HR, 19-12-2014, nr. 14/01362

In cassatie kan van de volgende, hier verkort weergegeven, vaststaande feiten worden uitgegaan:

(i) Eiseres tot cassatie, een onderneming die zich bezighoudt met de verhuur, financiering en lease van zeiljachten en motorboten aan particulieren (hierna: Yacht Expertease), en verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) hebben in oktober 2007 met elkaar gesproken over de aankoop door laatstgenoemde van een zeiljacht Dehler 39SQ LE (hierna: het zeiljacht). Yacht Expertease heeft vervolgens in een brief van 27 oktober 2007(1.) een aanbod aan [verweerder] gedaan om via een ‘cross border lease’-constructie te komen tot de aankoop van het zeiljacht, waarmee ten opzichte van een directe koop een besparing ter grootte van € 31.068, 71 zou kunnen worden bewerkstelligd. Die besparing betrof het betalen van minder BTW. [verweerder] heeft het aanbod aanvaard.

( ii) Ter uitvoering van de overeengekomen ‘cross border lease’-constructie zijn de volgende stappen gezet(2.): geldlening van [verweerder] aan Yacht Expertease; aankoop door Yacht Expertease met het geleende geld van het zeiljacht bij verkopende scheepswerf; verhuur in Nederland van het zeiljacht door Yacht Expertease aan [verweerder]; transport van het zeiljacht naar België; omzetting aldaar van de verhuur in een financial lease met een optie voor [verweerder] om het zeiljacht te kopen tegen een bepaalde koopprijs (5% van de oorspronkelijke koopprijs), waarover Yacht Expertease BTW had af te dragen; uitoefening van de koopoptie door [verweerder] in België; terugbrengen van het zeiljacht naar Nederland; levering door middel van een notariële akte d.d. 25 juni 2009 van het zeiljacht aan [verweerder]. In de notariële akte is vermeld dat de koopprijs € 258.905,00 bedraagt en is met betrekking tot de omzetbelasting bepaald: “Verkoper staat er tegenover koper voor in dat de koopprijs niet behoeft te worden vermeerderd met omzetbelasting.”

(v) [verweerder] heeft vervolgens gecorrespondeerd met de Belastingdienst en zijn bezwaren geuit tegen de conclusies uit het controlerapport.(4.)

( vi) Naar aanleiding van de bevindingen van de Belastingdienst/Douane en na over een mogelijke naheffing van BTW deskundig advies te hebben ingewonnen bij het – hem door Yacht Expertease aangeraden – advocatenkantoor VMW Taxand is [verweerder] met de Belastingdienst/Douane een op 11 juli 2011 gedateerde vaststellingsovereenkomst aangegaan. (5.) Daarin is vermeld, kort gezegd, dat de Belastingdienst/Douane van mening is dat door of namens [verweerder] geen aangifte is gedaan en geen omzetbelasting is voldaan voor de zeiljacht, dat [verweerder] ter zake als schuldenaar wordt aangemerkt, dat aan [verweerder] een uitnodiging tot betaling van ‘verschuldigde rechten bij invoer (omzetbelasting)’ wordt gedaan, dat de Belastingdienst/Douane en [verweerder] zijn overeengekomen dat het totaal te corrigeren bedrag wordt vastgesteld op € 30.887,10, dat geen proces-verbaal wegens het niet doen van aangifte zal worden opgemaakt, dat [verweerder] geen boete en rente is verschuldigd en dat de Douane na de betaling van het genoemde bedrag en na het verloop van de bezwaartermijn een zogeheten ‘BTW verklaring voor pleziervaartuig’ zal afgeven.

[verweerder] heeft Yacht Expertease gedagvaard voor de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam, en gevorderd een verklaring voor recht dat Yacht Expertease aansprakelijk is voor de schade die [verweerder] heeft geleden, primair op grond van wanprestatie en subsidiair op grond van onrechtmatige daad. Voorts vordert [verweerder] om Yacht Expertease te veroordelen tot betaling van € 30.887,10 wegens aan de Belastingdienst betaalde BTW en € 2.380,00 wegens de kosten van de factuur van Taxand.

De kantonrechter te Zaandam heeft zich, naar aanleiding van een door Yacht Expertease opgeworpen bevoegdheidsincident, bij vonnis van 22 december 2011 onbevoegd verklaard kennis te nemen van het geschil en de zaak verwezen naar de rechtbank Amsterdam.

De rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam heeft bij vonnis van 16 april 2012 de vorderingen van [verweerder] toegewezen.

Yacht Expertease is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam dat bij arrest van 3 december 2013 arrest tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank heeft beslist.

Yacht Expertease heeft tijdig cassatieberoep ingesteld middels een cassatie-dagvaarding. Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.

De in cassatie aangevoerde klachten treft men aan in de in hoofdstuk 3 van het cassatiemiddel opgenomen onderdelen 1 en 2.

onderdeel 1

In onderdeel 1 wordt bestreden het oordeel van het hof in rov. 3.10 dat het aanbod van Yacht Expertease aan [verweerder] om de van de ‘cross border lease’-constructie deel uitmakende overeenkomsten ertoe heeft gestrekt de aankoop van het zeiljacht mogelijk te maken zonder dat over de koopprijs daarvan BTW verschuldigd zou zijn en dat [verweerder] het aanbod redelijkerwijs aldus heeft mogen verstaan, zodat de aanvaarding door [verweerder] van het aanbod voor Yacht Expertease een onvoorwaardelijke verplichting heeft meegebracht om [verweerder] in staat te stellen om het zeiljacht zonder betaling van BTW te verwerven en het bedrag van € 31.068,71 te besparen.

Dat oordeel wordt bestreden op de voet dat het onbegrijpelijk is. Die onbegrijpelijk-heid wordt vanuit twee invalshoeken toegelicht. In § 25 van het cassatiemiddel wordt gesteld dat het feit dat iemand aan een ander een aanbod doet voor het sluiten van een overeenkomst met de strekking het voor die ander mogelijk te maken een voordeel (althans een besparing) te behalen, niet, althans niet zonder meer, impliceert dat aanvaarding van dat aanbod voor degene die het aanbod heeft gedaan een onvoorwaardelijke verplichting meebrengt om die ander in staat te stellen dat voordeel (althans die besparing) te behalen. In verband hiermee wordt erop gewezen dat het gaat om een fiscaal voordeel (althans besparing), dat het behalen van het voordeel (fiscale besparing) afhangt van de visie van de Belastingdienst en dat bij het aanbod geen garantie inzake het behalen van het voordeel (de besparing) is verstrekt, althans dat dit niet vaststaat. In § 23 van het cassatiemiddel wordt gewezen op een aantal stellingen van Yacht Expertease waarop het hof niet ingaat. Het gaat om de stellingen, dat de directeur van Yacht Expertease tijdens gesprekken met [verweerder] deze ervoor heeft gewaarschuwd dat de Belastingdienst het standpunt, dat geen BTW verschuldigd is, zou kunnen afwijzen, dat hij hem ook heeft aangegeven geen fiscaal advies te geven en dat hij hem heeft aanbevolen fiscaal advies in te winnen. Gelet op deze stellingen valt niet in te zien, zo wordt nader betoogd, dat [verweerder] het aanbod van Yacht Expertease redelijkerwijs zo heeft mogen verstaan dat aanvaarding door hem van dit aanbod voor Yacht Expertease de onvoorwaardelijke verplichting meebracht als door het hof aangenomen.

In aansluiting op de klacht in § 23 wordt in § 24 nog de klacht aangevoerd dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.14 oordeelt dat Yacht Expertease geen voldoende concrete feiten heeft gesteld en te bewijzen heeft aangeboden die kunnen leiden tot andere oordelen. Verwezen wordt onder meer naar het bewijsaanbod in de memorie van grieven (sub 5.1.2 en 5.1.3) en naar stellingen in § 6 van de pleitaantekeningen in appel van mr. Vroom.

De vaststelling dat het aanbod van Yacht Expertease aan [verweerder] inzake de aankoop via de ‘cross border lease’-constructie van het zeiljacht en de aanvaarding van dat aanbod door [verweerder] voor Yacht Expertease een onvoorwaardelijke verplichting heeft meegebracht om [verweerder] in staat te stellen het zeiljacht te verwerven zonder betaling van BTW en daarmee met een besparing van € 31.068,71, vormt een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid is te toetsen. Daarvan wordt door Yacht Expertease in cassatie ook uitgegaan. Van een onbegrijpelijk oordeel is, naar het voorkomt, geen sprake, ook niet in het licht van de omstandigheden waarnaar in de §§ 25 en 23 wordt verwezen. De – na de gesprekken tussen partijen door Yacht Expertease aan [verweerder] gezonden – brief van 27 oktober 2007 en de daarbij gevoegde bijlagen laten zich heel wel begrijpen als een aanbod van Yacht Expertease tot het doen verwerven door [verweerder] van het zeiljacht via een ‘cross border constructie’ tegen betaling van een koopprijs zonder een BTW-component daarin, wat een besparing van € 31.068,71,- oplevert. Ten aanzien van dit laatste punt is in de brief of de bijlagen ook geen enkel voorbehoud opgenomen. Zoals het hof in rov. 3.10 verder ook terecht opmerkt, vindt een en ander bevestiging in de – hierboven in 1.1. sub (ii) geciteerde – bepaling inzake de omzetbelasting in de notariële akte van levering van 25 juni 2009. De daarin vervatte toezegging om tegenover [verweerder] er voor in te staan dat de koopprijs niet behoeft te worden vermeerderd met omzetbelasting, laat zich toch moeilijk anders verstaan dan dat, naar de bedoeling van partijen, Yacht Expertease, indien zou blijken dat toch BTW zou moeten worden betaald, die voor haar rekening neemt. Aan de toezegging zijn evenmin voorwaarden verbonden. De processtukken geven geen aanleiding om aan te nemen dat met de bepaling in voornoemde notariële akte niet werd teruggegrepen op een al in 2007/2008 aanwezige bedoeling bij partijen.

Het hiervoor in 2.3 gestelde impliceert ook dat de klacht in § 24 aangaande het miskennen van het bewijsaanbod van Yacht Expertease geen doel kan treffen. Het in § 23 bestreden oordeel blijft ook in stand, wanneer bewijs zou worden geleverd van de juistheid van de stellingen van Yacht Expertease waarnaar in § 23 wordt verwezen. Bij de bepaling van wat ten aanzien van de BTW de bedoeling van partijen is geweest, heeft het hof doorslaggevende betekenis aan de brief van 27 oktober 2007 en de bepaling inzake de omzetbelasting in de notariële akte van 25 juni 2009 gegeven en ook kunnen geven, zeker wanneer beide stukken in onderling verband worden beschouwd.

Een en ander voert tot de slotsom dat onderdeel 1 geen doel treft.

onderdeel 2

Onderdeel 2 bevat de klacht dat om meer redenen onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 3.12 dat de tekortkoming van Yacht Expertease – het niet waarmaken dat [verweerder] het zeiljacht zou kunnen verwerven zonder ter zake BTW te hoeven te betalen – als onvoldoende weersproken vaststaat, zodat zij gehouden is tot vergoeding van de als gevolg daarvan door [verweerder] geleden schade.

Voor de vaststelling of onderdeel 2 doel treft, is van belang na te gaan op welke gronden het hof in rov. 3.12 concludeert dat door Yacht Expertease onvoldoende weersproken is dat zij tekort is geschoten in haar verplichting jegens [verweerder] dat deze het zeiljacht zou verwerven zonder betaling van een bedrag in verband met omzetbelasting.

De onderbouwing voor zijn conclusie geeft het hof in de rov. 3.11 en – vooral – in 3.12. Het hof stelt aan het begin van rov. 3.12 voorop, dat van een niet nakomen door Yacht Expertease geen sprake is, indien zou moet worden aangenomen (a) dat geen omzet-belasting verschuldigd is en (b) dat [verweerder] de vaststellingsovereenkomst met de Belasting-dienst, waarbij hij zich verbonden heeft tot het betalen aan deze dienst van een bedrag van € 30.887, zonder goede grond is aangegaan. Het hof merkt vervolgens op dat van het een noch van het ander is gebleken en gaat er dan toe over dit toe te lichten. Volgens het hof vormen het controlerapport van de Belastingdienst en haar antwoordbrief van 3 maart 2011 een overtuigende onderbouwing van de verschuldigdheid van omzetbelasting over de oorspronkelijke koopprijs van het zeiljacht en de betalingsplicht van [verweerder] ter zake. Dan staat het hof stil bij hoe [verweerder] zich heeft opgesteld tegenover het door de Belastingdienst ingenomen standpunt: hij heeft zich, met bijstand van Taxand, tevergeefs ingespannen om de Belastingdienst ervan te overtuigen dat hij geen omzetbelasting verschuldigd was. Daarna vermeldt het hof op basis van door de Belastingdienst verstrekte en niet onjuist gebleken cijfers in verband met onderzoeken naar ‘cross border lease’-constructies bij de aanschaf van een jacht door een particulier, dat in 35 van de 42 gevallen een vaststellings-overeenkomst is gesloten en dat in de overige gevallen bezwaar is gemaakt, waarop destijds (ten tijde van het overleg over en het afsluiten van de vaststellingsovereenkomst met [verweerder]) nog geen uitspraak was gedaan. In het licht van dit alles heeft Yacht Expertease, zo vervolgt het hof, ter onderbouwing van haar betwisting van de stelling van [verweerder] dat zij haar verplichting jegens hem niet is nagekomen, niet ermee kunnen volstaan te stellen dat in tegenstelling tot het standpunt van de Belastingdienst geen BTW verschuldigd was, dat de juistheid van dat standpunt allerminst vast staat en dat [verweerder] de vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst niet had hoeven aan te gaan. Ter nadere toelichting van de onvoldoende betwisting van de kant van Yacht Expertease wijst het hof er nog op, dat de verwijzingen van Yacht Expertease naar rechtspraak van het Europese Hof van Justitie ook niet volstaan: de Belastingdienst heeft blijkens de brief van 3 maart 2011 die rechtspraak ook in zijn overwegingen betrokken en daaruit – (d.w.z. uit die rechtspraak) – volgt op zichzelf niet noodzakelijk dat het door de Belastingdienst tegenover [verweerder] ingenomen standpunt onjuist is, laat staan dat [verweerder] niet een goede grond had voor het aangaan van de vaststellingsovereenkomst. Het hof rondt af met de slotsom: de tekort-koming van Yacht Expertease staat daarom als onvoldoende weersproken vast, zodat zij gehouden is tot vergoeding van de door [verweerder] geleden schade.

In § 29 van de cassatiedagvaarding wordt ervan uitgegaan dat het hof niet zelf heeft beoordeeld of uit de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie volgt dat het door de Belastingdienst tegenover [verweerder] ingenomen standpunt wel of niet juist is. Het hof is daarmee, zo wordt gesteld, aan een essentieel betoog van Yacht Expertease voorbijgegaan.

Hetgeen het hof in rov. 3.12 omtrent de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie overweegt en met name de passage: “daaruit op zichzelf niet noodzakelijk volgt dat het in het controlerapport en de antwoordbrief tegenover [verweerder] ingenomen standpunt onjuist is”, is aldus te verstaan dat het hof hiermee een oordeel omtrent die rechtspraak geeft. Dat oordeel strekt ertoe om het beroep van Yacht Expertease op die rechtspraak ter betwisting van de juistheid van het door de Belastingdienst in het controlerapport jegens [verweerder] ingenomen standpunt te verwerpen. Een en ander betekent dat de klacht in § 29 dat het hof voorbij is gegaan aan een essentieel betoog, dat gelegen was in het beroep van Yacht Expertease op rechtspraak van het Europese Hof van Justitie, feitelijke grondslag mist en dus geen doel treft.

In § 30 wordt er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat het hof de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie, waarnaar Yacht Expertease heeft verwezen om aan te tonen dat het door de Belastingdienst tegenover [verweerder] ingenomen standpunt onjuist is, heeft beoordeeld. In dat geval is, zo wordt gesteld, het oordeel dat de tekortkoming van Yacht Expertease als onvoldoende weersproken vaststaat, onbegrijpelijk. In het arrest is, aldus de klacht, geen (begrijpelijke) motivering opgenomen waarom uit de verwijzingen door Yacht Expertease naar rechtspraak van het Europese Hof niet volgt dat het in het controlerapport en de antwoordbrief tegenover [verweerder] ingenomen standpunt onjuist was en [verweerder] niet een goede grond voor het aangaan van de vaststellingsovereenkomst had of, anders gezegd, waarom het beroep op de rechtspraak van het Europese Hof niet geldt als een voldoende weerspreking van de door [verweerder] gestelde tekortkoming.

De klacht in § 30 vormt een motiveringsklacht. Aan een dergelijke klacht is de eis te stellen dat in voldoende mate duidelijk wordt gemaakt waarom de motivering van de bestreden uitspraak tekort schiet.(6.) Die eis strekt er mede toe om te kunnen vaststellen of bij de klacht een voldoende belang aanwezig is in die zin dat er bij honorering van de klacht een mogelijkheid bestaat dat er omtrent het betrokken geschil in een voor de klager gunstigere zin zal worden beslist. Voor de onderhavige zaak betekent dit dat in het kader van de aangevoerde klacht dient te worden uiteengezet welke door het hof in aanmerking te nemen uitspraak van het Europese Hof van Justitie waarom aanleiding geeft, althans kan geven, om het door de Belastingdienst tegenover [verweerder] ingenomen standpunt voor niet juist te houden en om te oordelen dat [verweerder] niet een goede grond had om de vaststellingsovereenkomst af te sluiten. Het verlangen van een toelichting op de klacht op de zojuist vermelde wijze is om de volgende twee redenen te meer gerechtvaardigd. Waar Yacht Expertease in de vorige instanties naar uitspraken van het Europese Hof van Justitie verwijst – [verwezen wordt naar HvJ EG 22 december 2010, nr. C-277/09 in de memorie van grieven, in 2.6.1 sub (3), 2.9.2, en 3.1.1 sub (8) en naar HvJ EU 18 november 2010, nr. C-84/09 in de pleit-aantekeningen in appel van mr. Vroom, in § 16] – wordt door Yacht Expertease niet op de inhoud van de uitspraken zelf ingegaan en wordt niet nader uiteengezet waarom de uitspraken voor de onderhavige zaak van belang zijn. In de antwoordbrief van 3 maart 2011 schenkt de Belastingdienst aan beide genoemde uitspraken aandacht en geeft zij aan dat in die uitspraken geen aanleiding is te vinden om tot de conclusie te komen dat van [verweerder] geen BTW kan worden geheven. Daarop heeft Yacht Expertease niet een goed gemotiveerd weerwoord gegeven.(7.)

Het niet voldoen aan de eisen die aan een motiveringsklacht zijn te stellen, brengt mee dat de klacht in § 30 van de cassatiedagvaarding niet slaagt.

In § 31 van de cassatiedagvaarding wordt erover geklaagd, zo komt het althans voor, dat, voor zover het hof zijn oordeel, dat de tekortkoming van Yacht Expertease als onvoldoende weersproken vaststaat, hierop baseert dat geen omzetbelasting verschuldigd was maar [verweerder] de vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst op goede grond is aangegaan, dit een onbegrijpelijk oordeel vormt. Van een tekortkoming kan alleen sprake zijn, wanneer is vastgesteld dat in casu (krachtens de wet) omzetbelasting verschuldigd is.

Zoals hierboven in 2.7 vermeld, stelt het hof aan het begin van rov. 3.12 voorop, dat van een niet nakomen door Yacht Expertease geen sprake is, indien moet worden aangenomen (a) dat geen omzetbelasting verschuldigd is en (b) dat [verweerder] de vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst, waarbij hij zich verbonden heeft tot het betalen aan deze dienst van een bedrag van € 30.887, zonder goede grond is aangegaan. Het hof heeft hier, naar het voorkomt, het oog op twee afzonderlijke gronden. Het hof merkt vervolgens op dat van het een noch van het ander is gebleken. Met de klachten in de §§ 29 en 30 is beoogd om dit laatste oordeel te bestrijden. Om de hierboven uiteengezette redenen geschiedt dat tevergeefs. Bij die stand van zaken dient ervan te worden uitgegaan dat [verweerder], ook afgezien van de vaststellingsovereenkomst, omzetbelasting verschuldigd was en had te betalen en er dus al om die reden gesproken kan worden van een tekortkoming van Yacht Expertease. En dat betekent dat de klacht in § 31 reeds bij gebrek aan belang geen doel kan treffen.

Ook voor onderdeel 2 geldt, zo volgt uit het voorgaande, dat het geen doel treft.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)