HR, 12-01-2010, nr. 07/12056

12 januari 2010

Strafkamer

nr. 07/12056

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 mei 2007, nummer 22/005792-05, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.Y. Taekema, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf in de mate die de Hoge Raad aangewezen acht en tot verwerping van het beroep voor het overige.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel klaagt onder meer dat het Hof ten aanzien van feit 1 als bewijsmiddel 5 een proces-verbaal van politie heeft gebezigd dat ontoelaatbare aannames, (een) gevolgtrekking(en) en conclusies bevat.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

"hij op 01 mei 2005 te Rotterdam ter uitvoering van zijn voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, met een vuurwapen meerdere kogels op [slachtoffer] heeft afgevuurd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, voor zover inhoudende:

"Ten aanzien van feit 1 van het tenlastegelegde kan ik het volgende verklaren: Op 30 april 2005, na middernacht, was ik op de [a-straat] te Rotterdam, alwaar het café [A] is gevestigd. Ik zag [slachtoffer] (het hof begrijpt: [slachtoffer].) Ik heb met mijn pistool geschoten. Het wapen is meerdere keren afgegaan."

b. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Ik had een vuurwapen bij mij. In totaal heb ik drie of vier keer geschoten. Na het eerste schot heeft die man mij losgelaten en die man is toen richting het café (het hof begrijpt: [A] aan de [a-straat] te Rotterdam) gelopen. Ik had toen weg kunnen lopen, maar ik was gesneden in mijn hals. Ik was over die snee heel erg boos. Ik heb daarna nog twee of drie keer geschoten. Ik schoot in de richting van de man die mij had gesneden. Wij stonden vlak bij de deur van het café. Ik weet dat de deur van het café is geraakt."

c. een kopie van een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer]:

"Op 30 april 2005 ben ik naar het café [A] gegaan, gevestigd aan de [a-straat 1] te Rotterdam. S'avonds laat zag ik buiten op straat voor het café de man met wie ik eerder ruzie had gehad. Enige tijd later begon de man plotseling op me te schieten. De man schoot met zijn rechterhand met gestrekte arm in mijn richting. Ik stond vlakbij de deur van het café. Er werd diverse malen door de man op mij geschoten. Ik heb gehoord dat de schutter [verdachte] of [verdachte] heet en van Kaap Verdische afkomst is."

d. een kopie van een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 1]:

"Aan het einde van Koninginnedag 2005 zag ik op de [a-straat], ter hoogte van het café (het hof begrijpt: café [A]), een man lopen met in zijn rechterhand een vuurwapen. Ik hoorde drie schoten, doch het kunnen er ook vijf of twee zijn geweest."

e. het in het middel bedoelde bewijsmiddel 5, dat luidt als volgt:

"Een proces-verbaal van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2005150502a, d.d. 27 april 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1], brigadier van politie, tevens vakspecialist Wapens & Techniek en [verbalisant 2], brigadier van politie, tevens senior Forensisch Onderzoeker, beiden dienstdoende bij de afdeling Forensische Opsporing in de regio Rotterdam-Rijnmond. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven- (pagina 1 en volgende van bovengenoemd proces-verbaal):

als relaas van deze opsporingsambtenaren:

Inzake een schietpartij op 1 mei 2005 waarbij schoten zijn afgevuurd op de toegangsdeur van café [A] te Rotterdam is een nader rapport opgemaakt.

De afstand tussen de beschadigingen (vermoedelijke schotsporen) A en C op de toegangsdeur en het trottoir bedraagt circa 142 cm respectievelijk circa 69 cm.

Beschadiging A:

De aannemelijke inslag van een projectiel dat een deel van de houtvezels heeft beschadigd en kennelijk daarop is afgeketst. De aanname dat deze schade is veroorzaakt door een projectiel dat in een schuine hoek op deze deur met een vuurwapen is afgevuurd, is gebaseerd op de vorm en de aard van deze schade. Gelet op de lengte van de verdachte (186 cm), de hoogte van deze beschadiging (142 cm) vanaf het trottoirniveau, de vorm van deze beschadiging en de verticale hoek van ongeveer 22°, kan het niet anders zijn dat in dit geval binnen een afstand van ongeveer 1 meter op de deur is geschoten.

Beschadiging C:

De kennelijke inslag van een projectiel dat een deel van de houtvezels heeft beschadigd en kennelijk daarop is afgeketst. De aanname dat deze schade is veroorzaakt door een projectiel dat in een schuine hoek op deze deur met een vuurwapen is afgevuurd is gebaseerd op de vorm en de aard van deze schade. Gelet op de lengte van de verdachte (186 cm), de hoogte van deze beschadiging, immers 69 cm van het trottoirniveau, de vorm van deze beschadiging en de verticale hoek van ongeveer 40°, kan het niet anders zijn dat in dit geval binnen een afstand van ongeveer 1,5 meter op de deur is geschoten.

Bij de afdeling Forensische Opsporing te Krimpen aan de IJssel werd het schietincident gereconstrueerd.

Conclusie:

Twee beschadigingen op de toegangsdeur van café "[A]" zijn zodanig karakteristiek dat hiervan met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid is aan te nemen dat ze zijn veroorzaakt door verschoten projectielen afkomstig uit de loop van een vuurwapen. Gelet op de hoogte van de beschadigingen is zeker voor wat betreft de beschadiging A vast te stellen dat bij een afstand van 100cm vanaf de deur niet op de grond is gericht."

2.2.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 oktober 2006 houdt in:

"De voorzitter doet de eerste getuige voor het gerechtshof verschijnen. Deze (...) legt op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de eed af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen, en voorzover zijn deskundigheid wordt aangesproken, zijn taak naar eer en geweten te vervullen.

De getuige [verbalisant 2], geboren op [geboortedatum] 1960, van beroep Forensisch onderzoeker bij de Technische Recherche, politie Rotterdam-Rijnmond, domicilie kiezende te Rotterdam, legt een verklaring af - zakelijk weergegeven- als volgt:

Ik ben senior forensisch-technisch onderzoeker bij de politie Rotterdam-Rijnmond en behandel alle zaken op technisch gebied. Ik doe dit al negen jaren. Ik heb een politie opleiding gevolgd alsmede een opleiding technische recherche modules 1 tot en met 5. Ik heb geen update aan opleidingen gehad, ik houd wel vakliteratuur bij. Inmiddels heb ik tientallen malen gewerkt aan zaken gelijk aan de onderhavige.

(...)

Mijn bevindingen waren als volgt. In de deur van het café zaten twee beschadigingen die waarschijnlijk waren veroorzaakt door een afgevuurd projectiel. In de zijstijl naast de deur zat eveneens een beschadiging. Gelet op de vorm van de beschadigingen op de deur betroffen het ricochet beschadigingen. Een ricochet is een afketsing van een afgevuurd projectiel op een oppervlak waarop binnen een hoek van minder dan 30 graden is geschoten. Indien de hoek meer dan 30 graden bedraagt zou het projectiel het oppervlak doorboren of hierin vast blijven zitten. In hout zal een ricochet een grotere beschadiging opleveren dan in bijvoorbeeld metaal. Ik heb alles opgemeten en heb het vorenstaande in het proces-verbaal gemeld.

(...)

Het aanvullend proces-verbaal dat ik heb opgemaakt zie ik niet als een deskundigenverslag. Mijn collega is ook genoemd als verbalisant in dit proces-verbaal. Ook voor hetgeen is vermeld omtrent gedane schietproeven ben ik van oordeel dat dit een proces-verbaal is en geen deskundigenverslag. Uit de in het aanvullend proces-verbaal vermelde gegevens heb ik conclusies getrokken. Sommigen van deze zijn door mijn collega getrokken. Mijn collega is deskundige op het gebied van wapens en techniek. Mijn specialisme is het vastleggen van gegevens. Ik neem foto's en verzamel gegevens. Ik heb een vuurwapencursus gevolgd met proefschoten.

(...)"

en:

"De voorzitter doet de volgende getuige voor het gerechtshof verschijnen. Deze (...) legt op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de belofte af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen en voorzover zijn deskundigheid wordt aangesproken, zijn taak naar eer en geweten te vervullen.

De raadsman deelt mede de deskundigheid van de getuige te betwisten.

De getuige [verbalisant 1], geboren op [geboortedatum] 1969, van beroep specialist wapens en explosieven bij de politie Rotterdam-Rijnmond, domicilie kiezende te Rotterdam, legt een verklaring af - zakelijk weergegeven - als volgt:

Ik ben specialist wapens en explosieven alsmede vakspecialist wapens en techniek. Ik maak onder andere reconstructies - zoals schotbaan reconstructies - en hulsvergelijkingen. Dit doe ik in samenwerking met de rechercheschool in Zutphen. Ik heb een vier jarige opleiding in explosieven gevolgd en een stage van drie weken gevolgd bij het NFI in onder andere hulsvergelijkingen en schotbaanreconstructies. Ik heb geen aanvullende opleiding gevolgd. Ik werk nauw samen met het NFI. Ik vergelijk kogelhulzen met elkaar en stuur deze op naar het NFI. Mijn werk is een dagtaak.

(...)

Aan de hand van de gegevens kan ik de volgende conclusies trekken. Er is geschoten van een afstand van 1 tot 11/2 meter terwijl de deur van het café gesloten was. Dit laatste hebben we als vaststaand aangenomen, simpelweg omdat we niet meer kunnen vaststellen hoever de deur zou hebben opengestaan en er anders te veel verschillende mogelijkheden zijn voor de precieze plek waarvandaan is geschoten. De deur kan namelijk 1 tot bijvoorbeeld wel 20 graden hebben opengestaan, dit zouden weer 20 extra mogelijkheden opleveren.

Voorts heeft de verdachte met gestrekte arm geschoten in een horizontale hoek van 35 graden. De lengte van de schutter is vastgesteld aan de hand van de verklaring van de verdachte.

(...)

Ik kan uitsluiten dat de beschadigingen in de deur het gevolg zijn van een dubbele ricochet. De advocaat-generaal deelt mede dat de verdachte stelt op de grond te hebben geschoten. In casu blijkt echter uit de beschadiging in de deur dat de kogel direct de loop heeft verlaten. Ik kan 100 procent uitsluiten dat de verdachte eerst op de grond heeft geschoten.

(...)"

2.2.4. Omtrent het bewijs heeft het Hof nader het volgende overwogen:

"Het hof leidt uit de bewijsmiddelen af dat de verdachte gericht op [slachtoffer] heeft geschoten en dat hij hem daarbij gelet op de hoogte van de inslagen A (circa 142 cm vanaf het trottoirniveau) en C (circa 69 cm vanaf het trottoirniveau) dodelijk had kunnen treffen.

Het onder 5 genoemde proces-verbaal, opgemaakt door de brigadiers van politie [verbalisant 1 en 2], beide dienstdoende bij de afdeling Forensische Opsporing in de regio Rotterdam-Rijnmond betreft een nadere uitwerking van het eerder ingestelde onderzoek waarbij gebruik is gemaakt van de gegevens van dat onderzoek in de vorm van foto's en metingen, die zijn vastgelegd door een van de verbalisanten, te weten [verbalisant 2], tijdens het op 2 mei 2005 op de plaats delict ingestelde onderzoek. Tevens is gebruik gemaakt van gegevens van het incident zoals deze zijn vastgelegd in het bedrijfsprocessensysteem. Bij de afdeling Forensische Opsporing te Krimpen aan de IJssel werd het schietincident gereconstrueerd.

Het hof is van oordeel dat dit betreft een proces-verbaal in de wettelijke vorm opgemaakt door personen, die daartoe bevoegd zijn en behelzende hun mededeling van feiten en omstandigheden door hen zelf waargenomen of ondervonden, als genoemd in artikel 344 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering en dat dit proces-verbaal als zodanig kan bijdragen tot het bewijs."

2.3.1. Het Hof heeft het als bewijsmiddel 5 gebezigde proces-verbaal van politie aangeduid als een bewijsmiddel genoemd in art. "344 lid 2" Sv (de Hoge Raad leest: art. 344, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv).

Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.5 is uiteengezet, behelst de tot het bewijs gebezigde inhoud van dat proces-verbaal onderdelen die niet kunnen worden aangemerkt als mededelingen van feiten of omstandigheden die door de verbalisanten zelf zijn waargenomen of ondervonden, maar hebben te gelden als mededelingen van deskundige aard. In zoverre kan dat proces-verbaal dus niet worden aangemerkt als een bewijsmiddel als bedoeld in de door het Hof genoemde bepaling. Dat leidt echter niet tot cassatie op grond van het navolgende.

2.3.2. Het als bewijsmiddel 5 gebezigde proces-verbaal houdt in dat het op ambtsbelofte/ ambtseed is opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] mede in hun respectieve hoedanigheid van "vakspecialist Wapens & Techniek" en "senior Forensisch Onderzoeker" bij de afdeling Forensische Opsporing in de regio Rotterdam-Rijnmond.

Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal zijn beide verbalisanten ter terechtzitting in hoger beroep van 10 oktober 2006 door het Hof gehoord en zijn zij niet alleen als getuige maar ook als deskundige beëdigd, terwijl het Hof ieders specifieke deskundigheid heeft onderzocht. Zij hebben toen wat betreft inhoud en strekking in gelijke zin verklaard als door hen is gerelateerd in genoemd proces-verbaal.

2.4. Gelet op een en ander stond het het Hof vrij het als bewijsmiddel 5 gebezigde proces-verbaal, voor zover het mededelingen van deskundige aard betreft, tot het bewijs te bezigen als een verslag van een deskundige als bedoeld in art. 344, eerste lid aanhef en onder 4°, Sv (vgl. HR 21 september 1999, LJN ZD1615, NJ 1999, 758). De Hoge Raad leest de bestreden uitspraak in dit opzicht verbeterd. Daarmee is aan het middel de feitelijke grondslag komen te ontvallen.

2.5. Het middel klaagt voorts over de verwerping van een beroep op noodweer(exces).

2.6. Het Hof heeft dat verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde betoogd dat de verdachte heeft gehandeld in noodweer respectievelijk in noodweer-exces, zoals nader weergegeven in de pleitaantekeningen.

Ten aanzien van het beroep op noodweer overweegt het Hof het volgende.

De verklaring die de verdachte op 3 juni 2005 bij de rechter-commissaris heeft afgelegd, welke verklaring gedeeltelijk wordt ondersteund door andere verklaringen, wordt door het hof als geloofwaardig bevonden met betrekking tot de gang van zaken. Het hof gaat derhalve uit van deze feitelijke toedracht.

Op de dag van het gebeuren heeft [slachtoffer] de verdachte voor het café [A] te Rotterdam met zijn rug tegen een auto geduwd en met een mes in zijn hals gesneden.

Het hof is van oordeel dat er op dat moment sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Het door de verdachte schieten met een vuurwapen op [slachtoffer] was redelijkerwijs geboden met het oog op de noodzakelijke verdediging van zijn lijf nu geen ander middel ten dienste stond om zijn belager van zich af te schudden.

Dit eerste schot door de verdachte was toereikend, omdat [slachtoffer] de verdachte losliet en zich van hem verwijderde door naar de deur van het café te lopen.

De noodweer-situatie was daarmee ten einde.

Hoewel de verdachte op dat moment ook naar eigen zeggen had kunnen weglopen, heeft de verdachte dat niet gedaan en is hij blijven staan en heeft, terwijl [slachtoffer] wegliep, meermalen in diens richting geschoten.

Van overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging kan ook sprake zijn als de noodweersituatie is beëindigd en derhalve de noodzaak tot verdediging niet meer bestaat, doch niettemin deze gedraging het onmiddellijke gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de daaraan voorafgegane wederrechtelijke aanranding. Hoewel het hof wil aannemen dat de verdachte over de bij hem aangebrachte snee heel erg boos was, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat die aanranding een zodanige hevige gemoedsbeweging bij hem heeft veroorzaakt die hem de grenzen van een noodzakelijke verdediging uit het oog heeft doen verliezen en waaruit het gericht schieten op [slachtoffer] zou moeten worden verklaard.

Derhalve verwerpt het hof het beroep op noodweer-exces."

2.7. Het middel betoogt dat het Hof eraan voorbijgaat dat, indien de afstand van het wapen tot de deur slechts een meter bedroeg, het hele incident niet meer dan enkele seconden duurde, zodat er te weinig tijd was "om de boosheid [van de verdachte] te laten zakken". Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, volgt uit de vaststellingen van het Hof echter niet dat de aan het afvuren van de twee schoten voorafgaande handelingen eveneens slechts op een meter afstand van de deur hebben plaatsgevonden. Het oordeel van het Hof dat het, aangenomen dat de verdachte over de bij hem aangebrachte snee heel erg boos was, niet aannemelijk is geworden dat daardoor een zodanige hevige gemoedsbeweging bij hem is veroorzaakt dat de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden, is niet onbegrijpelijk. Dat feitelijke oordeel kan in cassatie niet verder worden getoetst.

2.8. In zoverre is het middel dus eveneens tevergeefs voorgesteld.

2.9. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van 24 maanden.

4. Slotsom

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 3 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze 22 maanden maanden beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 12 januari 2010.