meteen duidelijk wat het hof met de verwijzing naar 'bijzondere omstandigheden' bedoelt. Als het hof hiermee wijst op de mogelijkheid dat de aangevochten rechtshandeling deel uitmaakt van een voor schuldeisers nadelig samenstel van rechtshandelingen, dan is deze verwijzing tegen de achtergrond van de arresten Hanzebank/Van Elswijk en Burghgraef/Zeven q.q. goed te begrijpen. Het ligt echter niet voor de hand dat het hof dit met de verwijzing naar 'bijzondere omstandigheden' heeft bedoeld. Dit blijkt met name uit zijn volgende overweging:

In afwijking van wat uit de arresten Hanzenbank/Van Elswijk en Burghgraef/Zeven q.q. volgt, lijkt het hof op het uitgangspunt dat de aangevochten rechtshandeling zelf tot benadeling van schuldeisers moet hebben geleid, geen uitzondering mogelijk te achten.4 Zelfs als de overeenkomst zou zijn gesloten met het doel de verrekening — het nadelige rechtsfeit — mogelijk te maken, is volgens het hof niet aan het benadelingsvereiste voldaan. Van een vermogensvermindering is immers geen sprake, aldus het hof. Het cassatiemiddel klaagt dat deze benadering te strikt is en niet overeenkomt met het geldende recht. De Hoge Raad gaat over tot cassatie. Hij overweegt:

In de eerste twee volzinnen van bovenstaande overweging geeft de Hoge Raad aan dat de door het hof aangelegde maatstaf onjuist is, omdat benadeling zich ook kan voordoen als voor de verkochte goederen een reële prijs is betaald. Dit oordeel van de Hoge Raad is in lijn met de op dat moment bestaande jurisprudentie. In het vervolg van zijn overweging gaat de Hoge Raad echter verder door vast te stellen dat in het onderhavige geval van benadeling sprake is.6Zonder de gewraakte 'transactie' was de opbrengst van de caravans wel beschikbaar geweest voor de gezamenlijke schuldeisers, aldus de Hoge Raad. Zie ik het goed, dan doelt de Hoge Raad met de gewraakte 'transactie' niet alleen op de door de curator aangevochten overeenkomst, maar ook op de - niet door de curator aangevochten - verrekening in rekening-courant. Zonder deze verrekening zou van benadeling van schuldeisers geen sprake zijn geweest. De vordering die Montana - als gevolg van de girale betaling door Interniber - op Rabobank had verkregen was dan niet tenietgegaan, waardoor de schuldeisers van Montana zich hierop in plaats van op de overgedragen caravans hadden kunnen verhalen.

Opmerkelijk is dat de Hoge Raad bij het beantwoorden van de vraag of de overeenkomst tot benadeling heeft geleid ook de gevolgen van de verrekening meeweegt. Gelet op de destijds geldende stand van de jurisprudentie was dit alleen toegestaan als in feitelijke instantie was komen vast te staan dat beide deel uitmaakten van hetzelfde samenstel van rechtshandelingen. Of sprake was van een samenstel, was - zo volgde eveneens uit de jurisprudentie - (onder meer) afhankelijk van het doel dat partijen nastreefden met de aangevochten rechtshandeling. In het onderhavige geval is dit doel niet duidelijk geworden. Het hof heeft de stelling van de curator, dat op voorhand moest worden aangenomen dat partijen het doel hadden om met de koopovereenkomst de verrekening mogelijk te maken, immers expliciet in het midden gelaten.

De vraag rijst tot welk oordeel het hof was gekomen als het wel op de hiervoor genoemde stelling van de curator was ingegaan. Het aannemen van een voor tegenbewijs vatbaar vermoeden dat partijen bij de aangevochten rechtshandeling het doel hadden de verrekening mogelijk te maken, had mijns inziens kunnen worden gerechtvaardigd door het feit dat Interniber als gevolg van het (vermeende) samenstel van rechtshandelingen was bevoordeeld. Door het tenietgaan van nagenoeg de gehele schuld van Montana aan Rabobank zal Interniber niet door Rabobank onder de borgtocht worden aangesproken. Anders dan het geval zou zijn geweest als Interniber zich niet borg had gesteld voor de schulden van Montana, is het Interniber - en dus niet Rabobank - die door de verrekening is bevoordeeld.7 Dit geeft haar betrokkenheid bij de koopovereenkomst een verdacht karakter. Hetzelfde zou hebben gegolden als het voordeel terecht was gekomen bij een partij aan wie Interniber nauw verbonden was. De Hoge Raad heeft in zijn overwegingen geen aandacht besteed aan het bestaan van de borgtocht. Toch wordt er in de literatuur van uitgegaan dat de vernietiging in het onderhavige geval wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat Interniber borg stond voor de schuld van Montana aan Rabobank.8

Als het hof was meegegaan in de stelling van de curator 'dat behoudens tegenbewijs zou moeten worden aangenomen dat het bij deze transactie onmiskenbaar de bedoeling van partijen was de bankschuld, waarvoor Interniber borg stond, voor het faillissement van Montana zoveel mogelijk tot een lager bedrag terug te brengen', dan zou Interniber er wellicht in zijn geslaagd dit vermoeden te ontzenuwen. Op grond van de aan het arrest ten grondslag liggende feiten is verdedigbaar dat de gevolgde gang van zaken voor partijen 'business as usual' was en de aangevochten overeenkomst dus niet was gesloten met het doel de verrekening mogelijk te maken. Zo was Montana door Interniber opgericht om als exclusieve productiemaatschappij voor Interniber te dienen, zijn alle ooit door Montana geproduceerde caravans ook daadwerkelijk door Interniber afgenomen en had Montana geen eigen verkoopapparaat. Bovendien werden de door Interniber verschuldigde koopsommen steeds door Interniber op de door Montana bij Rabobank aangehouden rekening betaald, aangezien Montana geen andere bankrekening had.

Gelet op de feiten is de uitkomst van het arrest mijns inziens niet erg verrassend.9 Belangrijker is dat uit de overwegingen van de Hoge Raad lijkt te volgen dat bij de vraag of een rechtshandeling tot benadeling heeft geleid, steeds met de nadelige gevolgen van andere rechtsfeiten rekening mag worden gehouden. Hiermee zou worden afgeweken van de lijn die volgt uit (de uitkomst van) de arresten Hanzebank/Van Elswijk en Burghgraef/ Zeven q.q. De vraag of een onverplicht verrichte rechtshandeling die de benadeling niet zelf heeft veroorzaakt op grond van art. 42 Fw kan worden vernietigd, spitst zich hierdoor nog slechts toe op het vereiste van wetenschap van benadeling. Naar geldend recht komt bij dit vereiste geen betekenis toe aan het doel van partijen bij de aangevochten rechtshandeling.