HR, 11-05-2021, nr. 19/05024

De verdachte is bij arrest van 18 oktober 2019 door het gerechtshof Den Haag wegens 1 primair “poging tot doodslag”, 2 primair “poging tot zware mishandeling, 3. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet Wapens en munitie, en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet Wapens en munitie”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, met aftrek van de tijd doorgebracht in voorarrest. Daarnaast heeft het hof gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld met bevel dat hij van overheidswege zal worden verpleegd. Tot slot heeft het hof beslissingen genomen met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij, een en ander zoals nader omschreven in het arrest.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld. De middelen richten zich tegen respectievelijk het ontbreken van handtekeningen in verband met COVID-19 op processtukken van het hof, de motivering van het voorwaardelijk opzet, de vervangende hechtenis verbonden aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregel en de overschrijding van de redelijke termijn.

Het eerste middel bevat de klacht dat het proces-verbaal van de terechtzitting van 4 oktober 2019 niet overeenkomstig artikel 327 Sv is vastgesteld en ondertekend. Het tweede middel klaagt dat de bijlage bij het arrest van 18 oktober 2019, inhoudende de bewijsmiddelen, niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 365b Sv is ondertekend door een van de rechters die het (verkorte) arrest hebben gewezen. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Het proces-verbaal van de zitting houdt in dit verband in:

“Vanwege (de gevolgen van) COVID-19 is het proces-verbaal van deze zitting wel door de voorzitter en de griffier vastgesteld, maar (nog) niet ondertekend.”

In de genoemde bijlage bij het arrest staat vermeld:

“Deze bijlage is vanwege (de gevolgen van) COVID-19 (nog) niet ondertekend.”

Voorop staat dat als het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting niet overeenkomstig artikel 327 Sv is ondertekend, dit niet per se tot nietigheid hoeft te leiden van het onderzoek ter terechtzitting en de naar aanleiding daarvan gewezen uitspraak. Als het verzuim nog kan worden hersteld is dit gevolg niet aan de orde.1.Verder levert het niet ondertekenen van de aanvulling met de bijlage zoals bedoeld in het eerste lid van artikel 365b Sv geen schending “van een zodanig essentieel vormvoorschrift op dat dit nietigheid van de uitspraak meebrengt”.2.

Met betrekking tot het ontbreken van de handtekening op het proces-verbaal en de bijlage met daarin de bewijsmiddelen heeft de Hoge Raad inlichtingen ingewonnen bij het hof met het verzoek om een aparte schriftelijke verklaring, voorzien van een handtekening van (een of meer van) de betrokken raadsheren en/of griffier, waaruit blijkt dat het hof bekend en akkoord is met de inhoud van het proces-verbaal en de bijlage. Dit verzoek heeft geleid tot een verklaring die het volgende inhoudt:

“in deze strafzaak was het vanwege de maatregelen in verband met de uitbraak van COVID-19 eerder niet mogelijk om de navolgende stukken te ondertekenen:

- het proces-verbaal van de op 4 oktober 2019 in het openbaar gehouden terechtzitting van dit hof, op welke terechtzitting de zaak is behandeld,

- de bijlage houdende de bewijsmiddelen in de zaak.

De ondergetekende verklaring hierbij dat door middel van ondertekening van deze verklaring de hiervoor genoemde documenten alsnog worden voorzien in de ondertekening daarvan.

De verklaring is vervolgens door de voorzitter van de meervoudige kamer ondertekend, de griffier was buiten staat deze verklaring mede te ondertekenen.”

Gelet op het voorgaande is aan het eerste en het tweede middel feitelijke grondslag komen te ontvallen, zodat deze niet tot cassatie kunnen leiden.

Het eerste en het tweede middel falen.

Het derde middel keert zich ten aanzien van de onder 1 primair bewezen verklaarde poging tot doodslag met verschillende klachten tegen de motivering van het voorwaardelijk opzet.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“ hij op 22 juli 2016 te ’s-Gravenhage ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet

- die [slachtoffer] tegen het hoofd heeft geschopt terwijl die [slachtoffer] op de grond slag

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen zoals opgenomen in de aanvulling op het arrest:

“Bewijsmiddelen

Ten aanzien van de feiten 1 primair (…)

1. De verklaring van de verdachte

Ten aanzien van feit 1 primair

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 13 april 2018 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Ik geef toe dat ik die persoon een trap tegen zijn hoofd heb gegeven. Hij lag op de grond.

(…)

Voorts ten aanzien van feit 1 primair:

2. Een proces-verbaal van verhoor aangever d.d. 22 juli 2016 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2016204479-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 81):

als de op 22 juli 2016 afgelegde verklaring van [slachtoffer] :

Op 22 juli 2016 bevond ik mij in de Spuistraat (het hof begrijpt te Den Haag, gelet op de aanhef van het proces- verbaal waarin vermeld staat plaats delict: Spuistraat Den Haag). Ik doe aangifte van zware mishandeling.

3. Een proces-verbaal van verhoor aangever d.d. 22 juli 2016 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2016204479-19. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 84-86):

als de op 22 juli 2016 afgelegde verklaring van [slachtoffer] :

V: Hoe ben je op de grond gekomen?

A: Ik ben tegen mijn knie geschopt en tegen mijn hoofd.

Ik ben Knock Out geraakt.

V: Je weet nog dat je Knock Out bent geraakt?

A: Ja.

4. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 22 juli 2016 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2016204479-31, met als bijlage printscreens (foto's 1 tot en met 13) van de camerabeelden.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 122-123):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Op 22 juli 2016 heb ik een onderzoek ingesteld naar de veiliggestelde camerabeelden afkomstig van de afdeling Team Technisch Toezicht (TTT) van Politie Eenheid Den Haag. Dit naar aanleiding van een zware mishandeling, gepleegd op vrijdag 22 juli 2016 omstreeks 05:08 uur, in de Spuistraat te 's-Gravenhage.

De veiliggestelde camerabeelden beginnen te 05:06 uur op te nemen. De camera staat, in de Spuistraat en is gericht in de richting van de Spui met de Lange Poten te 's-Gravenhage. Ik heb van de beelden meerdere printscreens gemaakt en als bijlage bij dit proces-verbaal gevoegd.

Op de beelden is het volgende te zien:

- 05:08 uur, zie je dat een persoon, naar later bleek het slachtoffer, door een andere persoon, die achter hem aan rent, naar zijn benen wordt geschopt. Op dat moment is ook te zien dat er een persoon in het zwart gekleed met een witte bovenkleding en daarover zwarte jas ook aan het mee rennen is. (foto 3)

- 05:08 uur, zie je dat de voorgenoemde in het zwart, geklede persoon met witte bovenkleding in de richting van het slachtoffer rent en hem met een "vliegende" karatetrap op zijn bovenlichaam raakt, terwijl het slachtoffer aan het wegrennen is. (foto 4)

- 05:08 uur, zie je dat het slachtoffer tijdens het wegrennen, door de kracht van de karatetrap, met zijn hoofd volop de hoek van de muur raakt en tegelijkertijd op de grond valt en daar bewegingloos blijft liggen. (foto 5 en 6)

- 05:09 uur, zie je dat de persoon die het slachtoffer in eerste instantie naar zijn benen trapte beter in beeld komt. Op de beelden is te zien dat deze persoon een korte broek aan heeft en dat hij dreadlocks heeft en opvallende rode sportschoenen. (foto 6 en 7)

- 05:09 uur, zie je dat deze persoon met korte broek en dreadlocks in de richting van het slachtoffer rent en doelbewust met kracht, met zijn linker voet, tegen het hoofd van het slachtoffer trapt. (foto 7, 8, 9, 10 en 11)

- 05:09 uur, zie je dat de groep, totaal 5 man die bij elkaar horen, wegrent. Het slachtoffer blijft bewegingloos op de grond liggen. Op de beelden is te zien dat er meerdere getuigen zijn van de mishandeling. (foto 11 en 12).

5. Een proces-verbaal van verhoor meerderjarige verdachte aangever d.d. 24 juli 2016 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-201-6204479-45. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 41-45):

als de op 24 juli 2016 afgelegde verklaring van [verdachte] :

Wij tonen jou de opnames Spuistraat Voldersgracht van 05:08:17 uur tot 05:09:21 uur. Wat zie je?

Ik heb die man getrapt toch.

Je zei dat je de andere kant op keek. Maar je keek de goeie kant op. Je neemt een aanloop en trapt tegen zijn hoofd.

Ja ik heb het gedaan.

Besef je dat je iemand op deze manier ook dood zou kunnen trappen?

Ja.

6. Eigen waarneming hof:

Het hof neemt op de camerabeelden zoals die zich in het dossier bevinden waar dat het slachtoffer [slachtoffer] tegen zijn bovenlichaam wordt getrapt, daarna een muur raakt, op de grond valt en daar levenloos blijft liggen, waarna de verdachte een korte aanloop neemt, zijn linkerbeen naar achter haalt en dit been met kracht naar voren beweegt en het slachtoffer trapt met zijn geschoeide linkervoet tegen zijn hoofd. Het hof neemt waar dat deze beweging eruit ziet alsof 'de verdachte een bal wilde wegtrappen.”

Daarnaast vermeldt het bestreden arrest de volgende nadere bewijsoverwegingen van het hof:

“Feit 1: het opzet van de verdachte

De verdediging heeft, op grond als vermeld in de overgelegde pleitnota, betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de onder 1 primair ten laste gelegde poging doodslag, nu niet wettig en overtuigend bewezen is dat de verdachte handelde met het voor een veroordeling noodzakelijk opzet op de dood van aangever.

In dit kader overweegt het hof als volgt.

Feiten en omstandigheden

Het hof leidt, voor zover hier van belang het volgende uit de gebezigde bewijsmiddelen af.

In de vroege ochtend van 22 juli 2016 is het slachtoffer [slachtoffer] in de Spuistraat te Den Haag door een andere persoon dan de verdachte tegen zijn bovenlichaam getrapt. Het slachtoffer raakte na die trap een muur, viel op de grond en bleef daar bewegingloos liggen. Kort daarna kwam de verdachte in actie. Hij nam een korte aanloop, haalde zijn linkerbeen naar achteren, bewoog dit been met kracht naar voren en trapte het slachtoffer met zijn geschoeide linkervoet tegen zijn hoofd. Het ziet er daarbij feitelijk uit alsof verdachte een bal wilde wegtrappen.

Beoordeling

Voor het aannemen van voorwaardelijk opzet moet in dit geval aan twee voorwaarden zijn voldaan (i) er moet een aanmerkelijke kans hebben bestaan dat het slachtoffer als gevolg van de handelingen van de verdachte zou overlijden, en (ii) de verdachte moet die aanmerkelijke kans bewust hebben aanvaard.

Het hof is van oordeel dat aan beide voorwaarden is voldaan.

(i) Zoals eerder overwogen, heeft de verdachte met zijn geschoeide voet met kracht tegen het hoofd van het bewegingloos op de grond liggende slachtoffer geschopt, waarbij het eruit zag alsof hij een bal wegschopte. De kans dat het slachtoffer ten gevolge van deze schop dodelijk letsel zou oplopen, is onder genoemde omstandigheden naar algemene ervaringsregels als aanmerkelijk te beschouwen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het hoofd een kwetsbaar en vitaal onderdeel van het lichaam is.

(ii) De gedragingen van de verdachte kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm ook worden aangemerkt als zozeer gericht op de dood van het slachtoffer, dat het, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, niet anders kan zijn geweest dan dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans op dat gevolg heeft aanvaard.

Het verweer wordt verworpen.”

In het derde middel staat de motivering van het voorwaardelijk opzet op poging doodslag centraal. In de toelichting op het middel ontwaar ik twee deelklachten. De eerste klacht richt zich tegen het oordeel van het hof dat er sprake is geweest van een aanmerkelijke kans op de dood. De tweede deelklacht komt op tegen het oordeel van het hof dat de verdachte deze kans bewust heeft aanvaard. De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende algemene uitgangspunten van belang. Bij voorwaardelijk opzet gaat het steeds om het bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans dat door de gedraging van de verdachte een bepaald gevolg – in onderliggende zaak de dood – zal intreden. De beantwoording van die vraag is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Daarbij geldt dat bepaalde gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvormen zo zeer op een bepaald gevolg gericht zijn dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het gevolg bewust heeft aanvaard. Er is geen reden om de inhoud van het begrip “aanmerkelijke kans” afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Niet alleen is vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard of op de koop heeft toegenomen.3.

In zijn arrest van 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718, NJ 2019/103, m.nt. Wolswijk heeft de Hoge Raad daarnaast het volgende overwogen:

“5.3.2. […]

In de conclusie van de Advocaat-Generaal wordt de vraag opgeworpen of nadere algemene aanknopingspunten kunnen worden gegeven om te bepalen onder welke omstandigheden sprake is van een aanmerkelijke kans als hiervoor bedoeld. Daaromtrent merkt de Hoge Raad het volgende op. Onder 'de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans' dient te worden verstaan de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid. Met de thans gebruikelijke formulering van de maatstaf van de aanmerkelijke kans is geen wezenlijk andere of grotere mate van waarschijnlijkheid tot uitdrukking gebracht dan met de in oudere rechtspraak, zoals in HR 9 november 1954, NJ 1955/55, gebruikte formulering "de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans".

De Hoge Raad kan geen algemene regels geven over de exacte grootte van de kans die in het algemeen of voor een bepaald type delict minimaal vereist zou zijn, laat staan deze kans in een percentage uitdrukken.”

Met de eerste deelklacht komt de steller van het middel zoals gezegd op tegen het oordeel van het hof dat “de kans dat het slachtoffer ten gevolge van de schop dodelijk letsel zou oplopen, onder genoemde omstandigheden naar algemene ervaringsregels als aanmerkelijk te beschouwen [is]”. Dit oordeel is volgens de steller van het middel niet zonder meer begrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd. Aangevoerd wordt dat het hof op de vraag met welke kracht het hoofd van het slachtoffer is geraakt “geen (afdoende) antwoord heeft gegeven”. Dat er ‘met kracht’ zou zijn geschopt en dat dit eruit zag ‘alsof hij een bal wegschopte’ is volgens de steller van het middel onvoldoende.

Die redenering kan ik niet volgen. Het met kracht schoppen met een geschoeide voet tegen een zo kwetsbaar lichaamsdeel als het hoofd levert in zijn algemeenheid al de aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer op omdat daardoor letsel kan ontstaan dat de dood tot gevolg heeft. Alleen al daarmee heeft het hof kunnen aannemen dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het intreden van dit gevolg ook heeft aanvaard.4.Dat door het hof niet precies is vastgesteld waar de verdachte het slachtoffer op zijn hoofd heeft geraakt, doet daaraan niet af. Dat geldt ook voor de stelling dat het hof geen vaststellingen heeft gedaan omtrent de aard van de schoen waarmee geschopt is.5.Ook het enkele feit dat het hof niets heeft vastgesteld over het door de verdachte opgelopen letsel, doet daaraan niet af. Er is immers geen grond om – zoals onder 3.6 weergegeven – de inhoud van het begrip “aanmerkelijke kans” afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Kort gezegd: of de verdachte nu wel of geen (ernstig) letsel heeft opgelopen, maakt het niet anders dat de kans op dodelijk letsel aanmerkelijk is geweest.

Ik ben het er ook niet mee eens dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet volgt met welke kracht er is geschopt. Dit volgt wel degelijk uit de bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverweging van het hof. Deze komen erop neer dat nadat het slachtoffer tegen zijn benen werd geschopt en door een ‘vliegende karatetrap’ op zijn bovenlichaam werd geraakt, hij met zijn hoofd vol de hoek van een muur heeft geraakt, op de grond is gevallen en daar bewegingsloos is blijven liggen. Het hof heeft op de videobeelden waargenomen dat de verdachte hierna een korte aanloop heeft genomen zijn linkerbeen naar achter heeft gebracht en met geschoeide linkervoet tegen het hoofd van het slachtoffer heeft getrapt. Volgens het hof zag dit eruit ‘alsof de verdachte een bal wilde wegtrappen’. Het vergt geen fantasie om hieruit af te leiden dat de verdachte met kracht heeft geschopt. Daar komt bij dat de schop van de verdachte tegen het hoofd van het slachtoffer werd gegeven nadat het slachtoffer al een ‘vliegende karatetrap’ had gekregen van een ander persoon en hij hierdoor roerloos en knockout, op de grond lag. Dat het hof van oordeel is dat onder deze omstandigheden de kans dat het slachtoffer dodelijk letsel zou oplopen door de schop naar algemene ervaringsregels als aannemelijk is te beschouwen en de verdachte deze kans ook heeft aanvaard, acht ik dan ook allerminst onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.6.

Voor zover met de tweede deelklacht nog wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer heeft aanvaard en de eventuele gevolgen op de koop toe heeft genomen, merk ik nog het volgende op. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de verklaring van de verdachte tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep te weten: “ik heb niet geprobeerd om die persoon te doden en ik heb ook geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat hij dood zou kunnen gaan door de schop die ik hem tegen zijn hoofd gaf. (…) Ik heb er spijt van dat ik hem geschopt heb. Ik heb er niet bij nagedacht.” De steller van het middel miskent hiermee de vrije selectie en waardering van het bewijsmateriaal door de feitenrechter. Het stond het hof vrij de verklaring van de verdachte van 24 juli 2016, waarin hij toegeeft te beseffen dat hij het slachtoffer ook dood had kunnen trappen, voor het bewijs te gebruiken en verdachtes verklaring ter terechtzitting terzijde te schuiven. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.7.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het vierde middel klaagt over de vervangende hechtenis die aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregel is verbonden.

Dit middel is – gelet op HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914 – terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan met toepassing van artikel 6:4:20 Sv bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast.

Het middel slaagt.

Het vijfde middel bevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat het hof de stukken te laat heeft ingezonden.

Namens de verdachte is op 1 november 2019 beroep in cassatie ingesteld. Tussen het instellen van het cassatieberoep en de binnenkomst van het dossier bij de Hoge Raad op 25 mei 2020 zijn meer dan zes maanden verstreken. Dit betekend dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM met afgerond een maand is overschreden en de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf dient te worden verminderd in een mate die de Hoge Raad gepast zal voorkomen. Ambtshalve merk ik op dat voortvarende afdoening door de Hoge Raad waardoor de inbreuk voldoende wordt gecompenseerd, niet meer tot de mogelijkheden behoort.

Het middel slaagt.

Het eerste en tweede middel kunnen niet tot cassatie leiden. Het derde middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art.81 lid 1 RO ontleende motivering. Het vierde en het vijfde middel slagen.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt:

- tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf en voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis is toegepast;

- tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf aan de hand van de gebruikelijke maatstaf;

- tot bepaling dat ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer met toepassing van artikel 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast en

- tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG