Rb. Rotterdam, 28-03-2012, nr. 371992 / HA ZA 11-331

de dagvaarding, met producties

de conclusie van antwoord, met producties

de conclusie van repliek, tevens akte wijziging van eis

de conclusie van dupliek, met productie

een op 10 januari 2012 door KPN overgelegd stuk, alsmede de naar aanleiding daarvan aan de rechtbank toegezonden schriftelijke standpunten van Vodafone (d.d. 1 februari 2012) en KPN (d.d. 15 februari 2012)

de bij gelegenheid van de pleidooien door beide partijen overgelegde pleitnotities.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Indien er een geschil is ontstaan inzake de nakoming van een verplichting kan het college (van OPTA; toevoeging rechtbank) op aanvraag van een bij dat geschil betrokken partij het geschil beslechten.

Onder een geschil als bedoeld in het eerste lid wordt mede verstaan een geschil inzake de vraag of indien een overeenkomst is gesloten op basis van een bij of krachtens deze wet bestaande verplichting, de ter zake daarvan tussen hen bestaande verbintenissen of de wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn onderscheidenlijk strijdig is met het bij of krachtens deze wet bepaalde.

OPTA heeft op 21 januari 2010 naar aanleiding van deze aanvraag - voor zover van belang - het volgende besluit (hierna: het geschilbesluit) genomen:

In de overwegingen leidende tot dit geschilbesluit heeft OPTA - voor zover van belang- onder meer het volgende overwogen:

98. Telfort B.V. was (en is) een besloten vennootschap naar Nederlands recht. Op 4 oktober 2005 zijn alle aandelen door KPN N.V. overgenomen. Sedertdien was Telfort B.V. derhalve een (100%) dochteronderneming van Koninklijke KPN N.V.

99. Per 1 januari 2007 is KPN B.V., een 100% dochteronderneming van Koninklijke KPN N.V., enig aandeelhouder van Telfort B.V.. KPN B.V., naamsopvolger van KPN Telecom B.V. (en rechtsopvolger van KPN Mobile The Netherlands B.V.) is (ook) de transitaanbieder(...).

105. KPN(...) voert ...aan dat over de MTA-tarieven steeds afspraken hebben gegolden (...).

De mobiele aanbieders hebben namelijk ter zitting verklaard de tarieven die het convenant I voorschrijft voor de periode tot 1 december 2006 ook in de daaropvolgende periode te blijven hanteren. In januari 2007 zijn de mobiele partijen onderhandelingen gestart over hun MTA-tarieven, hetgeen heeft geleid tot convenant II.

Samengevat heeft het college vervolgens het volgende overwogen:

Het college stelt vast dat de tariefafspraken in beide convenanten niet zien op de geschilperiode. De verklaring van de mobiele aanbieders ter gelegenheid van de zitting van het CBb kan niet worden gezien als overeenstemming tussen partijen als bedoeld in artikel 12.2, tweede lid Tw., terwijl deze verklaring slechts een toezegging behelst om niet tot verhoging over te gaan en een verlaging van het MTA-tarief door Telfort daarmee dus niet in strijd zou zijn.

Het college ziet geen probleem in de omstandigheid dat Vodafone zich heeft gericht tot KPN, terwijl het haar ging om het MTA-tarief van Telfort. Het college acht daarbij van belang dat Vodafone reageerde op transitfacturen afkomstig van KPN, dat KPN enig aandeelhouder is van Telfort en dat alle partijen betrokken waren bij de onderhandelingen omtrent Convenant II en daardoor op de hoogte waren van de inhoud van de bezwaren van Vodafone tegen het MTA-tarief van Telfort.

Het college is van mening dat de overeenkomst inzake Premium Transitdienstverlening niet richtinggevend kan zijn voor het antwoord op de vraag of Vodafone en Telfort overeenstemming hebben (gehad) over de MTA-tarieven van Telfort gedurende de geschilperiode. Het gaat hier om de relatie tussen een transitdienstverlener en een transitdienstafnemer. Het MTA-tarief is een belangrijk onderdeel van het Premium Transit-tarief, maar geen onderwerp van die overeenkomst.

Koninklijke KPN N.V., KPN B.V. en Telfort B.V. hebben op 3 maart 2010 beroep tegen het geschilbesluit ingesteld bij het CBb.

tussen Vodafone en KPN een overeenkomst is tot stand gekomen over de door KPN aan Vodafone in de geschilperiode in rekening te brengen tarieven voor KPN's Premium Transitdienst subsidiair

tussen enerzijds Vodafone en anderzijds Telfort en KPN een overeenkomst is tot stand gekomen over de maximaal door Telfort gedurende de geschilperiode te hanteren MTA-tarieven,

met veroordeling van Vodafone tot betaling van kosten.

Vodafone voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van KPN in de proceskosten.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

Vodafone stelt zich primair op het standpunt dat KPN in haar vorderingen niet ontvankelijk is om de navolgende drie redenen:

het CBb dient de door KPN gestelde vraag te beantwoorden;

uit de CBb-uitspraak van 12 januari 2009 volgt niet dat KPN de civiele rechter kan adiëren;

KPN heeft onvoldoende belang bij haar vorderingen vanwege de ex tunc-toetsing door het CBb in het aanhangige beroep.

De rechtbank zal hierna puntsgewijs op dit standpunt ingaan.

Met punt a) doet Vodafone een beroep op de regel dat indien tegen een besluit van een bestuursorgaan een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open staat, de burgerlijke rechter weliswaar bevoegd is kennis te nemen van geschillen waaraan een civiele vordering ten grondslag is gelegd, maar dat deze zich - mede met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige rechterlijke uitspraken - dient te onthouden van inhoudelijke beoordeling.

Beslissend voor de vraag of in casu KPN door de civiele rechter kan worden ontvangen in haar vorderingen is het antwoord op de vraag of het door KPN bij het CBb ingestelde beroep tegen het geschilbesluit moet worden aangemerkt als een andere, met voldoende waarborgen omklede, rechtsgang waarin de in deze procedure aan de rechtbank voorgelegde vragen zullen worden beoordeeld.

Buiten kijf staat dat de procedure bij het CBb aangemerkt moet worden als een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. Weliswaar is de termijn tussen het indienen van het beroepschrift door KPN (op 3 maart 2010) en het verkrijgen van een beslissing aanzienlijk - partijen hebben laten weten dat behandeling ter zitting volgens mededeling van het CBb niet vóór 2013 te verwachten is - maar nu sprake is van een relatief korte en inmiddels afgesloten periode in het verleden is dat voor partijen kennelijk geen reden geweest om te stellen dat die procedure daardoor niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Nu dit geen punt van openbare orde is zal de rechtbank partijen daarin volgen.

De vraag die derhalve resteert is of het aan de rechtbank voorgelegde geschil ook in de procedure bij het CBb zal worden beoordeeld. De rechtbank stelt daarbij voorop dat de enkele omstandigheid dat in die procedure het geven van een verklaring voor recht niet tot de mogelijkheden behoort, op zichzelf niet met zich brengt dat de aan de rechtbank voorgelegde vragen niet door het CBb zullen worden beoordeeld. Waar het om gaat is of het CBb bij de beoordeling van het door KPN ingestelde beroep een oordeel zal geven omtrent de vraag of tussen Vodafone en KPN een overeenkomst is tot stand gekomen over de door KPN aan Vodafone in de geschilperiode in rekening te brengen tarieven voor KPN's Premium Transitdienst en subsidiair of tussen enerzijds Vodafone en anderzijds Telfort en KPN een overeenkomst is tot stand gekomen over de maximaal door Telfort gedurende de geschilperiode te hanteren MTA-tarieven. Een andersluidend uitgangspunt leidt tot doorkruising van het streven dat doublures van procedures en elkaar doorkruisende beslissingen zoveel mogelijk dienen te worden vermeden.

Zoals onder nummer 2.7 en 2.8 van dit vonnis vastgesteld heeft OPTA, na vrij uitvoerige overwegingen dienaangaande in haar beslissing te hebben weergegeven, geoordeeld dat - zakelijk weergegeven - partijen geen overeenstemming hebben bereikt over het MTA-tarief van Telfort in de geschilperiode. Gezien het bepaalde in artikel 12.2 Tw. was OPTA hiertoe gehouden, nu haar beslissingsbevoegdheid in de situatie dat geen overeenkomst aanwezig is, geheel anders (ruimer) is dan in de situatie waarin wel een overeenkomst aanwezig is. Tussen partijen staat vast dat OPTA alleen kon overgaan tot vaststelling van het maximaal door Telfort in de geschilperiode jegens Vodafone te hanteren tarief als zij van oordeel was dat daaromtrent geen overeenstemming bestond.

Op grond van de hiervoor weergegeven wettelijke en feitelijke situatie is het ondenkbaar dat het CBb (andere formele voorvragen buiten beschouwing gelaten) op het beroep van KPN zal kunnen beslissen zonder een inhoudelijk oordeel te geven omtrent hetgeen OPTA heeft beslist ten aanzien van de afwezigheid van overeenstemming omtrent het MTA-tarief dat Telfort in de geschilperiode jegens Vodafone hanteerde. De in 4.1 met a) aangeduide vraag of het aan de rechtbank voorgelegde geschil ook in de procedure bij het CBb zal worden beoordeeld, dient derhalve bevestigend te worden beantwoord.

Voor wat betreft de onder 4.1 met b) aangeduide vraag geldt, dat KPN haar standpunt dat de burgerlijke rechter in deze (desalniettemin) een rol dient te spelen, heeft onderbouwd door te verwijzen naar de uitspraak van het CBb van 12 januari 2009 (LJN-nummer BH3302) waarin is overwogen:

Volgens KPN noopt deze overweging ertoe dat, indien tussen partijen verschil van inzicht bestaat over de vraag of tussen hen overeenstemming bestaat, het op de weg van één van hen ligt om hierover een procedure aanhangig te maken bij de civiele rechter.

Naar het oordeel van de rechtbank is de door KPN gemaakte gevolgtrekking niet juist. Vooropgesteld moet worden dat uit de jurisprudentie van het CBb (zie onder meer LJN-nummer BG5756) blijkt dat zij in het algemeen bij de beoordeling van beroepen tegen besluiten van OPTA waarbij met toepassing van artikel 12.2 Tw. een geschil is beslecht, indien partijen twisten over de vraag of tussen hen al dan niet sprake is van een overeenkomst, zelf een oordeel daaromtrent geeft. Dit is in lijn met hetgeen de rechtbank onder nummer 4.6 en 4.7 heeft overwogen. De onder nummer 4.8 weergegeven overweging van het CBb beschouwt de rechtbank niet als een afwijking daarop, maar als een reactie op een bijzondere situatie. Het bijzondere van die situatie was daarin gelegen dat één van de partijen bij een overeenkomst wenste dat die overeenkomst zou worden aangepast (en van mening was dat dat noodzakelijk was), maar dat de andere partij daar niet toe bereid was dan wel daarvoor de noodzaak niet zag. Daaromtrent heeft het CBb overwogen dat zolang geen overeenstemming is bereikt omtrent wijziging van de overeenkomst en ook een uitspraak van de burgerlijke rechter geen wijziging in de contractuele verhouding heeft gebracht, OPTA van de bestaande overeenkomst heeft uit te gaan.

KPN heeft dienaangaande nog betoogd dat het onderhavige geval vergelijkbaar is met de situatie die in de uitspraak met LJN-nummer BH3302 aan de orde was, nu Vodafone na het tot stand komen van een overeenkomst (de Modelovereenkomst en de amendementen) kenbaar heeft gemaakt daarop terug te willen komen. Om de navolgende twee redenen gaat dit betoog mank.

In haar brief van 21 december 2006 heeft Vodafone het verschil tussen het premium transit tarief met bestemming Telfort en het premium transit tarief met bestemming KPN Mobiel gedisputeerd. Zowel uit de inhoud van de brief, het onderwerp ("Tariefdispuut Premium Transit") als de geadresseerde (KPN Telecom B.V., de aanbieder van de Premium Transitdienst) blijkt dat Vodafone met KPN een geschil had omtrent het Premium Transittarief.

De rechtbank roept in herinnering dat het geschilbesluit, hoewel Vodafone ook heeft verzocht om te bepalen dat KPN in het kader van de Premium Transitdienst enkel gerechtigd was deze tarieven aan Vodafone in rekening te brengen, alleen betrekking heeft op het MTA-tarief van Telfort jegens Vodafone. Weliswaar is het MTA-tarief een component van het Premium Transit-tarief, maar geen onderwerp van de modelovereenkomst. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Het onderwerp van die overeenkomst wordt in artikel 2 daarvan voor zover van belang als volgt omschreven:

De essentie van de Premium Transitdienst - één van de overeengekomen diensten - is, dat KPN bij de afnemers van deze dienst één tarief in rekening brengt, voor zowel de interconnectie als de gespreksafwikkeling. In deze constructie is de MTA-dienst die KPN van de mobiele aanbieder waarbij een gesprek wordt afgewikkeld afneemt, een halffabricaat dat samen met KPN's eigen interconnectiedienst de kern van de Premium Transitdienst vormt. De modelovereenkomst en de amendementen bieden weliswaar de basis voor het in rekening brengen van Premium Transit tarieven en de vaststelling van de hoogte daarvan, maar hoe dat Premium Transit tarief is opgebouwd is de eigen zaak van KPN, waaromtrent zij zich in deze overeenkomst niet jegens Vodafone heeft vastgelegd. Er bestaat in deze constructie ook geen directe contractuele relatie tussen de mobiele aanbieder waar een gesprek origineert (in casu Vodafone) en de mobiele aanbieder waar dat gesprek termineert (in casu Telfort).

Nu het bestuursrechtelijke geschil geheel in de sleutel van een geschil omtrent MTA-tarieven is gesteld, die zoals toegelicht geen onderwerp van de overeenkomst zijn, is er geen sprake van een situatie die vergelijkbaar is met die die aan de orde was in de zaak met LJN-nummer BH3302.

Dit wordt niet anders doordat OPTA (wellicht ten onrechte) niet (dan wel afwijzend) heeft beslist op het verzoek van Vodafone om te bepalen dat KPN in het kader van de Premium Transitdienst enkel gerechtigd was deze tarieven aan Vodafone in rekening te brengen. Het is niet in het belang van KPN om daarover in het bestuursrechtelijke geschil te klagen, terwijl het verbod van reformatio in peius eraan in de weg staat dat dit ambtshalve wordt beoordeeld.

De tweede reden waarom het in nummer 4.11 weergegeven betoog van KPN mank gaat, is dat er geen sprake is van een situatie waarin volgens één der partijen bij de modelovereenkomst en de daarop volgende amendementen, de feitelijke situatie zodanig is gewijzigd dat de overeenkomst daarop niet meer ziet dan wel gewijzigd behoort te worden. In tegendeel, de insteek die is gekozen past juist geheel binnen de overeengekomen kaders. Het disputeren van het Premium Transittarief door Vodafone in haar brief van 21 december 2006 geschiedde conform hetgeen partijen daaromtrent waren overeengekomen in de Billing Manual, die als annex deel uitmaakt van de modelovereenkomst. Daarnaast bevat de modelovereenkomst in artikel 21 bepalingen die zien op wijziging van de overeenkomst en in artikel 24 bepalingen die zien op het behandelen van geschillen tussen partijen. De rechtbank refereert in het bijzonder aan het bepaalde in artikel 21, leden 7 en 8 van de modelovereenkomst, waarin zakelijk weergegeven het volgende is overeengekomen:

Indien onderhandelingen tussen partijen niet binnen een bepaalde termijn tot overeenstemming leiden, zullen partijen vastleggen waar het geschil betrekking op heeft. Partijen kunnen ten aanzien daarvan trachten een uitspraak van een ter zake bevoegde instantie te verkrijgen. Voor zover het gaat om geschilpunten waarvan de uitkomst met terugwerkende kracht kan worden ingevoerd, zullen gedurende de behandeling van het geschil de bestaande afspraken van kracht blijven (onderstreping rechtbank).

Nu de rechtbank heeft vastgesteld dat het geschilbesluit alleen ziet op het MTA-tarief van Telfort, moet, gezien het feit dat in een bestuursrechtelijke procedure alleen besluiten van bestuursorganen onderwerp van geschil kunnen zijn, worden vastgesteld dat, in de procedure bij het CBb tegen dat besluit, beoordeling van het geschil dat aan het primair gevorderde ten grondslag ligt, redelijkerwijs uitgesloten moet worden geacht. De onder 4.1 met c aangeduide vraag moet dus eveneens bevestigend worden beantwoord.

Nu voorts geen der partijen zich op het standpunt heeft gesteld dat de tarieven voor de Premium Transitdienst, buiten de daarin opgenomen component ter vergoeding van de door KPN aan Telfort betaalde MTA-tarieven, onderwerp van geschil zijn, moet de slotsom van het vorenoverwogene zijn dat sprake is van omstandigheden die maken dat KPN bij het primair gevorderde geen voldoende belang als bedoeld in artikel 3:303 BW heeft.

Het voorgaande betekent dat KPN niet ontvankelijk is in haar primaire vordering.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat uit hetgeen hiervoor werd overwogen voortvloeit dat KPN evenmin ontvankelijk is in haar subsidiaire vordering, nu ter beslechting van de daarin voorgelegde vraag reeds een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang voor haar open staat, te weten de reeds in gang gezette procedure bij het CBb.

De rechtbank heeft reeds eerder vastgesteld dat het nog geruime tijd zal duren voor de bestuursrechtelijke beroepsprocedure tot een uitspraak zal leiden. Het komt de rechtbank daarom zinvol voor om haar visie omtrent de haar voorgelegde vragen - geheel ten overvloede - weer te geven.

Ten aanzien van de primaire vordering blijkt uit hetgeen in het voorgaande is overwogen (zie met name nummer 4.14) dat omtrent de tarieven voor KPN's Premium Transitdienst gedurende de geschilperiode een overeenkomst tussen Vodafone en KPN heeft bestaan.

Ten aanzien van de subsidiaire vordering stelt de rechtbank vast dat gedurende de geschilperiode tussen partijen, maar dan met KPN in de rol van mobiele aanbieder met de naam "Telfort" en Vodafone eveneens als mobiele aanbieder (en niet als afnemer van de Premium Transitdienst), een overeenkomst van kracht is geweest die blijkt uit de mededeling door of namens hen gedaan tijdens de zitting van 14 juni 2006 bij het CBb. Deze overeenkomst hield in dat partijen de MTA-tarieven die zij op grond van de afspraken vastgelegd in Convenant I wederzijds hanteerden, niet zouden verhogen.

De rechtbank stelt voorts vast dat deze overeenkomst geen op KPN en/of Telfort rustende verbintenis creëert ter zake van verlaging van de MTA-tarieven onder het in Convenant I vastgelegde niveau. De vraag of (het ontbreken van) een dergelijke verbintenis strijdig is met het bij of krachtens de Tw. bepaalde kan derhalve, gezien de in de geschilperiode tussen partijen bestaande situatie, nimmer in het kader van artikel 12.2 (eerste en tweede lid) Tw. worden beantwoord.

KPN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Gezien de aard en het achterliggende belang van de vordering zal de rechtbank tariefgroep IV toepassen. De kosten aan de zijde van Vodafone worden begroot op: